ATS, 15 de Junio de 2022

La representación procesal de D.ª Elena interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 2264/2019, de 9 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación n.º 909/2019, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 176/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, el procurador D. Fernando Bertrán Santamaría presentó escrito, en nombre y representación de D.ª Elena, por el que se personaba en concepto de parte recurrente. Por su parte, el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén presentó escrito, en nombre y representación de D.ª Eulalia, actuando en su calidad de administradora concursal de Mapeco Solutions S.L., personándose en calidad de parte recurrida. Ha sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 23 de marzo de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Por diligencia de ordenación de fecha 23 de mayo de 2022 se hace constar que únicamente la parte recurrente y el Ministerio Fiscal han realizado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal ( art. 171.1 LC), tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se formula a través de la vía casacional adecuada y se articula en dos motivos. En el primer motivo consideran infringidos los arts. 164.2.1.º LC, así como el art. 172.2.1.º LC. Cita en el desarrollo las STS n.º 5/2016, de 27 de enero, así como las SAP Madrid, Sección 28.ª, de 24 de septiembre de 2007 y n.º 175/2009, de 26 de junio, SAP Barcelona, Sección 15.ª, de 20 de octubre de 2005, SAP Murcia, de 15 de octubre de 2015 y SAP Pontevedra, Sección 1.ª, n.º 192/2012, de 13 de abril.

Afirma que "no encaja en el concepto de doble contabilidad la irregularidad contable per se, sino que debe poder acreditarse la existencia de un sistema organizado recurrente de información contable completa, oculta y paralela a la oficial, lo que no considera probado. Añade que el deber de formulación de las cuentas anuales recae en los administradores sociales, respondiendo de su contenido y veracidad, por lo que, no siendo la recurrente administradora, no puede ser considerada persona afectada.

En el segundo motivo afirma infringido el art. 172 bis LC. Cita la STS n.º 772/2014, de 12 de enero de 2015 y la STS n.º 203/2017, de 29 de marzo. Considera que, en el caso, la condición de persona afectada de la recurrente no es suficiente para determinar su responsabilidad. Afirma que la percepción de una remuneración por su parte, que afirma legítima, responde a actos de los administradores y no a su propia persona. Finaliza aseverando que no se justifica adecuadamente la responsabilidad concursal

El recurso de casación formulado en estos términos no puede ser admitido por incurrir en su primer motivo, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por falta de claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado, por cita de preceptos heterogéneos.

El Acuerdo de la Sala sobre criterios de admisión de 27 de enero de 2017, recuerda que el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC). Añade que, para lograr la debida claridad, no cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición.

Esto es lo que ocurre en el motivo examinado, en el que se citan dos artículos como infringidos, mezclando cuestiones de muy diversa naturaleza ( art. 164.2.1.º LC, relativo a las causas que permiten calificar un concurso como culpable y el art. 172.2.1.º LC, propio de la determinación de las personas afectadas por la calificación).). Todo ello, sin perjuicio de que a lo largo del recurso mencione otros preceptos, como el art. 51 CCo o el art. 90 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

La jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción.

Tal y como señala la sentencia de esta Sala nº 209/2017, de 22 de marzo:

"[...] esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 LEC, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación. Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre; 957/2011, de 11 enero de 2012; 185/2012, de 28 de marzo; y 348/2012, de 6 de junio, entre otras muchas) [...]".

Del mismo modo la STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, señala que:

"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y, además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso [...]".

A ello cabe añadir que en el motivo examinado no se justifica adecuadamente el interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC). Como tenemos dicho (así, a modo de ejemplo, ATS 7 de octubre de 2020, Rec. 2898/2018), la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber sido contradicha por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención.

Este interés casacional no se ha justificado, pues la recurrente cita una única sentencia de la sala en relación con una de las cuestiones planteadas en el motivo, así como diversas sentencias de audiencias, en relación con aspectos distintos, sin cuestionar la existencia de doctrina contradictoria, por lo que no señala interés casacional alguno.

Por su parte, el motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC), por ajustarse a la doctrina jurisprudencial (por no oponerse a la doctrina de la Sala), si se respetan los hechos probados y la ratio decidendi [razón de decidir] de la sentencia.

En este sentido, por lo que respecta a la interpretación del art. 172 bis LC, hemos dicho en la STS 279/2019, de 22 de mayo que:

"[...] La controversia se contrae a la correcta interpretación del art. 172 bis LC, tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, en relación con su aplicación al presente caso.

Esta reforma, en lo que ahora interesa, modificó el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del déficit previsto en el art. 172 bis LC, al especificar en su apartado 1 que la condena "a la cobertura, total o parcial, del déficit", lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Así lo interpretamos en la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, al resaltar su naturaleza resarcitoria:

"la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".

En esta sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, entendimos que el nuevo régimen de responsabilidad sólo es aplicable a los casos en que la sección de calificación haya sido abierta después de la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, como ocurre en el presente caso. Por esta razón, hasta ahora no habíamos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre su correcta interpretación y aplicación.

3. De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC, aplicable al caso, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

4. En el presente caso, existe una sola conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso: irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial del concursado ( art. 164.2.1º LC), al haberse incluido en el balance del ejercicio 2012 unos créditos por "deudores varios" por un importe de 1.606.000 euros, que en el balance de situación del año siguiente (2013) quedaron reducidos a 440.000 euros, sin que conste justificación de estos créditos.

Tiene razón el tribunal de instancia cuando razona que esta irregularidad en la contabilidad es relevante para el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, pues muestra una solvencia de la que carece. Por esta razón estaba justificada la incardinación de la conducta en el tipo previsto en el art. 164.2.1º LC, cuya concurrencia conlleva en todo caso la calificación culpable del concurso. Es cierto que para esta calificación culpable resulta irrelevante la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia.

Lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.

Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC, las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia".

En el caso, la audiencia (Fundamento de Derecho Tercero) tras valorar la prueba practicada, respalda el criterio de la sentencia dictada en primera instancia, considerando que la recurrente "recibió, sin título alguno que pueda justificarlo, la cantidad de 81.265 euros", todo ello con base en la contabilidad derivada de la facturación que constaba en los registros de caja, adueñándose ella misma de dichos importes, según consta igualmente en la sentencia confirmada.

En definitiva, a la vista de dicha argumentación, no parece que la sentencia se aleje de la interpretación realizada al art. 172 bis LC, tal y como se encontraba vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC, no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede pronunciamiento sobre costas.

Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.