STS 203/2017, 29 de Marzo de 2017

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Eulalia Culleré Lavilla, en nombre y representación de Ricardo , Herencia yacente con ignorados herederos de Apolonio ( Sabino , Isidoro y María Angeles y Claudio ) y Samuel , presentó escrito ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Lleida por el que se personaban como interesados en la sección sexta de calificación del concurso de la entidad Corronco S.A., y suplicaban al Juzgado dictase sentencia:

   por la que se acuerde calificar el concurso de la entidad Corronco S.A., como culpable, debiendo entenderse afectado en dicha calificación la totalidad de miembros del Consejo de Administración y Consejeros delegados, D. Carlos Francisco , D. Narciso , D. Benjamín , D. Benigno y D. Gerardo , debiendo responder los mismos solidariamente de las totales deudas de la sociedad, condenándoles asimismo a las costas procesales

   .

2. Herminia , administrador concursal en el concurso de acreedores voluntario que se sigue frente a la entidad Corronco, S.A., presentó informe en el que pedía al Juzgado dictase sentencia:

   por la que declare: 1. El concurso de la mercantil Corronco SL como culpable.

   2. Se declare personas afectadas a:

   - Don Carlos Francisco , que es su Presidente y accionista mayoritario.

   - Don. Benjamín , que es su Vicepresidente.

   - Don Narciso , su Secretario.

   - Don Benigno , Vocal.

   - Don Gerardo , Vocal.

   3. Se inhabilite a los anteriormente citados por plazo de dos años.

   Se condene a los anteriormente citados a satisfacer solidariamente el (100%) del importe de los créditos de los acreedores que no resulten satisfechos al final de la liquidación

   .

3. El Fiscal presentó informe y se adhirió al emitido por la administración concursal en el sentido de calificar el concurso como culpable.

4. El procurador Jordi Daura Ramón, en representación de Carlos Francisco , Benjamín , Narciso y Gerardo , presentó escrito por el que suplicaba al Juzgado dictase sentencia mediante la que se declare el concurso como fortuito.

5. Por diligencia de 18 de abril de 2012 se declara en rebeldía a Benigno , al no haber comparecido en el plazo concedido.

6. El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Lleida dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2013 , con la siguiente parte dispositiva:

   Fallo: Declaro el concurso núm. 343/10, correspondiente al deudor Corronco S.L. como culpable, por concurrir la causa prevista en el art. 164.2.1 de la LCON, y en consecuencia:

   1. Queden afectadas por esta calificación las siguientes personas:

   - Carlos Francisco , Benjamín , Narciso , Gerardo y Benigno , como miembros del Consejo de Administración de Corronco S.L.

   2. Condeno a Carlos Francisco , Benjamín , Narciso , Gerardo y Benigno a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como representar o administrar aquellos de cualquier persona, durante el plazo de DOS (2) AÑOS;

   3. Condeno a la pérdida de cualquier derecho que Carlos Francisco , Benjamín , Narciso , Gerardo y Benigno pueda tener como acreedores concursal o de la masa.

   Todo sin hacer especial condena en costas, de forma que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitades

   .

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Carlos Francisco y otros.

2. La resolución de este recurso correspondió a la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Lleida, mediante sentencia de 10 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco , Benjamín , Narciso y Gerardo y estimando la impugnación interpuesta por la representación de Ricardo , Herencia yacente con ignorados herederos de Apolonio , Sabino , Isidoro y María Angeles , Claudio y Samuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, de Lleida en los autos de concurso (pieza sexta, de calificación), revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de condenar a la totalidad de los miembros del Consejo de Administración y consejeros delegados, Srs. Carlos Francisco , Benjamín , Narciso , Gerardo y Benigno a que paguen a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de deficit patrimonial la cantidad que se precise hasta satisfacer el total de los créditos concursales y contra la masa que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, hasta el total importe del déficit.

Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

»Las costas del recurso de los Srs. Carlos Francisco , Benjamín , Narciso y Gerardo se imponen a la parte apelante; sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las derivadas de la impugnación de los Srs. Ricardo , Herencia yacente con ignorados herederos de Apolonio , Sabino , Isidoro y María Angeles , Claudio y Samuel ».

Interposición y tramitación de los recursos de casación

1. El procurador Jordi Daura Ramón, en representación de Narciso , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Lleida, sección 2.ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   1º) Infracción del art. 172bis.1 LC, antiguo 172.3 LC , introducido por el RD 4/2014, de 7 de marzo.

   2º) Infracción del art. 172 bis LC (antiguo art. 172.3 LC )

   .

2. El procurador Jordi Daura Ramón, en representación de Carlos Francisco , Benjamín y Gerardo , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Lleida, sección 2.ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   «1º) Infracción del art. 172bis.1 LC, antiguo 172.3 LC , introducido por el RD 4/2014, de 7 de marzo.

   2. ) Infracción del antiguo art. 172.3 de la LC (vigente al momento de incoarse la pieza sexta de calificación).

3. Por diligencia de ordenación de 29 de mayo de 2014, la Audiencia Provincial de Lleida, sección 2.ª, tuvo por interpuestos los recursos de casación mencionados y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

4. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Narciso , representado por el procurador Guzmán de la Villa de la Serna y Carlos Francisco , Benjamín y Gerardo , representados por el procurador Francisco José Abajo Abril; y como parte recurrida Herminia (administradora concursal de la mercantil Corronco S.A.), representada por la procuradora María Leocadia García Cornejo, y Ricardo , Claudio , Isidoro , Sabino y María Angeles , representados por la procuradora Paz Santamaría Zapata. Es parte el Ministerio Fiscal.

5. Esta sala dictó auto de fecha 5 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Carlos Francisco , D. Gerardo y D. Benjamín y de D. Narciso , contra la sentencia dictada, el día 10 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección nº 2ª ), en el rollo de apelación n.º 598/2013 , dimanante del incidente concursal n.º 343/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Lleida

   .

6. Dado traslado, las representaciones procesales de Herminia (administradora concursal de la mercantil Corronco S.A.); Ricardo , Claudio , Isidoro , Sabino y María Angeles , presentaron escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.

7. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2017, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   Corronco, S.A. es una sociedad constituida en el año 1989, con el objeto social de la promoción inmobiliaria, y con un capital social de 171.254,95 euros.

   Desde 2004, el consejo de administración estaba formado por Carlos Francisco (presidente y accionista mayoritario), Benjamín (vicepresidente), Narciso (secretario), Benigno (vocal) y Gerardo (vocal).

   El 12 de septiembre de 1989, Corronco, S.A. concertó con Apolonio un contrato de compraventa y permuta, por el que Apolonio entregó una finca sita en Durro, en la que Corronco pretendía edificar un inmueble, a cambio de un precio de 15.000.000 Ptas. (aproximadamente 90.000 euros) y una vivienda (para Apolonio ), media vivienda (para Ricardo ), con opción de compra sobre la otra media, y un parking (para Apolonio ).

   El 28 de octubre de 2005, Corronco vendió la finca a Promociones Mena de la Vall de Boi, por un precio de 1.787.645,59 euros. Al término de ese ejercicio 2005, la junta de socios acordó el reparto de dividendos en la suma de 715.807 euros; y al término del ejercicio 2006 acordó otro reparto de dividendos por un importe de 426.000 euros.

   El 23 de julio de 2009, un juzgado de primera instancia de Lleida dictó sentencia que estimaba la demanda formulada por Apolonio y Ricardo contra Corronco, declaraba la resolución del contrato de compraventa de 12 de septiembre de 1989 y condenaba a Corronco a pagar 212.433,90 euros a favor de Apolonio y 97.216,95 euros a favor de Ricardo . Esta sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Lleida.

   El 31 de julio de 2010, Corronco solicitó su concurso de acreedores. Concurso que fue declarado el día 11 de noviembre de 2010.

2. En el concurso de acreedores, la administración concursal, una vez abierta la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, formuló un informe de calificación con el siguiente contenido.

   Primero pedía que el concurso fuera calificado culpable por las siguientes causas: al amparo del art. 165.1º LC , porque se había incumplido el deber de solicitar el concurso; al amparo del art. 165.2 LC , porque los administradores de la concursada habían incumplido el deber de colaboración con la administración concursal; y al amparo del art. 164.2.1º LC , por incumplimientos graves y relevantes en la llevanza de la contabilidad.

   En segundo lugar, designaba como personas especialmente relacionadas con el deudor a los miembros del consejo de administración de la sociedad concursada: Carlos Francisco , Benjamín , Narciso , Benigno y Gerardo .

   En tercer lugar, pedía la condena de las personas afectadas por la calificación a la inhabilitación por un tiempo mínimo de dos años y a la pérdida de los derechos que tuvieran en el concurso.

   Y, finalmente, solicitó la condena de las personas afectadas por la calificación al pago de los créditos no satisfechos con la liquidación.

   El ministerio fiscal se adhirió al informe de la administración concursal.

3. La sentencia dictada en primera instancia declaró el concurso culpable por dos causas: había habido un incumplimiento del deber de solicitar el concurso, al haberse retrasado más allá del plazo de dos meses desde la aparición del estado de insolvencia ( art. 165.1 LC ); e irregularidades graves en la contabilidad, al no haberse provisionado la condena de que había sido objeto la sociedad, a favor de los hermanos Apolonio Ricardo Claudio ( art. 164.2.1º LC ).

   A continuación, el juzgado declaró personas afectadas por la calificación a los miembros del consejo de administración, a quienes condenó a dos años de inhabilitación y a la pérdida de derechos en el concurso.

4. La sentencia fue apelada por los administradores de la concursada e impugnada por Ricardo y la herencia yacente e ignorados herederos de Apolonio .

   La Audiencia desestimó el recurso de apelación de los administradores y confirmó la calificación culpable del concurso por aquellas dos causas: retraso en la solicitud de concurso e irregularidades graves en la contabilidad. También ratificó la condena de las personas afectadas por la calificación a la inhabilitación por dos años y a la pérdida de derechos en el concurso.

   Luego estimó la impugnación y condenó a los administradores de la concursada al pago de la totalidad de los créditos no satisfechos con la liquidación.

5. La sentencia de apelación es recurrida en casación por cuatro de los administradores de la sociedad concursada. En concreto, se formulan dos recursos de casación: uno de Narciso y otro de Carlos Francisco , Benjamín y Gerardo .

   Los dos recursos limitan su impugnación al pronunciamiento relativo a la condena a la cobertura del déficit concursal y se articulan cada uno de ellos en dos motivos muy similares. Por lo que analizaremos conjuntamente los motivos primero de ambos recursos y luego los motivos segundo.

Motivo primero del recurso de casación de Narciso y motivo primero del recurso de casación de Carlos Francisco , Benjamín y Gerardo .

1. Formulación de los motivos . Ambos motivos tienen una formulación y un desarrollo muy similar. Los dos fundan el recurso en la infracción del art. 172bis.1 LC, antiguo 172.3 LC , y justifican el interés casacional en que debía cambiar la jurisprudencia que interpretaba este precepto para acomodarla a la nueva redacción del art. 71 bis LC , introducido por el RD 4/2014, de 7 de marzo, que supedita la condena a la cobertura del déficit a que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación de los motivos . Como advierte el recurrido en su escrito de oposición al recurso, la cuestión suscitada en estos motivos ya ha sido resuelta por este tribunal en la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 . En esa sentencia, la sala abordó la cuestión de si la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo , justificaba o no un cambio en la jurisprudencia hasta ese momento existente del art. 172.3 LC , en su redacción original, que con la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de septiembre, pasó a ser el art. 172 bis.

   Tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 12 de enero, el primer párrafo del art. 172bis.1 dispone lo siguiente:

   Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia

   .

   El RDL 4/2014, de 12 de enero, añadió a la redacción anterior el último inciso: «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». Con ello, a partir de entonces, queda claro que la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación del concurso habían tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

3. En la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 , expresamente declaramos que este régimen de responsabilidad, que indudablemente tiene una naturaleza resarcitoria, suponía una modificación del anterior, y resultaba de aplicación a las secciones de calificación abiertas con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, pero no a las abiertas con anterioridad:

   Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

   La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

   La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" ( sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre , 469/2010, de 27 de julio , y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

   Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

   Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva».

   Una vez asumida esta doctrina, adoptada por el pleno de la sala con un voto concurrente que difería sobre esta interpretación, no está justificado replantear la cuestión nuevamente. La posición de la sala al respecto es clara y de acuerdo con la misma deben desestimarse los motivos primero de ambos recursos de casación.

   TERCERO. Motivo segundo del recurso de casación de Narciso y motivo segundo del recurso de casación de Carlos Francisco , Benjamín y Gerardo .

   1. Formulación de los motivos . En ambos recursos el motivo segundo se funda en la infracción del art. 172 bis LC (antiguo art. 172.3 LC ), aplicable al caso, y de la jurisprudencia que lo interpreta, «por no haber analizado debidamente la gravedad objetiva de la conducta de los afectados por la calificación culpable del concurso ni haber identificado el grado de participación de aquellos en los hechos».

   En el desarrollo del motivo se argumenta:

   la doctrina del Tribunal Supremo obliga al juzgador a analizar la gravedad objetiva de la conducta de los administradores y a fijar el grado de participación de los mismos en los hechos para poder imputarles la condena al pago de la cobertura del déficit concursal y, ello es así, dado que entiende que atendiendo a la gravedad de la condena se hace necesaria una justificación añadida

   .

   Y, después de exponer la jurisprudencia al respecto, se advierte:

   la sentencia impugnada se limita a mencionar que la conducta cometida por los miembros del consejo de administración es "grave", pero en ningún momento justifica ni analiza el motivo de tal gravedad ni la verdadera incidencia que tal conducta tuvo en la generación o en la agravación de la insolvencia de la sociedad concursada, y, ni mucho menos, entra a valorar el grado de participación de cada uno de los afectados por la calificación culpable en los hechos

   .

   Procede desestimar los motivos por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación de los motivos . La interpretación del art. 172.3 LC , que con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pasó al art. 172bis LC (en su redacción vigente hasta el RDL 4/2014), fue establecida por la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , y ratificada por otras posteriores ( sentencias 614/2011, de 17 de noviembre ; 142/2012, de 21 de marzo ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 501/2012, de 16 de julio ...). Según esta doctrina:

   es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-

   .

   Y ello, porque, como se argumenta a continuación:

   no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable

   .

   En el marco de esta jurisprudencia, no apreciamos que la Audiencia haya infringido el art. 172bis LC (en la redacción dada por le Ley 38/2010), pues ha entendido que la gravedad de una de las conductas que motivó la declaración de concurso, las irregularidades graves en la contabilidad, justifica la condena a la cobertura del déficit. Es cierto que el tribunal de apelación hubiera podido ser más explícito en la justificación añadida de esta condena, pero no puede negarse que exista y que se desprenda de la totalidad de la resolución.

   La gravedad de la irregularidad contable, que según la Audiencia justifica la condena a la cobertura del déficit, radica en que la omisión contable de la provisión por la deuda que la sociedad concursada tenía con quienes vendieron el inmueble donde debía realizarse la promoción inmobiliaria para la cual se había constituido, afecta al reflejo contable de la causa de la insolvencia.

   La sociedad se había constituido para una concreta promoción inmobiliaria, el solar en el que debía realizarse fue adquirido a cambio del pago de una suma de dinero (90.0000 euros) y de unos inmuebles en la promoción que se iba a construir (una vivienda y media y una plaza de parking), de modo que restaba por cumplirse esta obligación de dar que requería antes construir, y tras mucho tiempo sin realizarse las obras, la sociedad promotora revendió el inmueble. En un supuesto como este, la causa de la insolvencia no está en la reventa del solar sino en que, contabilizado el precio obtenido, sin hacer mención a la única obligación importante que tenía la compañía (la de dar aquellos inmuebles -una vivienda y media, y una plaza de parking- a los originarios propietarios del solar), este precio obtenido se hubiera repartido entre los socios por la vía del reparto de dividendos.

   El reparto de los beneficios obtenidos por la venta del solar, que dejaba sin activos para cumplir mediante el pago de una compensación equivalente a la obligación de dar que había asumido la sociedad frente a los originarios propietarios y vendedores del solar, es la causa de la situación de insolvencia, al margen de que luego fuera declarada en sentencia judicial ante la negativa de la sociedad a cumplir su obligación.

   En la medida en que la irregularidad contable, la falta de provisión de la única obligación importante que tenía la sociedad, precedida del reparto del beneficio obtenido con la venta del solar mediante el reparto de dividendos entre los socios, en el contexto expuesto, afecta al reflejo contable de la causa de la insolvencia, la Audiencia lo estima grave. Y en el marco de la jurisprudencia aplicable, que era más amplio y no estaba sujeto a la relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, tenía cabida.

Costas

Desestimados los dos recursos de casación imponemos a los recurrentes las costas generadas por sus respectivos recursos de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,