STS 645/2022, 27 de Junio de 2022

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Barcelona, incoó Diligencias urgentes 124/2020, por presuntos delitos de robo con violencia en las personas en grado de tentativa y otro de lesiones leves contra Victoriano. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona que incoó procedimiento de Juicio rápido 382/2020, y con fecha 25 de noviembre de 2020, dictó Sentencia núm. 341 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Se declara probado que el acusado Victoriano, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en territorio español y sin que exista razón que justifique su permanencia en España, sobre las 20.20 horas del día 8 de octubre de 2020, cuando se encontraba en la zona de Pza. de Catalunya con Rambla de Catalunya, obrando con el propósito de obtener un beneficio patrimonial inmediato y de menoscabar la integridad física, abordó a Marco Antonio cuando este salía del supermercado de "El Corte Inglés" que se halla en la zona, y tras hacer amago de saludarlo le propinó un fuerte tirón a la cadena que llevaba colgada en el cuello.

No obstante, el acusado no pudo conseguir la disposición definitiva de esa cadena, al no romperse esa, dándose a la fuga, siendo posteriormente detenido por agentes de la guardia Urbana de Barcelona a los que la víctima solicitó ayuda y ante los que lo reconoció in sítu al acusado como su agresor.

Como consecuencia de estos hechos, el Sr Marco Antonio sufrió lesiones consistentes en erosiones en zona del cuello, que requirieron de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar tres días, que no fueron impeditivos para sus ocupaciones, haciéndolo sin secuelas, por los que no reclama".

El Juzgado dictó el dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 242. 1 y 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si para ello estuviere legitimado.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones del Art. 147.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago en los términos del Art. 53 del Código Penal.

Y le condeno al pago de las costas procesales.

ACUERDO la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Victoriano por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por tiempo de cinco años, dando conocimiento de la finalización del presente procedimiento a la Subdelegación del Gobierno al concurrir infracción de las normas de extranjería, y procediéndose por el Juzgado Penal de Ejecutorias que conozca de le presente, caso de no darse lugar a la expulsión así acordada por la razón que fuera, a la ejecución de la pena impuesta o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma."".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal del condenado, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Audiencia Provincial de Barcelona, formándose el rollo de apelación 11/2021. En fecha 17 de febrero de 2021 el citado Tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Victoriano contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2020 del Juzgado de lo Penal n° 16 de los de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado y recurrente de España; todo ello declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1° de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el Ministerio público se basó en el siguiente motivo:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 89.1 del Código Penal. El Ministerio Público razona que la cuestión presenta interés casacional.

Por diligencia de ordenación de 7 de abril de 2021 se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La parte recurrida impugna el recurso planteado de contrario.

Por providencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 16 de marzo de 2022, suspendiéndose la misma al acordarse su señalamiento para Pleno, cuya fecha quedó fijada para el siguiente día 31 de mayo de 2022, prolongándose la misma hasta el día de la fecha.

1.- Canaliza así su recurso el Ministerio Público, sujetándose a las exigencias de esta particular modalidad de casación, --en tanto tiene por objeto las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales--, a través del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que en la resolución impugnada se dejó de aplicar indebidamente la previsión contenida en el artículo 89.1 del Código Penal. Se queja la parte recurrente de que la decisión adoptada por la Audiencia Provincial ha ignorado en la aplicación de este precepto la doctrina jurisprudencial concerniente al mismo, citando al respecto numerosas resoluciones de este Tribunal Supremo en sentido contrario, que vendrían a poner de manifiesto la existencia, en el caso, del denominado interés casacional. De forma complementaria, censura también el Ministerio Público que la decisión que aquí combate se adopta al socaire de una pretendida "voluntad impugnativa" del entonces recurrente en apelación, desbordando de forma holgada los límites de esa figura. Invoca, en particular, por lo que a esta cuestión respecta, la doctrina que se contiene en nuestra sentencia número 68/2021, de 28 de enero, cuando señala: <<La voluntad impugnativa, concepto de creación jurisprudencial cuyos concretos perfiles no siempre son fáciles de trazar, permite indagar al Tribunal ad quem, sobreponiéndose a eventuales deficiencias de naturaleza técnica en el planteamiento de la cuestión sometida a examen, --ya sea por la errónea elección del motivo de queja aducido o de los efectos que debieron asociarse a la estimación del mismo--, cuál ha sido, en realidad, el verdadero propósito, la sustancia, de la impugnación (por ejemplo, nuestra sentencia número 167/2019, de 28 de marzo, al determinar lo que "verdaderamente se pretende en el desarrollo del motivo"..., sin embargo, también en estos casos, lo que el expediente de la voluntad impugnativa permite no es sustituir a la parte en sus eventuales demandas, no es suplir su pasividad o aquiescencia, ni reorientar, trasformando, su línea defensiva, --todo ello inconciliable con la consustancial posición de imparcialidad del Tribunal--, sino, sin limitarse a la pretensión general deducida por la parte, analizar también aquellas consideraciones que, implícitas o embebidas en ésta, formando parte o comprendidas en ella, puedan resultar conducentes a la más completa protección de su derecho fundamental de tutela. Lo explicaba así nuestra sentencia número 155/2017, de 13 de marzo: "esta Sala ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, considerándola implícitamente comprendida en la infracción de ley, al estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que el Tribunal Supremo puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida siempre que se encuentren relacionados con los motivos de casación interpuestos"...Importa, sin embargo, no perder de vista que esa ineludible conexión material, sustancial, entre lo solicitado por el recurrente y lo que el Tribunal ad quem puede acordar en aplicación del comentado criterio de la voluntad impugnativa, no puede oscurecer la realidad de que nuestro enjuiciamiento criminal, inspirado en los principios de contradicción y defensa, se articula en términos dialécticos, enfrentando las partes sus respectivas pretensiones con igualdad de armas, en contienda que habrá de resultar resuelta por un órgano jurisdiccional (y, por definición, imparcial). Por ello, cuanto más se debilita la indispensable conexión entre lo pretendido y lo acordado, más padecerá el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrida, en la medida en que menos posibilidades habrá tenido para columbrar siquiera aquella relación, más o menos difusa en cada caso, y por ende para articular sus argumentos frente a los después esgrimidos sorpresivamente en la resolución que resuelve el recurso. Huelga añadir que, por extensión, cuando el vínculo entre lo realmente pretendido y lo después resuelto, al socaire de aquella "supuesta" voluntad impugnativa, desaparece por completo, no puede ser ni remotamente identificado, el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes contrarias (en nuestro caso, de las acusaciones) resulta llanamente vulnerado. En tales casos, no es que el Tribunal escudriñe, más o menos esforzadamente, la "verdadera" voluntad de quien recurre, -- sobreponiéndose a deficiencias de orden técnico en su planteamiento o haciendo emerger argumentos de algún modo, incluso implícito o indirecto, incorporados a los que expresa el recurrente--, sino que, en realidad, abandonando su irrenunciable posición de imparcialidad, incorpora al objeto de la impugnación aspectos que, ni explícita ni implícitamente, fueron sometidos a su juicio, asumiendo así, de manera naturalmente involuntaria, la defensa de los intereses de una parte, que reconstruye ex novo, al socaire o con el pretexto del recurso, de la existencia del recurso, pero sin anclaje alguno en las pretensiones del mismo. Tal entendimiento desmesurado del criterio de la voluntad impugnativa, se ha dicho ya, vulnera de forma abierta el derecho a la tutela judicial de la parte recurrida, desapoderada indebidamente de la facultad de oponerse a los razonamientos o consideraciones que, en realidad, por no sostenidos por la parte contraria, ni puede prever como fundamento de la resolución ni, en consecuencia, pudo tampoco exponer sus razones en sentido contrario.

2. - La Audiencia Provincial, en la resolución que es ahora objeto de recurso, acepta por entero los hechos que se declaraban probados en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, así como también la completa calificación jurídica de los mismos y las penas que aquélla imponía al acusado. Sin embargo, en su fundamento jurídico cuarto, --y pese a que, conforme explica, el único motivo de apelación era la existencia de un pretendido error en la valoración de la prueba--, resuelve, acogiéndose a la doctrina de la voluntad impugnativa, dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del condenado del territorio nacional. Las razones que expresa para ello merecen ser reproducidas aquí, al efecto de testar si las mismas son acordes con nuestra doctrina o si, como el recurrente sostiene, se oponen a la misma. Reza el referido fundamento jurídico cuarto: "La Sala se acoge a la doctrina de la voluntad impugnativa para revisar la decisión de la Sentencia en cuanto al acuerdo de sustituir la pena de prisión por la expulsión del acusado de España, conforme a la previsión del articulo 89 del Código Penal.

   Ciertamente, la Sentencia (último párrafo del Fundamento de Derecho Séptimo, in fine) se justifica, tácitamente, en la preceptividad de la sustitución con que se presenta la norma del articulo 89 y, también, en la afirmación, del todo inmotivada, de falta de arraigo social en el acusado. También debe partirse de que, después da la reforma operada por la L.O. 1/2015, no se puede considerar que la pasividad o inactividad de la Defensa, frente a la pretensión de sustitución, es suficiente para justificar la ausencia de motivación judicial individualizada. Es un planteamiento muy discutible porque estamos ante una lectura jurisprudencial de la norma, de cuyos límites y consecuencias se puede disentir. La nueva redacción del articulo 89 incorpora, como nuevos elementos esenciales de la sustitución los siguientes:

1. - Una cláusula general que impone un juicio de proporcionalidad previo a la decisión. La literalidad del apartado cuarto del articulo 89 es muy contundente: "no procederá", dice la norma, "la sustitución cuando (...) la expulsión resulte desproporcionada". Este planteamiento incide, sin duda, a la hora de configurar el nivel de motivación judicial exigible a la hora de decidir si se opta por la sustitución o no. Se está exigiendo una posición activa del Juez, que debe promover la existencia de un espacio procesal en el cual pueda producirse un debate efectivo sobre la cuestión. Con ese planteamiento, la decisión ya no puede basarse, solamente, en la valoración de la actitud pasiva o inactiva de la Defensa en el acto del Plenario (no podemos olvidar que el objeto del debate en el Juicio Oral no incorpora, directa o necesariamente, cuestiones relativas a los efectos penológicos, todavía imponderables o contingentes, del juicio).

2. - El otro elemento novedoso, que refuerza al anterior razonamiento, está en el apartado tercero de la norma. Regula el tipo de resolución y el espacio procesal en el que se ha de tomar la decisión judicial, declarando una preferencia por que se haga en la Sentencia (condenatoria), pero dejando abierta la posibilidad de que se produzca en fase de ejecución de la Sentencia. Para ello el Legislador impone la decisión como parte de la Sentencia con el empleo una expresión ("siempre que ello resulte posible"), que todavía presenta referencias enigmáticas, y, sobre todo (en lo que aquí interesa), obliga expresamente a que la decisión en esa fase posterior se haga "previa audiencia al Fiscal y a las demás partes". Obviamente, si se impone el contenido procesal de la audiencia en la fase de ejecución, con lo que ello significa por su finalidad, debe entenderse que también se considera imprescindible, en el plenario, cuando la decisión se toma en la Sentencia.

   La conclusión, tras el análisis de la norma reguladora de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España, es que es exigible en la actividad judicial que la decisión se tome tras un trámite de audiencia en condiciones de efectividad, que permita al Juez o Tribunal informarse sobre las "circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España" y, con ello, pueda motivar suficientemente el juicio de proporcionalidad que la norma impone. No hay presencia, en este caso, de un trámite de audiencia que pueda colmar las exigencias del artículo 89 y, por lo tanto, procede la revocación de la Sentencia en cuanto al acuerdo de sustituir la pena de prisión por la expulsión de España del penado, sin perjuicio de que, en aplicación del apartado tercero de la norma, pueda desarrollarse el referido trámite de audiencia que permita resolver sobre la pretensión penológica formulada por la acusación, en la fase de ejecución de la sentencia".

3. - Considera el Ministerio Público, aquí recurrente, que las novedades que la Audiencia Provincial ha querido hallar en la actual redacción del artículo 89 del Código Penal no son tales, en la medida en que, todas ellas, resultaban ya de una recta inteligencia de la doctrina jurisprudencial aplicable al respecto. Tan es así que el nuevo artículo 89 se limitó, en lo sustancial, a incorporar los criterios que este Tribunal Supremo venía exigiendo para que pudiera procederse a la expulsión del territorio nacional, como medida, total o parcialmente, sustitutiva de la pena privativa de libertad; sin que tampoco constituya novedad ninguna que dicha decisión deba ser adoptada en sentencia o, cuando ello no fuera posible, en fase de ejecución. Por descontado, la adopción de esta medida, sujeta a las exigencias del principio acusatorio, deberá venir precedida de la correspondiente audiencia, "en condiciones efectivas de defensa". Y no deberá ser adoptada cuando "a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada" (artículo 89.4). Todo ello es aceptado, como no podía ser de otro modo, por el Ministerio Fiscal, recurrente ahora. Radica, sin embargo, la discrepancia en que, en el caso, y a juicio de este último, dicha posibilidad de audiencia tuvo lugar sin objeción alguna, en la medida en que el acusado era consciente de la petición acusadora, también por lo que respecta a la medida de expulsión, ya solicitada en el escrito de acusación, y dispuso de la posibilidad de alegar y acreditar cuantos extremos y circunstancias pudieran haberle resultado convenientes desde el punto de vista de la proporcionalidad de la medida, lo mismo las concernientes a las circunstancias del hecho que los referidas a las personales del autor, en particular sobre su eventual arraigo en España. Prefirió, sin embargo, el acusado no comparecer al acto del juicio, pese a haber sido legalmente citado y conociendo también que el mismo podría ser celebrado en su ausencia. Y prefirió no facilitar tampoco a su defensa técnica argumentos o cualesquiera clase de elementos probatorios relativos a las cuestiones que se acaban de referir. Dispuso, por eso de posibilidades efectivas de defensa, también con relación a este particular extremo, aunque resolviera guardar silencio al respecto y no proponer la práctica de elemento probatorio alguno. En tales circunstancias, explica el Ministerio Público, este Tribunal ha venido aceptando la procedencia de acordar la expulsión. Así, entre otras, nuestras sentencias números 792/2008, de 4 de diciembre o 479/2014, de 3 de junio.

1.- Ciertamente considera este Tribunal que los razonamientos que se contienen en la resolución impugnada, sobre el particular aquí controvertido, presentan algunas insalvables fallas. El artículo 89.1 del Código Penal expresa que las penas de prisión de más de un año (y menos de cinco) impuestas a un ciudadano extranjero, serán sustituidas por su expulsión del territorio nacional, aunque, excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, podrá acordarse, --no fue el caso aquí--, la ejecución de una parte de la pena, no superior a dos tercios, y la sustitución del resto por la expulsión. Sin embargo, y siguiendo con ello precisamente la doctrina jurisprudencial que interpretaba el antecedente legislativo del precepto, el número 4 del artículo 89 observa que dicha sustitución no procederá, como ya hemos señalado, cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en nuestro país, la expulsión resultara desproporcionada, con las precisiones, que exceden el objeto de este recurso, que en este precepto se añaden (con relación a los ciudadanos comunitarios y a los que, no siéndolo, hubieran residido en España durante los diez años anteriores).

Por lo que respecta a las "circunstancias del hecho", es claro que Victoriano fue condenado como autor de un delito violento, cometido el pasado día 8 de octubre de 2020. En cuanto a sus "circunstancias personales", únicamente resulta del relato de hechos probados de la sentencia que ahora se recurre, que el acusado, natural del Reino de Marruecos, de donde es nacional, es mayor de edad, carece de antecedentes penales y se halla "en situación irregular en territorio español, sin que exista razón que justifique su permanencia en España". A partir de estos elementos, en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, fundamento jurídico séptimo, se razonaba: "atendida la pena impuesta y la falta de arraigo en España, procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al penado por su expulsión del territorio nacional", conforme a lo que había sido interesado por el Ministerio Fiscal.

2. - Considera la Audiencia Provincial en la sentencia que ahora se recurre, que la referida decisión se sustenta en una motivación endeble, añadiendo seguidamente que el mencionado artículo 89.4 demanda una "posición activa" del juez "que debe promover la existencia de un espacio procesal en el cual pueda producirse un debate efectivo sobre la cuestión". Y añade que la decisión no puede basarse de forma exclusiva en la pasividad del propio acusado o de su defensa en el acto del plenario, significando que "no puede olvidarse que el objeto del debate en el juicio oral no incorpora, directa o necesariamente, cuestiones relativas a los efectos penológicos, todavía imponderables o contingentes, del juicio", enigmática expresión, esta última, que no alcanzamos a comprender del todo.

   A nuestro parecer, ciertamente podrá decirse que la motivación que sustenta la decisión de sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional, resulta lacónica, aunque permite identificar sin dificultad, las razones que la sustentan a partir del relato de hechos probados, en el que expresamente se afirma que el acusado, extranjero y en situación irregular en España, no mantiene con nuestro país ninguna relación particular de arraigo. Por lo que respecta a la necesidad de que el juzgador promueva un espacio procesal para que pueda producirse un debate efectivo sobre la cuestión, es claro que la pretendida carencia entronca con la segunda de las objeciones que a la decisión se opone en la sentencia que es ahora objeto de recurso.

3. - Se afirma, en efecto, que la decisión relativa a la procedencia de la expulsión debe ser adoptada, preferiblemente, en la propia sentencia, tal y como lo expresa el artículo 89.3 del Código Penal, "siempre que ello resulte posible". Cuando no lo fuera, declarada firme la sentencia, deberá procederse a resolver la cuestión, "previa audiencia del Fiscal y de las demás partes". Observa al respecto la sentencia ahora recurrida que "obviamente, si se impone la audiencia en fase de ejecución, con lo que ello significa por su finalidad, debe entenderse que también se considera imprescindible en el plenario, cuando la decisión se toma en sentencia".

   Con ser evidente esto último, --es claro que la decisión relativa a adoptar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, habrá de adoptarse, en todo caso, con audiencia del acusado--, lo cierto es que el legislador no encomienda a la prudente consideración del juzgador el momento en el cual deberá adoptar su decisión al respecto. Deberá hacerlo en sentencia, siempre que así resultara posible, tal y como se expresa con claridad en el artículo 89.3. Resulta factible, y aún frecuente, sin embargo, que el acusado, con el designio de evidenciar su arraigo en nuestro país, aduzca en el juicio la existencia de determinadas actividades profesionales, de vínculos familiares o de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, no obstante, por diferentes razones, no pudieran ser acreditadas en ese momento. En tales casos, careciéndose de elementos bastantes para adoptar la decisión en sentencia, aquélla deberá ser pospuesta al período de ejecución en el que, siempre con intervención de las partes, y a partir de los elementos probatorios que pudieran ser aportados, deberá ser adoptada.

4. - En el caso, sin embargo, considera la Audiencia Provincial que no tuvo lugar la existencia de esta imprescindible audiencia "en condiciones de efectividad". Y esta última expresión es la que, a nuestro juicio, hace naufragar su razonamiento. Explica que "no hay presencia, en el caso, de un trámite de audiencia que pueda colmar las exigencias del artículo 89 y, por lo tanto, procede la revocación de la sentencia en cuanto al acuerdo de sustituir la pena de prisión por la expulsión, sin perjuicio de que, en aplicación del apartado tercero de la norma, pueda desarrollarse el referido trámite de audiencia".

   El juicio se celebró en ausencia del acusado. Así lo autorizan, en ciertos casos, los artículos 786.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 775 del mismo texto legal. Ninguna objeción encontró para ello el juez de primera instancia, y la Audiencia Provincial respalda su pronunciamiento a este respecto. Igualmente, considera que los hechos que se declaran probados se acomodan a una recta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en tanto válida, regular y suficiente, juzgando también que las conclusiones alcanzadas en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal aparecían cumplidamente motivadas (este era, en realidad, el objeto del recurso de apelación que resolvió). Y finalmente, decide mantener también la pena privativa de libertad que, en consecuencia, resultó impuesta. En ningún momento se cuestiona en la sentencia impugnada, con razón, que haya sido vulnerado el derecho del acusado a presenciar el desarrollo de las pruebas en el acto del juicio oral; ni su posibilidad efectiva de contradecir la calificación jurídica que la acusación sostenía con relación a los hechos que se le atribuyen; ni de alegar lo conducente acerca de la pena privativa de libertad que finalmente se le impuso; o su derecho a hacer uso de la última palabra. Todas estas decisiones se respaldan en la sentencia impugnada, sobre la base de considerar, evidentemente, que Victoriano resultó debidamente informado de la posibilidad de que el juicio se celebrara en su ausencia, para el caso de que le fuera interesada una pena no superior a los dos años de prisión o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su decisión no exceda de seis años. Se le dio traslado también, sin objeción alguna, del escrito de acusación. Presentó su correspondiente escrito de defensa, en el que nada adujo respecto a circunstancia ninguna acreditativa de su arraigo en España o de cualquier otra razón que pudiera obstar a la expulsión. Y por supuesto, fue citado para que compareciera al acto del juicio, lo que prefirió no hacer, sin aducir tampoco, ni en ese momento ni con posterioridad, razón alguna que se lo impidiera. No hace falta añadir que el juicio se celebró con la intervención activa de su abogado, quien participó en el desarrollo de las pruebas practicadas e interesó la absolución, sin que tampoco en momento alguno adujera, no ya acreditase, la existencia de ningún elemento relativo al vínculo del acusado con nuestro país o a cualquier otra circunstancia eventualmente obstativa de la expulsión. Y ello, pese a conocer, lo mismo el propio acusado que su defensa técnica, desde primera hora, que el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año y la sustitución de ésta por la expulsión del territorio nacional. Recaída sentencia, fue recurrida en apelación por la defensa del acusado, quien nada adujo tampoco en ese momento acerca de la improcedencia de la expulsión, ni invocó ningún motivo o circunstancia que determinara su eventual falta de proporcionalidad, cuestión ésta "rescatada" por el Tribunal provincial al socaire de una presunta "voluntad impugnativa".

   Cuesta entender así que, si la indispensable audiencia del acusado en "condiciones de efectividad" se produjo en forma inobjetable para que pudiera procederse a la celebración del juicio, a la práctica de la prueba, a la determinación de los hechos realmente acaecidos, a la calificación jurídica de los mismos, y a la imposición de una pena (nada menos que privativa de libertad), decisiones, todas ellas, que el Tribunal provincial respalda; considere, sin embargo, que esas mismas condiciones no se produjeron respecto de la sustitución de la pena impuesta por la expulsión. Resulta, cuando menos, paradójico, que siendo, por ejemplo, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable, parámetros de indispensable valoración en el marco de la individualización de la pena (artículo 66.1.6ª), confirme su imposición la sentencia que ahora se recurre y entienda, sin embargo, --a nuestro parecer, sin explicación convincente alguna al respecto--, que no tuvo lugar una audiencia "en condiciones de efectividad" para valorar las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, con relación a la procedencia de acordar la sustitución de aquella pena privativa de libertad por la expulsión.

   Y es que, indudablemente, el acusado tuvo la oportunidad de aducir, también respecto a esas circunstancias, cuanto hubiera tenido por conveniente. Pudo expresarlas en su escrito de defensa y proponer al respecto las pruebas que juzgase oportunas. Pudo comparecer personalmente al juicio, al que resultó debidamente citado con expreso apercibimiento de que el mismo podría celebrarse en su ausencia, y exponer entonces cuanto le conviniese. Y pudo hacerlo también a través de su abogado, aportando al Tribunal cuantos elementos le pareciesen oportunos al respecto. Pudo, incluso, invocarlas al tiempo de recurrir en apelación la sentencia dictada en primera instancia. Resolvió no hacerlo. Pero ello en absoluto equivale, a nuestro parecer, a una, en tal caso indebida, preterición de su derecho a ser oído o a proponer pruebas, que se colma con la posibilidad efectiva de expresar ante el Tribunal cuanto le pareciese oportuno al respecto o de proponer los medios de prueba que mejor condujesen a su derecho, sin que, desde luego, exija también una conducta proactiva por parte del acusado. Una cosa es tener derecho a ser oído; y otra tener que ser oído cuando no se quiere hablar. Tan frágil nos parece el razonamiento de la sentencia impugnada que, por los mismos motivos, podría negarse la audiencia "en condiciones de efectividad", en el caso de que, en fase de ejecución de sentencia, no compareciese tampoco el condenado a la vista que se señalara con ese fin o si nada adujese en el trámite escrito que se articulase al respecto.

   Este Tribunal, por ejemplo en nuestra reciente sentencia número 622/2020, de 19 de noviembre, con cita de las sentencias núm. 6/2018, de 10 de enero y otras, ha tenido oportunidad de señalar que: «no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso». Partiendo de las anteriores consideraciones, hemos dicho también, por ejemplo en nuestro auto 46/2021, de 21 de enero: «Se cumplían, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes ( STS 792/2008, de 4 de diciembre), cosa que no hizo de forma convincente para el Tribunal, que no consideró que el arraigo invocado se hubiere acreditado cumplidamente». Y, en efecto, la referida sentencia número 46/2021, de 21 de enero, señala: «Por tanto, se han cumplido en principio todos los requisitos anteriormente señalados para la adopción de la medida, pues el hoy recurrente pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y proponer las pruebas que estimara procedentes, esto es, estuvo garantizada la preceptiva audiencia del interesado, por lo que la decisión del Tribunal se ajustó a las previsiones del art. 89 CP». También en nuestro auto número 888/2020, de 10 de diciembre, puede leerse: «se advierte que en el presente caso concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, de modo que el recurrente fue conocedor de la pretensión del Ministerio Fiscal pese a lo cual no propuso ninguna prueba demostrativa de su pretendido arraigo, de sus eventuales vínculos familiares, ni, menos aún, de las deficiencias relativas a los derechos humanos que atribuye a la República de Ghana». Por último, y sin ánimo de agotar los ejemplos al respecto, nuestra sentencia número 479/2014, de 3 de junio, determina: «En cuanto a la audiencia del penado y de las partes personadas, no supone que el órgano jurisdiccional, de oficio, como alegan los recurrentes, debe investigar las circunstancias personales y cualesquiera otras, que potencialmente pudieran justificar excepcionar la expulsión prevista en la norma, sino que haya existido la posibilidad de que la acusada proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular ( STS 710/2005, de 7 de junio ).

   Así el ATS 1833/2012, de 5 de diciembre: la petición de expulsión no fue formalizada por el Fiscal en conclusiones definitivas, sino que se formuló en tiempo y forma, y expresamente, en las conclusiones provisionales o escrito de acusación; y posteriormente se mantuvo al elevar las provisionales a definitivas, después de la oportuna contradicción en el juicio. La petición fue, por tanto, oportunamente deducida, y el acusado a través de su defensa tuvo pleno conocimiento de la misma y fue sometida a contradicción. En consecuencia, se le dio audiencia al respecto.

   En autos, la petición de expulsión obraba en la calificación provisional del Ministerio Fiscal, por ende, medió la posibilidad de oponerse a las pretensiones de la acusación de manera eficaz; tuvo la oportunidad de alegar y proponer prueba que justificara la evitación de la expulsión. El trámite de audiencia, rectamente entendido, como posibilidad ofertada para alegar y proponer prueba sobre el extremo invocado, fue cumplimentado; otra cuestión es que se optara por no alegar nada sobre la procedencia o improcedencia de la expulsión».

   El motivo se estima.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, de fecha 17 de febrero de 2021, por la que se estimaba en parte el recurso de apelación interpuesto contra la número 341/2020, de 25 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona; que se casa y anula.

2. - Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial y del Juzgado de lo Penal de los que proceden las actuaciones, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1637/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 27 de junio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 17 de febrero de 2021, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.