STS 593/2022, 15 de Junio de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería incoó Procedimiento Abreviado con el nº 205/2019 contra José, Lucas, Marcial, Mario y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha 25 de enero de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Mario, Marcial, Lucas y José, forman parte desde, al menos el 3 de enero y hasta el 15 de mayo de 2019, de una agrupación de carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas y funciones con el fin de efectuar distintos actos de tráfico de drogas, que incluyen el cultivo de marihuana en varios inmuebles de la Calle CALLE002 de la Barriada del Corsario de Vicar, la adquisición de drogas a otras personas y su posterior distribución. Así mismo, el grupo poseía las armas de fuego que a continuación se describirán, y que estaban a disposición de cada uno de los anteriores acusados que lo integraban. Sobre las 13:00 horas del día 15 de mayo de 2019, los acusados Mario, Marcial, Lucas y José, se reunieron para preparar un transporte de marihuana, en el establecimiento que la mercantil "Reciclajes Corsán S.L" tiene en la Carretera de Málaga km 422 de la localidad de Vicar. Esta mercantil es propiedad del acusado Mario quien figura como apoderado de la misma. Mario y Marcial, dieron indicaciones a los otros acusados de como debía efectuar este transporte. Sobre las 13:35 horas del día 15 de Mayo, salieron de Reciclajes Corsán, los acusados José y Lucas, el primero conduciendo un automóvil con matrícula IY-....-X, y el segundo una furgoneta con matrícula matrícula ....XYD, y se dirigieron ambos a poca distancia uno del otro, a la finca sita en CALLE000 núm. NUM000 de Vicar. Esta finca figura como propiedad de la mercantil "Anzony S.L" de la que constan como apoderados los acusados Mario y Marcial, y como administrador único, la esposa del primero de ellos. En esta finca, José y Lucas cargaron en la furgoneta matricula matrícula ....XYD, treinta paquetes de plástico que contenía marihuana envasada al vacío. Sobre las 13:55 salieron del lugar, primero José conduciendo el vehículo matricula IY-....-X, e inmediatamente después Lucas conduciendo la furgoneta cargada con marihuana. De este modo, circularon por varias calles, siempre primero José, ejerciendo labores de vigilancia y seguridad y, a continuación Lucas con la droga, hasta que en el carril Cortijo de Adrián, agentes del cuerpo Nacional de Policía procedieron a la intervención de la furgoneta y a la detención de Lucas. En ese momento el acusado José emprendió la huida a gran velocidad. En la furgoneta matricula matrícula ....XYD que conducía Lucas, se hallaron treinta paquetes de marihuana con un peso neto de 23.320 gramos que convenientemente analizada arrojó una riqueza en THC del 15,09%. Su valor ha sido estimado en 147.722Ž08 euros. La droga era poseída por los cuatro acusados con la intención de destinarla al consumo de otras personas. Por agentes del Cuerpo Nacional de Policía se procedió al registro de un garaje sito en la CALLE001 núm. NUM000 que estaba a disposición de los cuatro acusados, encontrándose en su interior el vehículo con matrícula W....IQ, las siguientes armas y munición: - una escopeta de mar Farbam del calibre 12 con el número de serie borrado mediante limado, - un revolver de la marca Taurus, - una pistola de la marca Glock de 9 mm con kit de subfusil de la marca Roni con cargador de 16 cartuchos y cargador de 30 cartuchos, - una pistola de la marca Glock, con cargador de 16 cartuchos, - un silenciador para arma de fuego, - tres cargadores de pistola, - diversas cajas de munición que suman un total de 70 cartuchos del calibre 380, - 43 cartuchos del calibre 357, - 65 cartuchos del calibre 9 mm, - 49 cartuchos del calibre 38, - y 15 cartuchos del calibre 12/70. Todas las armas y cartuchos estaban capacitados para el disparo excepto una de la pistolas de la marca Glock a la que le faltaba el cañón. Ninguno de los acusados integrantes del grupo Mario, Marcial, Lucas, José, está en posesión de licencia de armas. Al día siguiente, 16 de mayo de 2019, se autorizaron las entradas y registros en cuatro inmuebles de la CALLE002 que eran utilizados por los acusados Mario, Marcial, Lucas y José para el cultivo de marihuana. En el núm. 4 de dicha calle, que era propiedad del acusado Lucas, fueron encontradas 149 plantas de marihuana y equipos para el cultivo. Así mismo, se autorizó el registro de otros tres inmuebles de dicha calle, identificados con las letras A, B y C, deshabitados y cuya titularidad no ha sido determinada, encontrándose en el primero de ellos 248 planta de marihuana, 4 gramos en cogollos y equipo para el cultivo, en el segundo una caja con cogollos de marihuana, 3 bolsas secas llenas con marihuana y bolsas abiertas con plantas secas y equipo para el cultivo y el tercer inmueble de intervino equipo para el cultivo de marihuana (65 lámparas, 65 transformadores, 5 extractores y tres filtros). No ha resultado acreditado que Luis, Nemesio y Onesimo cooperasen con los otros acusados llevando a cabo las labores de cultivo de marihuana en los inmuebles de la CALLE002. La droga intervenida en los inmuebles de la CALLE002, pesada en neto y una vez convenientemente analizada resultó ser: - 15.419Ž92 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 8Ž59%, - 20.875Ž82 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 15Ž06%,- 8.833Ž72 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 7Ž33%, -y 4.848Ž14 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 6Ž22%. Su valor ha sido estimado en 251.557Ž08. Para suministrar energía eléctrica a las instalaciones necesarias para el cultivo de las plantas, los acusados Mario, Marcial, Lucas y José, habían efectuado unos enganches directos a la conexión eléctrica de modo que el consumo de energía eléctrica no era contabilizado por la empresa suministradora ENDESA. Se ha tasado el importe de la energía eléctrica defraudada en 12.157Ž13 euros. En el Registro de la CALLE000 NUM000 propiedad de "Anzony SL" se intervino una envasadora empleada para preparara los paquetes de marihuana. En el registro del domicilio del acusado Mario sito en CALLE003 de Aguadulce, fue encontrado una envasadora al vacío, un impreso explicativo del ciclo de cultivo de la marihuana y un neutralizador del olor de la marihuana. En el registro del establecimiento Reciclajes Corsán, propiedad de Mario, sito en Carretera de Málaga núm 64 de Vícar fueron intervenidos 6 chalecos de la uniformidad de la Policía Local de Roquetas de mar, una pequeña placa se hachís y una máquina de envasar al vacío. El hachís convenientemente analizado arrojó un peso neto de 39Ž8 gramos con una riqueza en THC del 18Ž56%. Su valor ha sido estimado en 219Ž69 euros. Al acusado Mario se le intervino en su domicilio y en su establecimiento, 7.435 euros en efectivo; a Marcial, 1.275 euros; y a Lucas, 270 euros. El dinero intervenido era procedente del tráfico de la marihuana. Así mismo, se procedió a la intervención de los siguientes vehículos: - Audi A6 con matrícula ....DHN propiedad de Mario quien lo ha usado habitualmente en sus desplazamientos relaciones con el tráfico de drogas aunque la titularidad formal corresponda a su madre Debora. - Mercedes con matrícula ....-SXZ, propiedad del acusado Mario, aunque la titularidad formal corresponda a Reciclados Hermanos Fuentes S.L, pues fue adquirido por aquél a favor de Reciclajes Corsán S. L de la que es apoderado y el auténtico propietario. - Audi A6 con matrícula ....-FBY, propiedad del acusado Lucas, y al que le había practicado un habitáculo oculto para el transporte de droga. - Audi A8 con matrícula W....IQ, al que se le habían practicado habitáculos ocultos y que aunque titularidad formar correspondía a una persona que no ha podido ser localizada, pertenecía al grupo integrado por los cuatro primeros acusados. - Peugeot con matricula ....-RXS propiedad del acusado Lucas. - Furgoneta con matrícula ....QGD, empleada en el transporte de la droga intervenida. Todos los vehículos habían sido adquiridos con los beneficios de la venta de drogas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mario, a Lucas y a José, como autores cada uno de ellos responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA para cada uno de ellos DE tres años y seis meses de prisión, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 € con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago cada uno de ellos de una de las veintidós partes en que se dividen las costas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcial como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, A LA PENA DE cuatro años de prisión, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 € con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una de las veintidós partes en que se dividen las costas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mario, a Marcial, a Lucas y a José como autores cada uno de ellos responsable de un delito de defraudación de fluido del art. 255.1 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA para cada uno de ellos DE multa de seis meses con una cuota diaria de doce euros, sujeta a una responsabilidad personal en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, así como al pago cada uno de ellos de una de las veintidós partes en que se dividen las costas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mario, a Marcial, a Lucas y a José como autores cada uno de ellos responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1.c y 2.b y 570 quater 2 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA para cada uno de ellos DE quince meses de prisión, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhablitación especial para administrar o ejercer de apoderado de sociedades mercantiles durante ochos años, así como al pago cada uno de ellos de una de las veintidós partes en que se dividen las costas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcial, a Lucas y a José, como autores cada uno de ellos responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 564.1, 1º y 564.1, 2º y 2,1º del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA para cada uno de ellos DE un año y ocho meses de prisión, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago cada uno de ellos de una de las veintidós partes en que se dividen las costas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mario, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 564.1, 1º y 564.1, 2º y 2,1º del Código Penal, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, A LA PENA DE dos años de prisión, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una de las veintidós partes en que se dividen las costas. Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis, a Nemesio, y a Onesimo de los delitos contra la salud publica y pertenecía a grupo criminal por los que venían siendo acusados, declarando de oficio seis partes de las veintidós partes en que se dividen las costas. Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Se acuerda el COMISO de la droga, efectos, dinero y vehículo intervenidos ya aludidos, así como respecto de las armas se acuerda de igual modo su comiso, dándoles el destino legal, y en relación con las armas prohibidas se acuerda su destrucción de conformidad con lo dispuesto en el art. 170 del Reglamento de Armas. Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado".

La anterior sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, fue recurrida en apelación por las representaciones de los antedichos acusados ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que con fecha 10 de noviembre de 2021 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados Mario, José, Lucas y Marcial, todos contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2021 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en el rollo de procedimiento abreviado n.º 7 de 2020, así como, en su integridad, la adhesión parcial a dichos recursos del Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, con las modificaciones siguientes: a) Se deja sin efecto la aplicación del subtipo agravado por la disponibilidad de armas ( artículo 570 ter 2-b del Código Penal) al delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 c) del mismo Código, y, en consecuencia, se reduce la pena privativa de libertad impuesta por este delito a todos los acusados a nueve meses de prisión. Se absuelve a los acusados Mario, José y Marcial del delito de tenencia ilícita de armas, declarando de oficio tres veintidosavas partes de a) las costas de primera instancia, además de las seis ya declaradas en la sentencia de primera instancia. Mantenemos los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por los anteriores y declaramos de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo. Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. José, D. Lucas, D. Marcial D. Mario , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. José , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del Art 849.1 LECRIM, por considerarse que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, como son el Art. 66 del Código Penal, en relación con el Art. 570 ter. 1 c) y Art. 368 y 369.5 del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del Art. 852 LECRIM, por infringir la Sentencia preceptos tales como el principio de proporcionalidad en la imposición de penas, en relación con el Principio de tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las Sentencias.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Lucas , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 570 ter del C. P. (grupo criminal), en relación con lo dispuesto en el art. 24.2 C.E.

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por la inaplicación de los arts. de carácter sustantivo 72 y 66 C. P., al no existir una debida motivación en la individualización de las penas impuestas en la sentencia de apelación en relación al delito de pertenencia a grupo criminal.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Marcial , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASCIÓN:

   Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr., del art. 5.4 L.O.P.J:, en relación con el art. 18.3 C.E., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr., del art. 5.4 L.O.P.J., en relación con el art. 18.2 C.E., por inviolabilidad del domicilio.

   Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr., del art. 5.4 L.O.P.J., en relación con el art. 24.2 C.E., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba.

   Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los arts. 66 a 68 y al amparo del art. 852 L.E.Cr., del art. 5.4 L.O.P.J., vulneración del art. 14 de la C.E.

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Mario , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.

   Segundo.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente el artículo 570 del Código Penal.

   Tercero.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.6ª del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 14 de junio de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por Mario, José, Lucas, Marcial contra la Sentencia núm. 275/2021, de fecha 10 de noviembre de 2021 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

RECURSO DE Mario

1.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.

Cuestiona el recurrente que no se reúnen los elementos del tipo penal del delito por el que se le condena del art. 368 CP.

Se recoge en el fallo de la sentencia de la AP confirmada por la del TSJ en este punto de la condena por delito del art. 368 CP y 369.5 CP que " Mario, a Lucas y a José, como autores cada uno de ellos responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 € con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago cada uno de ellos de una de las veintidós partes en que se dividen las costas."

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Por ello, señalan los hechos probados en cuanto se refiere al delito de tráfico de drogas que:

" Mario, Marcial, Lucas y José, forman parte desde, al menos el 3 de enero y hasta el 15 de mayo de 2019, de una agrupación de carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas y funciones con el fin de efectuar distintos actos de tráfico de drogas, que incluyen el cultivo de marihuana en varios inmuebles de la CALLE002 de la Barriada del Corsario de Vicar, la adquisición de drogas a otras personas y su posterior distribución. Así mismo, el grupo poseía las armas de fuego que a continuación se describirán, y que estaban a disposición de cada uno de los anteriores acusados que lo integraban.

Sobre las 13:00 horas del día 15 de mayo de 2019, los acusados Mario, Marcial, Lucas y José, se reunieron para preparar un transporte de marihuana, en el establecimiento que la mercantil "Reciclajes Corsán S.L" tiene en la Carretera de Málaga km 422 de la localidad de Vicar. Esta mercantil es propiedad del acusado Mario quien figura como apoderado de la misma. Mario y Marcial, dieron indicaciones a los otros acusados de como debía efectuar este transporte.

Sobre las 13:35 horas del día 15 de Mayo, salieron de Reciclajes Corsán, los acusados José y Lucas, el primero conduciendo un automóvil con matrícula IY-....-X, y el segundo una furgoneta con matrícula matrícula ....XYD, y se dirigieron ambos a poca distancia uno del otro, a la finca sita en CALLE000 núm. NUM000 de Vicar. Esta finca figura como propiedad de la mercantil "Anzony S.L" de la que constan como apoderados los acusados Mario y Marcial, y como administrador único, la esposa del primero de ellos.

En esta finca, José y Lucas cargaron en la furgoneta matricula matrícula ....XYD, treinta paquetes de plástico que contenía marihuana envasada al vacío. Sobre las 13:55 salieron del lugar, primero José conduciendo el vehículo matricula IY-....-X, e inmediatamente después Lucas conduciendo la furgoneta cargada con marihuana. De este modo, circularon por varias calles, siempre primero José, ejerciendo labores de vigilancia y seguridad y, a continuación Lucas con la droga, hasta que en el carril Cortijo de Adrián, agentes del cuerpo Nacional de Policía procedieron a la intervención de la furgoneta y a la detención de Lucas. En ese momento el acusado José emprendió la huida a gran velocidad.

En la furgoneta matricula matrícula ....XYD que conducía Lucas, se hallaron treinta paquetes de marihuana con un peso neto de 23.320 gramos que convenientemente analizada arrojó una riqueza en THC del 15,09%. Su valor ha sido estimado en 147.722Ž08 euros. La droga era poseída por los cuatro acusados con la intención de destinarla al consumo de otras personas.

...

Al día siguiente, 16 de mayo de 2019, se autorizaron las entradas y registros en cuatro inmuebles de la CALLE002 que eran utilizados por los acusados Mario, Marcial, Lucas y José para el cultivo de marihuana.

En el núm. NUM001 de dicha calle, que era propiedad del acusado Lucas, fueron encontradas 149 plantas de marihuana y equipos para el cultivo. Así mismo, se autorizó el registro de otros tres inmuebles de dicha calle, identificados con las letras A, B y C, deshabitados y cuya titularidad no ha sido determinada, encontrándose en el primero de ellos 248 planta de marihuana, 4 gramos en cogollos y equipo para el cultivo, en el segundo una caja con cogollos de marihuana, 3 bolsas secas llenas con marihuana y bolsas abiertas con plantas secas y equipo para el cultivo y el tercer inmueble de intervino equipo para el cultivo de marihuana (65 lámparas, 65 transformadores, 5 extractores y tres filtros).

...La droga intervenida en los inmuebles de la CALLE002, pesada en neto y una vez convenientemente analizada resultó ser:

- 15.419Ž92 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 8Ž59%,

- 20.875Ž82 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 15Ž06%,- 8.833Ž72 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 7Ž33%

- y 4.848Ž14 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 6Ž22%.

Su valor ha sido estimado en 251.557Ž08.

...

En el Registro de la CALLE000 NUM000 propiedad de "Anzony SL" se intervino una envasadora empleada para preparara los paquetes de marihuana.

En el registro del domicilio del acusado Mario sito en CALLE003 de Aguadulce, fue encontrado una envasadora al vacío, un impreso explicativo del ciclo de cultivo de la marihuana y un neutralizador del olor de la marihuana.

En el registro del establecimiento Reciclajes Corsán, propiedad de Mario, sito en Carretera de Málaga núm 64 de Vícar fueron intervenidos 6 chalecos de la uniformidad de la Policía Local de Roquetas de mar, una pequeña placa se hachís y una máquina de envasar al vacío. El hachís convenientemente analizado arrojó un peso neto de 39Ž8 gramos con una riqueza en THC del 18Ž56%. Su valor ha sido estimado en 219Ž69 euros.

Al acusado Mario se le intervino en su domicilio y en su establecimiento, 7.435 euros en efectivo; a Marcial, 1.275 euros; y a Lucas, 270 euros. El dinero intervenido era procedente del tráfico de la marihuana.

Así mismo, se procedió a la intervención de los siguientes vehículos:

- Audi A6 con matrícula ....DHN propiedad de Mario quien lo ha usado habitualmente en sus desplazamientos relaciones con el tráfico de drogas aunque la titularidad formal corresponda a su madre Debora.

- Mercedes con matrícula ....-SXZ, propiedad del acusado Mario, aunque la titularidad formal corresponda a Reciclados Hermanos Fuentes S.L, pues fue adquirido por aquél a favor de Reciclajes Corsán S. L de la que es apoderado y el auténtico propietario.

- Audi A6 con matrícula ....-FBY, propiedad del acusado Lucas, y al que le había practicado un habitáculo oculto para el transporte de droga.

- Audi A8 con matrícula W....IQ, al que se le habían practicado habitáculos ocultos y que aunque titularidad formar correspondía a una persona que no ha podido ser localizada, pertenecía al grupo integrado por los cuatro primeros acusados.

- Peugeot con matricula ....-RXS propiedad del acusado Lucas.

- Furgoneta con matrícula ....QGD, empleada en el transporte de la droga intervenida.

Todos los vehículos habían sido adquiridos con los beneficios de la venta de drogas.

Por ello, de los hechos probados se evidencia el concierto de voluntades que más tarde se analiza en cuanto a la condena por el delito del art. 570 ter CP, a fin de llevar a cabo actos de tráfico de drogas (lo que integra la exigencia de "pluralidad de delitos" del tipo penal luego analizado). Es por ello, por lo que los elementos del tipo penal objeto de condena concurren en cuanto a los actos de tráfico de drogas y la aprehensión de droga preordenada al tráfico de drogas y la cantidad de notoria importancia.

Con ello, lo que lleva a cabo el recurrente es plantear la vía del art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados, y donde a tenor de los mismos se ha llevado a cabo una correcta subsunción de los hechos probados en el tipo penal de tráfico de drogas con notoria importancia, el alegato de la presunción de inocencia, lo que ya de por sí da lugar a la desestimación del motivo, por cuanto no se puede acudir al art.849.1 LECRIM para, luego, alegar que se vulnera la presunción de inocencia, señalando que no hay prueba.

En cualquier caso, el tribunal de instancia ya señaló al respecto en cuanto a la prueba que concurre la suficiente prueba:

a.- Contundencia en la declaración de los agentes policiales que llevaron la investigación en cuanto a la actividad de tráfico de drogas realizada por los recurrentes.

"Ante las declaraciones de los agentes de policía encargados de las vigilancias y seguimientos, cuyas manifestaciones se tornan absolutamente creíbles, convincentes y objetivas, no solo por su condición profesional y su imparcialidad con los hechos, sino dado que en la vista, ratificándose de los atestados elaborados, relataron y dieron explicación a la investigación policial desarrollada, analizando los seguimientos policiales, y dando una coherencia a la conducta de los acusados. A todo ello debe agregarse el resultado de los registros practicados, donde pudo aprehenderse, de una parte, las sustancias estupefacientes, que fueron analizadas (folios 647 y ss; así como folios 858 y ss), dando oportuna explicación su elaboradora la técnico analista adscrita al área de sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Almería, doña Aurora, constando su valoración (folio 895 a 897);

... que los acusados, concertados para ello, de forma reiterada y prolongada en el tiempo, se han venido dedicando a la elaboración, y distribución de sustancias estupefacientes, en concreto marihuana, transportarla a diversos puntos de la península, realizando enganches a la conexión electrifica, que no era abonado ni conocido por la empresa suministradora, teniendo a disposición de todos los miembros del grupo, multitud de armas para su defensa, y uso por cualquiera de ellos, lo que justifica su condena por tales hechos.

... nos encontramos con el contenido de los atestados policiales, que fueron ratificados por los agentes elaboradores que participaron en los mismos, manifestando de forma absolutamente objetiva, creíble y detallada la investigación policial desarrollada, apoyada en las intervenciones telefónicas ya referidas, y que culminaron en una serie de registros donde pudo aprehenderse las sustancias estupefacientes reflejadas en los hechos probados, que fueron debidamente analizada, con el resultado que obra en autos, y reflejado en los hechos probados, y permite concluir indubitablemente en la participación de los acusados en los hechos.

...Contundencia de las manifestaciones de los agentes de la policía, que de forma coherente, lógica y objetiva, narraron el resultado de su investigación, de los seguimientos realizados a los cuatro acusados, que vinculados con las intervenciones telefónicas autorizadas, y con el resultado de la aprehensión de la droga, determinaba indubitablemente la participación de los cuatro acusados en el referido delito.

b.- Declaraciones de los agentes policiales que intervienen en la investigación.

Seguimientos llevados a cabo y reflejo en el oficio policial.

De este modo, el agente instructor, el policía nacional NUM002, mantuvo, ratificándose en su inicial atestado de diecinueve de febrero de dos mil diecinueve, que tras unas iniciales sospechas policiales sobre los cuatro acusados, los agentes, procedieron a realizar diversos seguimientos, de los que se daba detallada cuenta en dicho oficio, y que en la vista oral fueron ratificados por todos los agentes intervinientes, y en los que se exponía la relación de los acusados entre ellos, así como la verificación de conductas, propias del trafico de drogas. Tales iniciales sospechas fueron posteriormente confirmadas con la evolución de la investigación, y el resultado de las intervenciones telefónicas y de las entradas y registros.

c.- Movimientos del recurrente Mario con el resto de acusados relacionados con el narcotráfico.

Así señalaban los agentes que ya en los meses de abril y mayo de 2018 (folio 11), pudieron apreciar como Mario visitaba la barriada del Corsario, y en concreto acudía a la CALLE002, donde se centró la investigación, y accedía a la vivienda del otro acusado Lucas (folio 11).

En esas mismas fechas, señalaban los agentes que pudieron ver a Mario en compañía del acusado, José, entrar y salir de la casa de Lucas, incluso apreciaron que José descargaba bultos que metía en dicho inmueble (folio 13). Intensificada la investigación, se daba cuenta de diez seguimientos, que señalaba el referido agente, fueron los más relevantes, más no los únicos.

d.- Relaciones entre los recurrentes en orden a la ejecución de los hechos.

En ellos se evidenciaban en contradicción con lo mantenido por los acusados, el vinculo entre ellos, así como sus continuas vistas a diversas viviendas de la CALLE002, entrando y saliendo con libertad de las mismas, y en concreto de viviendas donde posteriormente se aprehendió la droga.

Así y aunque los acusados negaban asistir a la vivienda de Lucas, ni a las viviendas donde se aprendió la droga, Lucas reconoció en la vista que Mario había estado en su casa, sin referir las visitas de los otros acusados. Sin embargo, y aun cuando Marcial al igual que José, negaban ir a la casa de Lucas, las vigilancias, sin duda la ubicaban en esas viviendas, además, de evidenciarse realizar labores de vigilancia, desplazamientos con medidas de seguridad, o de descarga de mercancía no identificada.

5. Vigilancia policiales y observancia de descarga de bolsas de grandes dimensiones.

De este modo los agentes policía nacional NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, además de ratificarse en su actuación, daban cuenta del resultado de los iniciales seguimientos, pudiendo apreciar a Lucas en varias ocasiones descargando bolsas de grandes dimensiones que guardaba en su casa o en su vehículo. Conducta que apreciaron el día 3 de enero (folio 19), el día 4 de enero de 2019 (folio 21) y el día 8 de enero. Incluso en ocasiones le ayudaban otros acusados, así el día 10 de enero de 2019, le ayudó José (folio 26), encontrándose Mario en dicho lugar, y el día 30 de enero de 2019 (folio 33) fue Mario el que prestó dicha ayuda.

f.- Presencia de los recurrentes reiterada en el lugar donde más tarde se encuentra plantación de marihuana y otras viviendas de la calle.

De igual modo resaltaban los agentes que pudieron ver a los acusados acceder a la vivienda de Lucas, la casa nº NUM001 de esa CALLE002, donde posteriormente se encontró una plantación de marihuana. De este modo indicaban que pudieron ver el día 3 de enero como Mario entró en casa de Lucas (folio 19), el día 4 de enero, vieron entrar en esa vivienda a Mario y a Marcial (folio 21), el día 31 de enero por la mañana, vieron a Marcial entrando en la vivienda de Lucas (folio 35), y esa misma tarde (folio 37) vieron a Mario entrar en esa misma vivienda con Marcial, y después llegaba José a la misma. Señalaban los agentes que en esos seguimientos pudieron ver a los acusados entrar en otras viviendas de esa calle, así el día 30 de enero vieron a Lucas junto a Marcial en una de las viviendas investigadas (folio 30) y el día 13 de febrero pudieron ver salir a Lucas y José de una vivienda de esa calle.

g.- Adopción de medidas de seguridad por los recurrentes en sus movimientos.

Señalaban los agentes que los cuatro acusados en sus desplazamientos en vehículos tomaban claras medidas de seguridad, como reiteradas vueltas en rotondas o circular a velocidades excesivas (folio 21); o circular en vehículos unos detrás de otros, a distancia constante, como lanzadera (folio 22); o por ejemplo el día 10 de enero, apreciaron que Lucas circulaba muy despacio, y después aceleraba bruscamente en una rotonda para regresar sobre sus propios pasos (folio 28): o realizar reiterados giros en la misma rotonda (folio 29); o circular a tal velocidad que no podían perseguirles los agentes (folio 32); realizar giros sin sentido aparente y vueltas a una misma manzana (folio 86); saltarse semáforos en rojo, circular a velocidad anormalmente reducida y de forma repentina pasar a hacerlo de velocidad excesiva; o cambios de velocidad o vueltas reiterados a una misma glorieta (folio 203).

h.- Autorización de las intervenciones telefónicas tras los resultados de la investigación.

"Basada en toda esa investigación, como hemos resaltado, se autorizaron unas intervenciones telefónicas"

i.- Actividades y movimientos centrados en el tráfico de drogas. Descripción detallada del tribunal acerca de los viajes llevados a cabo por los recurrentes y la adopción de medidas de seguridad y autoprotección en evitación de seguimientos policiales.

Sin embargo, la AP en su sentencia señala que la clave de la prueba lo está en las declaraciones de los agentes policiales, añadiendo que:

"Los ulteriores seguimientos policiales previos a las detenciones, apoyados en el resultado de las intervenciones telefónicas ya aludidas, evidenciaban la indiscutible vinculación de los cuatro detenidos con el trafico de drogas.

Así el día 19 de marzo los agentes vieron a Lucas, Marcial y José, entrando en una de las viviendas vigiladas. De igual modo los agentes comprobaron la realidad de dos desplazamientos fuera de la provincia de Almería.

El primero (folio147 y ss) los días 20 a 22 de marzo de 2019, donde comprobaron como viajaban Mario y Marcial en un vehículo, y en otro, pero detrás de los anteriores circulaba Lucas. A la vuelta y por el posicionamiento de los teléfonos, se comprobó como Marcial circulaba por delante del vehículo de Lucas, a distancia constante de 20-30 kilómetros (folio 148 y ss). No pudieron los agentes detenerles (folio 158) por las medias de seguridad, con cambios bruscos de velocidad y reiteradas vueltas a la rotondas, pero vieron como posteriormente los dos investigados salían de la casa de Mario.

De igual modo reseñaban los agentes que al día siguiente (folio 164) comprobaron como Mario entraba en "Reciclajes Corsán SL", tras lo que Marcial colocó un cartel que expresaba que por problemas eléctricos estarían cerrados, aunque permitió el acceso a José que se personó después. Señalaban los mismos agentes, que ese día tuvieron que cesar el seguimiento para evitar ser descubiertos, pues José estaba dando continuas vueltas por la zona en clara evidencia de vigilancia.

Sobre este viaje, los acusados dieron explicaciones nada creíbles, así Mario en instrucción (folio 842) al igual que Marcial, mantuvieron que fueron a por un perro y a por un coche, sin dar explicación de los motivos de que también fuera Lucas, el cual, sostuvo que fue con Mario, para ver un coche, pero tampoco dio explicación de los motivos de asistir los tres juntos, ni mucho menos, de los motivos por los que Marcial, circuló delante suyo a distancia constante, con evidente signo de dar seguridad y cobertura a su perseguidor. Ese viaje, con esas medidas de seguridad, seguido de la reunión descrita en la empresa de Mario, evidencia el posible desarrollo de una actividad ilícita que se corrobora con las previas vigilancias y el desarrollo ulterior de la investigación.

De igual modo en las siguientes vigilancias, los agentes comprobaron la realización de otro viaje, esta vez, verificado por los cuatro acusados, y realizado el día 4 de abril de 2019 (folio 169). En esa ocasión, Mario, Marcial, Lucas y José se desplazaron a Murcia y luego a Valencia, retornando a Almería ese mismo día. Señalaban los agentes, entre ellos el policía nacional NUM006, que los cuatro circulaban en tres vehículos y en caravana, siempre en el mismo orden de la marcha. Primero, Mario en un coche, detrás José y Marcial, y por último Lucas (folio 174). Por las medidas de seguridad, la excesiva velocidad que llevaban superior a los 180 km/h (folio 422 ) como sostuvo en la vista el agente policía nacional NUM006, saltándose semáforos en rojo, le perdieron de vista, haciendo el seguimiento por las antenas de telefonía. En ese viaje, Lucas circulaba en un vehículo marca Audi modelo A-6 matricula ....-FBY (folio 171), que reconoce es de su propiedad que posteriormente se comprobó tenía un habitáculo o caleta para esconder objetos (folio 306), como se aprecia en las fotografías del atestado policial (folio 373 a 375 y al folio 424 ). Los agentes pudieron volver a localizarles esa noche de vuelta a Almería, primero el vehículo de Mario, y detrás el vehículo de Lucas, adoptando medias de seguridad, como circular a velocidad excesivamente reducida y luego hacerlo de forma excesivamente (folio 423), por lo que les pierden de vista, pero luego les vieron salir de casa de Mario a Lucas y a Marcial, habiendo apreciado como Mario había entrado antes en su casa.

Sobre este viaje, Lucas se limitó a sostener que no recordaba haber realizado ese viaje con los demás acusados, y que no sabía que su vehículo tuviera doble fondo. Los otros acusados se limitaron a justificar que fueron por temas de un coche, pero sin dar razón ni explicación de los motivos de acudir los cuatro. Tanto en este como en el anterior viaje, las explicaciones de los acusados, no resultaron creíbles, y quedaron huérfanas de cualquier prueba sobre la misma, pues ni factura, documento o testigo se aportó que evidenciara la compra del referido perro o vehículo.

Finalmente y en esos seguimientos, comprobaron como el día 14 de mayo de 2019, Mario y Lucas en distintos vehículos, con claras medidas de seguridad (folio 203), se reunieron con Marcial en "Reciclajes Corsán SL" (folios 240 a 243), considerando los agentes que estaban preparando un traslado de droga, que tuvo lugar al día siguiente, 15 de mayo de 2019. Ese día los agentes pudieron ver a Lucas reunirse en "Reciclajes Corsán SL" con Marcial, y como ambos hablaban dentro de una pequeña oficina. Posteriormente llegó José al recinto.

Ciertamente en el atestado (folio 208 y 245) se indicaba que en un primer momento, no pudieron reconocerle con certeza, sin embargo, su reconocimiento posterior al salir fue indubitado, y así lo mantuvieron los agentes NUM002 y NUM004 en la vista. Así pues y a pesar de referir primero el atestado que el Suzuki lo conducía José, posteriormente señalaban que lo conducía una persona desconocida, pero en la vista el Policía Nacional NUM002, fue claro al afirmar que se trataba de un error. De igual modo se reproducía dicho error al folio 246, al sostener que el vehículo Suzuki era conducido por José en compañía de una persona desconocida. Más claro es el atestado obrante al folio 280, que resume el actuar policial, y coincide con lo expresado por los agentes en la vista.

Una vez en dicho lugar los tres acusados referidos, los agentes comprobaron la llegada de Mario, y como los cuatro estuvieron hablando y luego se marchó Mario. Después pudieron ver salir un vehículo marca Suzuki conducido por José (folio 209) y detrás una furgoneta marca Mercedes modelo Vito, conducida por Lucas. Antes de salir del lugar, Marcial se acercó a José y tras hablar con éste, dándole instrucciones, se marcharon ambos vehículos, uno detrás del otro, hasta una finca, de la que son apoderados Mario y Marcial. Al poco salieron de igual modo ambos vehículos uno detrás del otro (folio 209). Tras darle el alto al vehículo conducido por Lucas, le aprehendieron los 30 paquetes de marihuana descritos en los hechos probados, constando reportaje fotográfico de dicho vehículo a los folios 263 y 264, dándose el vehículo conducido por José a la fuga a gran velocidad.

j.- Entradas y registros interesadas a raíz de las investigaciones policiales y aprehensión de la droga que consta en los hechos probados.

Por todo lo anterior se interesaron una serie de entradas y registros (folio 201) tanto en los domicilios de los investigados, como inmuebles de la CALLE002 que habían sido objeto de investigación.

Autorizada que fueron las mismas por auto de dieciséis de mayo de dos mil diecinueve (folio 2015) se practicaron las mismas (folios 220 a 231 y folios 560 a 572), con el resultado que consta en autos, y que se refleja en los hechos probados y a los folios 287 y ss del atestado policial, encontrándose entre otros objetos, múltiples elementos propios para el cultivo de la marihuana así como dos plantaciones de marihuana.

k.- Identificación de las viviendas registradas.

Sobre la identificación de las viviendas y a pesar de las criticas de las defensas, lo cierto es que los agentes, dadas las dificultades identificativas de dichos inmuebles, interesaron se realizasen las mismas en los inmuebles cuya fotografías aportaban, como modo de clarificar de que inmuebles se trataba, y evitar dudas.

Ciertamente la identificación de dichas viviendas no era sencilla, como señalaba el agente de la policía nacional NUM002, que sostuvo que por eso se interesó el registro con referencia a fotografías, pero mantuvo que los inmuebles donde se hicieron las vigilancias, son los mismos sobre los que después se interesó las entradas y registros.

De igual modo el agente Policía Nacional NUM004, sostuvo las dificultades para la identificación de los inmuebles por números exactos. Incluso Lucas, en su declaración en el juicio oral, a pesar de reconocer que vive allí, manifiesta dudas sobre los números de la casa, desconociendo incluso el número de la casa de la madre de Mario que vive en esa misma calle y que reconoce visita con frecuencia. Las dudas sobre la numeración de las viviendas, es evidente como relata la declaración del propio Mario en sede de instrucción (folio 842), que sostiene que su madre vive en la CALLE002 nº NUM008 no en el número NUM009, y que Lucas vive en la casa nº NUM010, cuando la policía y el propio Lucas, sostiene que vive en el número NUM001.

l.- Análisis de la droga intervenida.

Una vez aprehendidas las sustancias, fueron las mismas analizadas (folios 647 y ss; así como folios 858 y ss) con el resultado que consta en autos, dando oportuna explicación su elaboradora la técnico analista adscrita al área de sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Almería, doña Aurora, que compareció a la vista, justificando su actuar y aclarando de forma correcta y objetiva las dudas que le fueron planteadas por los letrados de la defensa, sin que duda pueda predicarse de su trabajo ni por ende de su pericial. De igual modo consta la valoración de la sustancia intervenida (folio 895 a 897), en los términos que se han reflejado en los hechos probados.

ll.- Clara intervención de los recurrentes en los hechos del tráfico de drogas.

Por todo, la implicación de los cuatro acusados en estos hechos es indubitada.

Lucas:

En cuanto a Lucas, su implicación no genera duda alguna, ya que el mismo fue detenido conduciendo una furgoneta donde se transportaba los treinta paquetes de plástico (folio 247), que se aprecian en las fotografías del atestado (folio 263) y que contenían una sustancia, que una vez analizada (folio 648) resultó ser 29.320 gramos de cannabis; así como era el usuario habitual de las viviendas de la CALLE002, donde se hicieron los registros el día 16 de mayo, y donde se encontraron las sustancias reflejadas en la diligencia del secretario judicial (folios 220 a 231), que una vez analizadas (folio 858 a 861) resultó ser de igual modo cannabis. Además el propio acusado reconoce que esa droga era suya. A todo lo anterior, que ya sería suficiente para justificar la condena, se debe unir el resultado de los seguimientos policiales antes referidos, que le vinculan con los demás acusados, y evidencian el concierto con los mismo en esta actividad ílicita.

Los restantes recurrentes. Seguimientos policiales y declaraciones de los agentes.

En cuanto a los otros tres acusados, de igual modo, su participación debe reputarse indiscutida.

Del resultado de los seguimientos policiales ya analizados, y de las explicaciones otorgadas por los agentes de la policía, en especial, por el instructor del atestado, agente NUM002, plenamente objetiva y coherente, frente a la postura incoherente de los tres acusados se concluye en su implicación.

m.- Presencia y movimientos de los mismos en los inmuebles registrados y viajes realizados.

De este modo, y por más que los tres acusados sostuvieran no tener relación con la droga ni saber de esa actividad ilícita, no puede compartirse su postura, al haber sido vistos los tres en la CALLE002, entrando en los inmuebles donde se estaba cultivando la droga; así como realizaron viajes conjuntos sin explicación lógica, y estuvieron preparando el traslado de la droga que finalmente fue aprehendida en día 15 de mayo en poder de Lucas.

Al analizar el TSJ en su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal de instancia señala que:

"El tribunal de instancia ha contado para formar su convicción con el testimonio de los agentes de policía que efectuaron las reiteradas vigilancias y seguimientos de los distintos acusados y con el resultado de los registros cuya legalidad hemos confirmado en el cuarto; hallazgos estos que, puestos en conexión con lo observado en esas diligencias, vienen a convertir las iniciales "sospechas fundadas objetivamente".

También se añade la:

"Concertada participación de los cuatro acusados en el cultivo y distribución de la marihuana cuyas plantaciones se encontraron en la CALLE002 y cuya cosecha, preparada ya para su distribución, apareció en la furgoneta interceptada que conducía el acusado que no recurre su condena."

Con respecto al recurrente añade el TSJ a lo expuesto por el tribunal de instancia que:

"Fue visto visitando en numerosas ocasiones la CALLE002, y no solo la casa de su madre o la de Lucas, sino también las viviendas contiguas, en las que estaban las plantaciones de marihuana. El objeto de esas visitas no ofrece duda, visto el hallazgo en su domicilio de parafernalia relacionada con el cultivo y la distribución de marihuana (folleto explicativo, envasadora al vacío y neutralizador de olor).

Que este apelante no participara materialmente en el transporte final abortado por la policía carece de relevancia, cuando el trayecto de la furgoneta que llevaba la droga se inició en el recinto de una empresa de la que es apoderado, en el que inmediatamente antes había coincidido con los otros acusados, y pasó por una finca propiedad de otra empresa en la que ostenta el mismo cargo y de la que figura como administradora única su esposa, finca esta que fue donde al parecer se cargó la marihuana."

Por ello, se concluye que: "En definitiva, los indicios de que estos tres acusados eran tan responsables como Lucas en la actividad de cultivo y distribución de marihuana -si no más que él, al menos Mario y Marcial, por su posición de preeminencia- son plurales, concordes, y en su conjunto inequívocos. Que otros acusados que fueron vistos en la CALLE002 hayan sido absueltos se explica porque respecto de ellos no concurrían indicios adicionales (hallazgos en los registros o seguimientos en los viajes), como sí se daban en estos tres casos, por lo que la protesta de trato desigual carece de fundamento."

Por ello, pese a que el recurrente trata de que son actos realizados por "terceras personas" no es esa la convicción a la que llega el tribunal de instancia ni el TSJ. Las investigaciones policiales, seguimientos y las reuniones viajes, visitas a los inmuebles donde se halla la droga hasta llegar a la intervención de la droga en la furgoneta y la hallada en los inmuebles donde se encuentra droga y utensilios evidencia la correlación de los recurrentes con el operativo, sin que el alegato que llevan a cabo de "exclusión" de su responsabilidad pueda prosperar ante el extenso relato respecto a la prueba existente y el concierto entre los recurrentes en el operativo de narcotráfico. El recurrente efectúa una crítica a los elementos de prueba tenidos en cuenta, pero nótese que estamos ante sentencia dictada por el TSJ que ya ha analizado la prueba, pero lo más importante es que estamos ante un motivo por infracción de ley, donde es inviable atacar la prueba y su valoración.

En definitiva, que existe contundencia explicativa y detallada del tribunal acerca de que las exculpaciones simples de los recurrentes de que no sabían nada de la droga son rechazables ante la contundencia de la prueba referida a:

1. - Seguimientos policiales a los recurrentes y reflejo en el juicio de la confirmación de los indicios iniciales del destino de sus movimientos al tráfico de drogas.

2. - Vigilancias destinadas a sus movimientos en los inmuebles registrados donde se encuentra la droga y materiales.

3. - Droga aprehendida y corresponsabilidad de los recurrentes al quedar acreditada la participación concertada en esa actividad por medio de viajes, reuniones y visitas a inmuebles con un común objetivo destinado al tráfico de drogas.

4. - Se encuentra la droga en la furgoneta y en los inmuebles registrados. Hay conexión de la droga, la 'plantación y utensilios y materiales con los recurrentes.

5. - Los seguimientos y vigilancias policiales y las declaraciones de los agentes sobre la corresponsabilidad de los recurrentes y la droga hallada y su pertenencia a los mismos está constatada por la prueba reseñada y validada por el TSJ.

Por ello, pese a que el recurrente propone el motivo bajo la vía del art. 849.1 LECRIM los hechos probados permiten la subsunción en el tipo penal cuestionado, pero el propio TSJ en cuanto al análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba corrobora el proceso de valoración de la prueba, pese a que de forma incorrecta el recurrente plantea la presunción de inocencia bajo la vía de la infracción de ley, que ya de por sí daría lugar a la desestimación.

Además, mientras que se plantea en el motivo por la infracción de ley ex art. 368 CP lo hace de forma incorrecta también porque alega que la pena no es correcta, porque ello se debe articular de forma expresa en lo atinente a la pena a imponer, y no en el marco de la tipicidad del art. 368 CP, lo que constituye otro defecto de planteamiento del motivo. En cualquier caso, la pena impuesta lo es tres años y seis meses de prisión, y el tribunal de instancia motivó la pena señalando que: "En cuanto a la individualización de la pena, el artículo 368 del Código Penal, castiga los hechos, tratándose de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, con las penas de prisión de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito. Agrega el artículo 369 de dicho Código "se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias", señalando en el apartado quinto "fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

Y añade:

"Analizados los concretos hechos, la elevada cantidad de droga, la pluralidad de lugares donde se ubicaba la misma, la duración en el tiempo de su actividad delictiva, (las armas fueron suprimidas por el TSJ) y los traslados evidenciados, justifica que se impongan penas que superan los límites mínimos legales. En base a lo anterior, y respecto de Marcial, atenida la aplicación de la agravante de reincidencia, la pena debe fijarse en su mitad superior, esto es de tres años y nueve meses hasta cuatro año y seis meses, y dentro de dicha horquilla se fija, por los motivos antes expuesto la pena de cuatro años de prisión. Respecto de los demás, acusados, se justificar imponer una pena inferior a la mitad, que se considera justificada en tres años y seis meses.

En base a lo anterior la horquilla de la pena de prisión sería de tres años hasta cuatro años y seis meses".

Con ello, el marco de la pena es correcto en orden a la intervención de cada uno de los recurrentes, estando debidamente motivada la pena. El TSJ en el FD nº 14 confirma la pena y su motivación al apelar a que "se atiende a la cantidad de droga intervenida, a la intensidad de la actividad delictiva, manifestada en la pluralidad de locales destinados a ella y en los desplazamientos de los acusados, y al tiempo que se mantuvo dicha actividad". No olvidemos que se condenó por la vía del art. 368 CP, pero en el marco de la notoria importancia del art. 369.5º CP.

El motivo se desestima.

2.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente el artículo 570 del Código Penal.

Se debe insistir también en que este motivo se articula por la vía de la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y exige el debido respeto de los hechos probados, pese a lo cual se vuelve a incidir en que no hay prueba de esa pertenencia al grupo criminal.

Nótese que los hechos probados recogen que:

" Mario, Marcial, Lucas y José, forman parte desde, al menos el 3 de enero y hasta el 15 de mayo de 2019, de una agrupación de carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas y funciones con el fin de efectuar distintos actos de tráfico de drogas, que incluyen el cultivo de marihuana en varios inmuebles de la CALLE002 de la Barriada del Corsario de Vicar, la adquisición de drogas a otras personas y su posterior distribución. Así mismo, el grupo poseía las armas de fuego que a continuación se describirán, y que estaban a disposición de cada uno de los anteriores acusados que lo integraban."

El recurrente incide en que la prueba no evidencia la existencia del grupo criminal y cuestiona la fundamentación de la sentencia al respecto.

Señala el tribunal de instancia en el FD nº 6 que:

"De igual modo y de forma indiscutible, los hechos declarados probados, además, son constitutivos del delito de pertenencia a grupo criminal de los artículos 570 ter 1 B del Código Penal, respecto de Mario, Marcial, Lucas, y José.

En base a lo anterior, atendidos los hechos declarados probados, la integración de los referidos acusados Mario, Marcial, Lucas y José, como miembros de un grupo criminal debe reputarse indiscutible, habida cuenta la distribución de actividades y su duración en el tiempo, evidenciada, cuando menos en los seguimientos policiales desde, al menos, enero de 2019, que ponían de manifiesto, la reiteradas visitas de los cuatro a los inmuebles donde se estaba verificando la plantación de marihuana ya referidos en varios inmuebles de la CALLE002 de la Barriada del Corsario de Vicar, realizando unos labores de vigilancia, mientras otros descargaban mercancías, así como realizaban desplazamientos a distintas ciudades adoptando medidas de seguridad de los unos respecto de los otros, y organizando el traslado de las sustancia aprehendidas en el vehículo donde fue detenido Lucas el día quince de mayo, lo que determina que los cuatro sean responsables del referido delito, en base a la prueba ya analizada previamente y los seguimientos aludidos."

Los hechos probados describen la actuación concertada entre los recurrentes para la realización de actividades de tráfico de drogas. Es decir, que el concepto de grupo criminal y aplicación del art. 570 ter CP lo es aunque se trate del delito único de tráfico de drogas, acreditada la realización de actividades delictivas "en plural", es decir, no se trata de "distintos delitos", sino de un delito como el tráfico de droga donde suele ser común el concierto de voluntades y organización para realizar actividades "plurales" de narcotráfico, lo que integra el grupo criminal.

Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 682/2019 de 28 Ene. 2020, Rec. 10426/2019 que:

"Así como la diferencia entre grupo y organización criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica."

Con ello, recordemos que los hechos probados se refieren a que de manera concertada y coordinada se reparten tareas y funciones con el fin de efectuar distintos actos de tráfico de drogas, que incluyen el cultivo de marihuana en varios inmuebles de la CALLE002 de la Barriada del Corsario de Vicar, la adquisición de drogas a otras personas y su posterior distribución.

Existe, pues, pluralidad de delitos de tráfico de drogas como objetivo del concierto de voluntades de los recurrentes mediante las reuniones, viajes, visitas a los inmuebles en una actuación concertada entre los recurrentes dirigida a la distribución de droga; además, la droga encontrada, la distribución de lugares objeto de las diligencias de entrada y registro y útiles encontrados, así como la plantación de marihuana evidencia el concierto para hacer no solo uno, sino una pluralidad de actos de tráfico de drogas. Está correctamente aplicado el tipo penal, pero lo más importante es que expuesto el motivo ex art. 849.1 LECRIM los hechos probados se subsumen en el tipo penal objeto de condena ex art. 570 ter CP. Los recurrentes forman parte de una agrupación estable por tiempo indefinido, que de manera concertada se reparte tareas con el fin de efectuar distintos actos de tráfico de drogas, que incluyen el cultivo de marihuana en inmuebles, la adquisición de drogas y distribución. Consta el acopio y empleo de medios idóneos para realizar una actividad continuada de tráfico de estupefacientes, con una cierta permanencia y una estructura básica.

El TSJ confirmó la condena por este tipo penal señalando que:

"Aparte del cultivo y elaboración del alijo de marihuana que fue finalmente interceptado durante su transporte, es indudable, como declaran los hechos probados, que los cuatro acusados "forma[ba]n parte desde, al menos el 3 de enero y hasta el 15 de mayo de 2019", de una agrupación de carácter estable dedicada de forma continuada a esa actividad delictiva, con reparto de funciones entre sus integrantes, pues así lo demuestra el trasiego en las viviendas de la CALLE002, y los viajes fuera de Almería a lo largo de esos cinco meses, que no pueden explicarse en función del último alijo intervenido....

Cabe añadir ahora que la reiteración o permanencia en la actividad de cultivo resulta precisamente confirmada por el hecho de que en las viviendas registradas se encontraran plantas en las primeras fases de su cultivo, otras más avanzadas y otras ya cosechadas, mientras que la marihuana intervenida estaba ya en condiciones de ser distribuida al siguiente escalón del tráfico."

Ha resultado probado y resulta de los hechos probados que los recurrentes forman un grupo estable, con intereses comunes y actividad compartida y prefijada colectivamente, por lo que puede decirse que son actuaciones del grupo y no de varias personas unidas coyuntural y ocasionalmente. No se ha tratado de un acto de mera codelincuencia, por ello, sino de un grupo criminal.

En la más reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 150/2022 de 22 Feb. 2022, Rec. 575/2020 señalamos que:

"A la hora de caracterizar al grupo criminal por el que se condena al recurrente concorde una reiterada jurisprudencia (v. gr. STS 216/2018 de 8 Mayo) establece que en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014 de 25 de Marzo, sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

...El grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

En cuanto a la diferencia entre el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. En el mismo sentido la STS 277/2016 de 6 de abril señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ( STS 725/2020, de 3 de marzo de 2021)".

Y, como hemos señalado, esa referencia a que cuando se forme una agrupación de personas para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización, ese "único delito" se refiere a eso: un único delito", y no un delito de tráfico de drogas al que se dedica de forma concertada un grupo de personas, como era este caso, en el que se dedican a diversas actuaciones de narcotráfico, no un solo delito, sino a distintas actividades de narcotráfico, lo que integra el grupo criminal.

Características del grupo criminal para su inclusión en el tipo penal del art. 570 ter CP .

Por ello, podemos citar como características del tipo penal objeto de condena de integración en grupo criminal las siguientes:

1. - Grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 725/2020 de 3 Mar. 2021, Rec. 3981/2018).

2. - El art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

3. - Organización criminal y grupo criminal precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

   En el grupo no se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones, de ahí que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal haya entendido que el grupo operará de manera residual. La organización criminal es la "hermana mayor del grupo criminal".

   El grupo criminal tiene para la jurisprudencia las siguientes características ( STS 509/2019, de 25 de octubre; STS 108/2019, de 5 de marzo; STS 660/2018, de 17 de diciembre):

   - Unión de más de dos personas

   - Concertación

   - Finalidad delictiva

4. - El grupo criminal requiere, por ello, solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad- que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

5. - La codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. La codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. La STS 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

6. - No puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. Pero "un solo delito" es una unidad delictiva, a no confundir con una pluralidad de actos ilícitos del mismo tipo penal, en cuyo caso sí que hay grupo criminal.

7. - Existe claramente un grupo organizado con reuniones organizadas y concertadas, con reparto de tareas y funciones, que le dan autonomía al grupo que se conforma por las aportaciones, previamente diseñadas, de cada uno de los partícipes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020).

8. - Los grupos criminales son formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

9. - El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

   El grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

   a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

   b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

   El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

10. - No puede acudirse, por ello, a:

    1. ) Utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal.

    2. ) Acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

11. - En cuanto a la inclusión de los autores en el grupo deben constar la existencia de relaciones o contactos personales entre ellos como miembros del grupo criminal por el que se ha formulado condena. En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos.

12. - Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

13. - En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales, no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

14. - Señala, al respecto, la doctrina que ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como formas de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

    La participación en el grupo que niega el recurrente ha resultado evidenciada de la prueba practicada reseñada, pero es que, además, estando como estamos en infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM la subsunción en el tipo penal de los hechos probados es concluyente.

    El motivo se desestima.

3.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.6ª del Código Penal.

Cuestiona el recurrente la pena impuesta por el delito de tráfico de drogas del art. 368 y 369.5º CP, y añade que "se absolvió a Mario por el delito de tenencia ilícita de armas por el que previamente se le había condenado, por lo tanto, dicha circunstancia que fue tenida en cuenta para modular la pena y apartarse así del marco penal mínimo aplicable no puede seguir operando una vez que se ha dictado la sentencia que resuelve el recurso de apelación".

Hay que recordar que en los AH de la sentencia del TSJ se recoge que:

"Frente a la referida sentencia, las defensas de los cuatro acusados interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante sendos escritos. En todos ellos se articulaba como primer motivo de impugnación la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con subsiguiente nulidad de todas las pruebas. Los restantes motivos de cada recurso eran los siguientes:

La defensa común de Mario y José, en recursos casi literalmente coincidentes, alegaba aplicación indebida de todos los preceptos penales que tipifican los delitos apreciados, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, subsidiariamente, inaplicación del artículo 29 del Código Penal. En el suplico se interesaba la absolución de cada apelante o, subsidiariamente, su condena como cómplices de un delito contra la salud pública y otro delito leve de defraudación de fluido eléctrico."

Así, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Con ello, como informa el Fiscal de Sala no se planteó este tema en la sede de apelación del TSJ y se plantea ahora de forma indebida "per saltum".

En cualquier caso, aunque se suprima la tenencia de armas, hemos expuesto en el FD nº 2 anterior que se justificó la pena por encima del mínimo en razón a "la elevada cantidad de droga, la pluralidad de lugares donde se ubicaba la misma, la duración en el tiempo de su actividad delictiva, y los traslados evidenciados, justifica que se impongan penas que superan los límites mínimos legales".

Hay que notar que se trata de una operación diseñada a tal fin con una distribución de la droga en varios lugares en razón a la amplia movilidad organizativa de la que disponían, y la gravedad de la conducta llevada a cabo en la cobertura del grupo, y el volumen de droga que movían y la disponibilidad de una plantación de marihuana y diversos lugares para tenerlos a su disposición en ese concierto. La elevación en seis meses del mínimo en el arco penal de la pena a imponer justifica por lo razonado por el tribunal su correcta determinación. Se sigue moviendo, de todos modos, el tribunal en la mitad inferior de la pena impuesta respecto de la superior en grado a aplicar.

Los hechos probados reflejan una actuación concertada de los condenados, en la ejecución de las tareas y una evidente gravedad de esa preordenación al tráfico de drogas perfectamente diseñada con inmuebles, vehículos y una estructura de grupo relevante. En definitiva, que existe la debida motivación y base fáctica de los hechos probados para confirmar las penas impuestas a los recurrentes tanto en el delito de tráfico de drogas, como en el de pertenencia a grupo criminal a los recurrentes.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Lucas

1.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECRIM por aplicación indebida del art. 570 ter CP (grupo criminal), en relación con lo dispuesto en el art. 24.2 CE.

Reitera el recurrente este motivo en la línea del 2º del anterior recurrente que desarrollamos en el FD nº 3 y en donde damos respuesta y contestación a denegar que se trate de mera codelincuencia y sí como grupo criminal del art. 570 ter CP.

Con la sentencia del TSJ la condena por este delito queda como sigue:

1. Se deja sin efecto la aplicación del subtipo agravado por la disponibilidad de armas ( artículo 570 ter 2-b del Código Penal ) al delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 c) del mismo Código , y, en consecuencia, se reduce la pena privativa de libertad impuesta por este delito a todos los acusados a nueve meses de prisión.

Ya se ha dado respuesta a este motivo en el FD nº 3 al que nos remitimos.

En cualquier caso, se trata de un motivo "per saltum" no planteado en sede de apelación. En la sentencia del TSJ se recogió en los AH que:

"La defensa de Lucas alegaba inaplicación de la atenuante analógica de confesión tardía e infracción del principio acusatorio en cuanto a la pena impuesta por el delito de pertenencia a grupo criminal, superior a la interesada por el Ministerio Fiscal."

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM., por la inaplicación de los artículos de carácter sustantivo 72 y 66 CP., al no existir una debida motivación en la individualización de las penas impuesta en la sentencia de apelación en relación al delito de pertenencia a grupo criminal.

Se cuestiona que el TSJ haya fijado la pena en los nueve meses de prisión por el delito del art. 570 ter.

Señala el TSJ que:

"Como adelantamos en el fundamento 11.º, es preciso proceder a una nueva individualización de la pena por el delito de integración en grupo criminal, al haberse rechazado su subsunción en el artículo 570 ter 1 b) y haberse excluido en él el subtipo agravado por la disponibilidad de armas. La pena del tipo básico del artículo 570 ter 1 c) abarca de tres meses a un año de prisión. Aplicando los mismos criterios que para otros delitos sigue la sentencia de primera instancia, la intensidad, gravedad relativa y duración de la actividad delictiva del grupo justifica en este caso que la pena se imponga dentro de su mitad superior, y en concreto en la de nueve meses de prisión para los cuatro acusados."

Con ello, puede tratarse de una motivación suficiente. Se trata de un grupo criminal con un perfecto concierto de voluntades, con una actividad desplegada en la forma en la que se ha reflejado con varios inmuebles destinados al fin del narcotráfico, con una plantación de marihuana y un elevado volumen de droga aprehendida tendente a ponerla y dedicarla a los fines del grupo criminal, por lo que la pena de nueve meses de prisión es absolutamente proporcional. No puede cuestionarse en modo alguno que con el formato final de lo probado la pena de nueve meses por la pertenencia al grupo criminal sea desproporcionada.

De los hechos resulta que el acusado fue detenido cuando transportaba 23 kilos de marihuana, droga también encontrada en los registros que le afectan, y ello lo era en el concierto de las voluntades del grupo criminal.

Los hechos probados reflejan una actuación concertada de los condenados en la ejecución de las tareas y una evidente gravedad de esa preordenación al tráfico de drogas perfectamente diseñada con inmuebles, vehículos y una estructura de grupo relevante. En definitiva, que existe la debida motivación y base fáctica de los hechos probados para confirmar las penas impuestas a los recurrentes tanto en el delito de tráfico de drogas, como en el de pertenencia a grupo criminal a los recurrentes.

El motivo se desestima.

RECURSO DE José

1.- Al amparo del Art 849.1 LECRIM, por considerarse que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, como son el Art. 66 del Código Penal, en relación con el Art. 570 ter. 1 c) y Art. 368 y 369.5 del Código Penal.

Se cuestiona la motivación de la pena por el delito de tráfico de drogas y el de pertenencia a grupo criminal, cuestionando que no es proporcional a los hechos ni está motivada y que en el de tráfico de drogas se ubica en su mitad inferior y en el de pertenencia a grupo criminal en la superior.

No obstante, de nuevo se articula un motivo "per saltum" a lo que ya antes hemos hecho referencia frente a la inviabilidad de plantear estos motivos que no han dado pie a formularlos en sede de apelación en cuanto a la pena a imponer, y, así, se recoge en los AH de la sentencia del TSJ que:

"Frente a la referida sentencia, las defensas de los cuatro acusados interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante sendos escritos. En todos ellos se articulaba como primer motivo de impugnación la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con subsiguiente nulidad de todas las pruebas. Los restantes motivos de cada recurso eran los siguientes:

- La defensa común de Mario y José, en recursos casi literalmente coincidentes, alegaba aplicación indebida de todos los preceptos penales que tipifican los delitos apreciados, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, subsidiariamente, inaplicación del artículo 29 del Código Penal. En el suplico se interesaba la absolución de cada apelante o, subsidiariamente, su condena como cómplices de un delito contra la salud pública y otro delito leve de defraudación de fluido eléctrico".

Ahora bien, formularla ahora frente al argumento del TSJ de rebajar la pena por el delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter CP y ubicarla en la de 9 meses no tiene cabida cuando entra en juego el art. 66.1.6º CP justificando debidamente la pena que impone. Y si la del art. 368 y 369.5º CP se ubica en la mitad inferior en la de tres años y seis meses en razón a la gravedad de los hechos y los motivos que ya antes se han expresado en los FD nº 2, 4 y 6 estimándose proporcional la pena impuesta.

En cuanto al recurrente por el art. 368 y 369.5º CP el Tribunal ha impuesto la misma pena "a Mario, a Lucas y a José, como autores cada uno de ellos responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión".

Se entiende una identidad de responsabilidad en los hechos en base a constituir un núcleo operativo grupal sin una mayor atribución de responsabilidades, salvo en la actuación de Marcial como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión.

No hay razón, por ello, de minorar la pena respecto a la ya impuesta. Y frente al alegato del recurrente de que su intervención es menor no es esta la convicción del tribunal. De esta manera, se han ido relatando las conductas y movimientos de los recurrentes, los seguimientos de los agentes policiales, y de estas pruebas practicadas se evidencia una actuación concertada con mayor ámbito de responsabilidad en este último condenado citado, pero con equiparación en la de los tres recurrentes condenados a la misma pena, así como la correspondiente a la de la pertenencia a grupo criminal, que en aplicación del art. 66.1.6º CP se ha entendido proporcional a los hechos en cuanto a la constitución del grupo para esta actividad delictiva plural de narcotráfico y un reproche penal fijado de forma ponderada y razonada en la de 9 meses de prisión.

Además, hay que tener en cuenta que los delitos se sancionan en concurso real, siendo independientes en su consideración y sanción, respectivamente. La gravedad en uno y otro caso es evidente en cuanto a la cantidad de sustancia aprehendida, la disposición de inmuebles para su actividad, la concertación plasmada en los seguimientos policiales con una actividad plena dedicada al narcotráfico, la existencia de una infraestructura relevante para la guarda de las sustancias y la elaboración de la droga con una plantación para ello, vehículos de alta gama intervenidos para el transporte de droga. Además, no puede señalarse, como apuntan algunos recurrentes, que la labor de alguno de ellos fuera de inferior rango que la de otros, salvo el mayor reproche penal de Marcial por la agravante de reincidencia.

Los hechos probados reflejan una actuación concertada de los condenados, en la ejecución de las tareas y una evidente gravedad de esa preordenación al tráfico de drogas perfectamente diseñada con inmuebles, vehículos y una estructura de grupo relevante. En definitiva, que existe la debida motivación y base fáctica de los hechos probados para confirmar las penas impuestas a los recurrentes tanto en el delito de tráfico de drogas, como en el de pertenencia a grupo criminal a los recurrentes.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del Art. 852 LECRIM, por infringir la Sentencia preceptos tales como el Principio de proporcionalidad en la imposición de penas, en relación con el Principio de tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las Sentencias.

Este motivo reitera la queja de la determinación de la pena, que debe desestimarse al haberse ya dado respuesta en el precedente en atención a la debida motivación dada respecto a la individualización de la pena al recurrente en los dos delitos realizada desde la sentencia del tribunal de instancia en el tipo penal del art. 368 y 369.5º CP y del TSJ respecto del art. 570 ter CP.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Marcial

1.- Al amparo del art. 852 LECRIM, del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 18.3 Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Señala el recurrente que la intervención telefónica está basada en meras sospechas y que es prospectivo y que el juez instructor no solicitó información complementaria a los datos que le daban que el recurrente considera insuficientes. Sostiene el recurrente que el contenido del oficio policial es inocuo y relata diversos extremos de la investigación que no considera relevantes para la injerencia, así como que lo expuesto no deja de ser una mera especulación.

Pues bien, hay que tener en cuenta que la consecución en la investigación policial del carácter objetivo de los datos obtenidos en los seguimientos previos efectuados por los agentes policiales a la hora de seguir los movimientos de los investigados en sus operaciones delictivas no deben llegar al grado de alcanzar la "seguridad" de la comisión del delito, sino que hay que moverse en un terreno intermedio entre la mera sospecha y la seguridad de la comisión del delito, ya que de ser así no haría falta la intervención telefónica y los agentes podrían intervenir en algún caso al tratarse de delito flagrante.

Es por ello, por lo que en estos casos es conveniente que los agentes policiales se muevan en la prudencia de solicitar la orden judicial de intervención judicial para llevar a efecto la obtención de información para corroborar y confirmar el contenido y alcance de la investigación policial. Suele ser muy común en estos casos que los autores de un delito adopten medidas de seguridad y autoprotección en evitación, precisamente, de seguimientos policiales, lo que eleva el listón de las medidas de prudencia exigibles a los agentes para frustrar la operación de vigilancia.

Por ello, no puede exigirse un nivel de constancia en los oficios policiales presentados ante el juez de instrucción de una absoluta "seguridad" de que se ha cometido un delito y de quiénes son los autores, porque, de ser así, no haría falta la medida de injerencia y los agentes podrían practicar directamente la intervención. Lo que se exige es un nivel de detalle en la investigación que se estime "suficiente" en cada caso por encima de meras referencias a "sospechas vagas e inocuas", pero sin llevar a un nivel de "seguridad" reflejada en el oficio policial.

Además, no puede fijarse un patrón previo del contenido del oficio policial, sino que deberá adaptarse al caso concreto, a fin de evaluar la existencia de medidas de seguridad de los investigados que dificultan un acercamiento mayor, las labores que realizan, los movimientos, si utilizan vehículos para moverse adoptando autovigilancias preventivas y autoprotectoras, la existencia de inmuebles en donde se mueven los investigados en donde se pueden ocultar objetos procedentes del delito, etc. En definitiva, los agentes deben ir acotando la investigación hasta llegar a un punto en el que ya no pueden avanzar más y es en ese momento cuando se interesa la intervención judicial.

Por ello, la clave está en analizar el oficio policial y el cotejo con el auto de injerencia para analizar si hubo, o no, "precipitación" tanto policial para pedirlo como judicial para concederlo. Pero si el oficio policial describe una "mínima" y "suficiente" labor de investigación policial descrita en el mismo, identificando a las personas y sus números de teléfono para intervenirlos se desprende el carácter suficiente de la medida sin poder exigirse la cita, por ejemplo, de todas las identidades de los intervinientes, sino de los que se ha podido identificar y sus teléfonos. Además, se ha señalado que los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Además, no hay que olvidar, también, que los autos judiciales pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el órgano Judicial carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En estos casos las medidas de injerencia en el secreto de las comunicaciones o en la inviolabilidad del domicilio deben acompasarse también con la existencia de delitos que causan daño a la sociedad, como suele ser el tráfico de drogas, orquestados de forma organizada por regla general, y que requiere de una dificultosa labor policial de investigación previa lenta, pero eficaz que puede llegar a precisar de la intervención telefónica para localizar la real actividad delictiva, por ejemplo, acerca de donde está oculta la droga, cuántas personas son realmente los responsables, y otros hechos que en principio no pueden estar al descubierto y para los que se exigen medidas de injerencia.

Pero no es exigible a los agentes policiales que intervengan con detenciones en cuanto tengan datos mínimos, habida cuenta que el objetivo de la legalidad de la injerencia es actuar frente a la delincuencia para cerrar el ciclo completo de la actividad delictiva, tanto en cuanto a las personas que en su totalidad intervienen, como en la pluralidad de hechos cometidos, así como otras conductas y actos que estén llevando a cabo que a simple vista pueden no detectarse, por lo que la actuación policial previa suficiente es el eslabón previo de la cadena que por medio de la orden judicial habilita la consecución de otros eslabones posteriores en aras a descubrir finalmente los delitos cometidos y las personas responsables, sin exigirse una "precipitación" en la intervención que pueda hacer ineficaz lo investigado y que no corte realmente la actividad delictiva, ni permita la detención de todos los responsables en los hechos.

En este caso concreto, a la vista de la actividad de los agentes y la referencia de la sentencia, validado por el TSJ no puede entenderse que la petición policial fuera inocua e insuficiente, ni el auto precipitado y ausente de motivación para la injerencia.

Se recoge, así, por el tribunal de instancia cuando se alegó la nulidad de la injerencia que:

"Hemos de concluir que la resolución judicial inicial que acuerda la intervención telefónica, de diecinueve de febrero de dos mil diecinueve (folio 68 y ss), como las ulteriores prorrogas acordadas por auto de veinte de marzo de dicho año (folio 104) y por auto de dieciséis de abril (folio 185), así como el auto acordando la extensión de dicha medida a otros teléfonos acordado por auto de veintidós de marzo de dos mil diecinueve (folio 110), son plenamente ajustados a derecho, sin que pueda predicarse de los mismos, ni falta de motivación alguna, ni incumplimiento de los requisitos legales de los artículos 588 bis y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ni jurisprudencialmente exigidos para acordar las intervenciones telefónicas .

En efecto, y como no puede ser de otro modo, en ese momento inicial de la investigación, el auto que acuerda la medida se basa en la información facilitada por la Policía, tal y como se recoge en el fundamento de derecho segundo del mismo, valorando su contenido la instructora, en el fundamento de derecho tercero (folio 69), a cuyo contenido nos remitimos, y que evidencia no pueda admitirse la pretendida falta de motivación aducida.

El referido oficio, por más que sea criticado por los letrados de la defensa, es detallado, exhaustivo y justificado, poniendo de manifiesto indicios más que suficientes para acordar la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sin que pueda considerarse por tanto que estemos ante una investigación prospectiva. De este modo el oficio policial de fecha diecinueve de febrero de dos mil diecinueve pone de manifiesto, que la unidad encargada de la investigación tras unas "investigaciones realizadas", tuvo conocimiento de la existencia de un clan conocido como " DIRECCION000" y del que formarían parte los investigados, que se estarían dedicando al trafico de sustancias estupefacientes, desarrollando dicha actividad en la localidad de Vícar (Almería), concretamente en su barriada del Cosario. Ante esa inicial información, la policía, no formula la petición de la intervención telefónica, lo que sin duda hubiera sido una conducta irregular y no válida, determinado en ese caso una investigación prospectiva que justificaría las quejas de los letrados defensores, sino que inicia una investigación para corroborar dicha información.

En el desarrollo de esa investigación, de la que se da detallada cuenta en el oficio referido, se pone de manifiesto la existencia de una información inicial en el año 2017, a través de la denuncia interpuesta por un tercero, donde se alude a personas integrantes del clan investigado y que se estarían dedicando al tráfico con drogas. En base a lo anterior, se inician unos seguimientos en el año 2018, que son descritos en el oficio, y mediante los cuales, se identifican a los actualmente acusados, visitando la barriada del Cosario, y reuniéndose allí entre ellos y con terceras personas, así como entrar y salir en varios inmuebles de dicha Calle.

De igual modo y de forma aun más detallada, se da cuenta de los últimos seguimientos realizados, diez en concreto, inmediatamente anteriores a la solicitud de intervención telefónica, y verificados en el mes de enero y febrero de 2019, y que ponen de manifiesto como se indica en el auto referido, la presunta participación de los sujetos investigados en las actividades relacionadas con el tráfico de drogas.

Ciertamente, y como resaltaban los letrados impugnantes, tan solo se aportaron fotografías de uno de los seguimientos, el número ocho, realizado el día 31 de enero, sin que conste fotografías o vídeos de otros seguimientos, si bien es cierto, que los agentes de la Policía encargados de la investigación, dieron explicación de las dificultades para poder tomar esas posibles grabaciones al ser descubiertos, considerando en beneficio de la investigación, que no procedía hacer dichas fotografías o grabaciones. Así expresamente lo refirieron en la vista los agentes de la Policía Nacional NUM002 (instructor del atestado), NUM004 y NUM005.

En cuanto a la conducta apreciada por los agentes en esos seguimientos, y por más que se mantenga que refieren cuestiones cotidianas, no puede ser compartido ese criterio, pues en las mismas, se alude a conductas de vigilancia, empleo de múltiples vehículos, realización de labores de carga y descarga de bolsas de grandes dimensiones que se introducían en las referidas viviendas investigadas por parte de los acusados, y mientras unos hacían tales labores de descarga otros actuaban como vigilantes en la entrada de la calle en otros vehículos, empleando con frecuencia los teléfonos móviles, y tomando medida de seguridad en sus desplazamientos, tales como reiteradas vueltas a una misma rotonda o circular a velocidades excesivas (folio 21), o detenerse sin sentido en explanadas y retomar la marcha a velocidad muy reducida, para cambiar de sentido a gran velocidad (folio 28), o circulando unos vehículos por delante de otros a cierta distancia, y con apariencia de actuar como lanzadera del que le seguía (folio 22), dar reiterados giros en la misma rotonda (folio 29), y en general tomando medidas de seguridad en esos desplazamiento, para evitar ser seguido. Todas esas conductas de vigilancia en puntos estratégicos, y las medidas de seguridad en esos desplazamiento, unido al continuo empleo de los teléfonos móviles, y el trasiego observado en la calle investigada de descargar bultos tales como bolsas, cajas o sacos de numerosos vehículos por parte de algunos de los investigados mientras que otros adoptaban medidas de vigilancia, justificaban las iniciales sospechas policiales, y justifican la petición realizada de intervención telefónica.

Por ello, hemos de concluir que en el momento de resolver sobre la medida solicitada y de verificar el juicio acerca de su proporcionalidad y necesidad, la Magistrada Juez de instrucción dispuso de indicios, evidenciados en varios datos objetivos que revelaban de un lado la realidad de una investigación policial sobre unas personas determinadas, en relación con la posible comisión de un delito de tráfico de drogas; y de otro lado, que los sospechosos se estarían dedicando de forma habitual al tráfico de drogas, todo lo cual justificaba la restricción del derecho fundamental afectado, tal y como se acordó en Auto de 19 de febrero de 2019 (folio 68 de las actuaciones) pues la decisión judicial se encontraba suficientemente motivada y basada en indicios suficientes por remisión al oficio policial en el que se solicita la intervención de los teléfonos, para justificar la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y permite tener por cumplidos los cánones constitucionales señalados.

No puede acogerse las alegaciones de la defensa, relativas al empleo de otro mecanismo de investigación, como el uso de balizas, pues los agentes policiales tienen libertad de proponer y desarrollar la investigación por las vías que consideren oportunas, siempre que sean justificadas y aprobadas, como en este caso, por resolución judicial motivada. De igual modo tampoco puede acogerse la pretensión de la posible intervención inmediata policial, pues de una parte, en ese momento inicial, aun cuando había sospechas fundadas, no había certezas, y en cualquier caso, dado que existía un lógico interés policial, para la obtención de pruebas de la actividad, y el vínculo de todos los acusados con la droga, así como identificación de sus vías o puntos de suministro."

Ante el recurso presentado ante el TSJ, éste valida la medida de injerencia apelando a la suficiencia de la investigación policial previa y a la definición suficiente del auto de injerencia señalando que:

"La sentencia de instancia da a estas alegaciones una respuesta extensa y acertada, que valdría dar aquí por reproducida, acogiéndose a la llamada motivación per relationem. En pocas palabras, en esos servicios de vigilancia, que en número de diez se relatan en el atestado policial, se observó un intenso trasiego en un grupo de viviendas próximas entre sí de la CALLE002, a la que acudían con frecuencia los tres acusados que no vivían en ella, realizando, con la colaboración del allí residente, toda una serie de cargas y descargas de bolsas de grandes dimensiones, sacos o cajas entre los vehículos que ocupaban los visitantes -y en alguna ocasión terceros no identificados- y la casa que ocupaba Lucas, actividad no explicable ni por necesidades domésticas ni por la actividad empresarial de Mario y que se llevaba a cabo de forma rápida y cautelosa, adoptando medidas de seguridad y vigilancia, como las que también se observaron en los desplazamientos en automóvil de los acusados, con seguimientos a distancia constante de un vehículo a otro y cambios bruscos de velocidad o de dirección o sentido. Todo ello realizado por personas de las cuales una ( Marcial) tenía antecedentes penales por delito contra la salud pública, otra ( Mario) tenía un hermano encarcelado y todas (menos Lucas) contaban con varias detenciones por delitos diversos.

El auto de 19 de febrero de 2019 recoge todos estos indicios y los resume al final de su fundamento segundo, concluyendo que de ellos cabe deducir razonablemente que las casas de la CALLE002 estarían siendo empleadas por los sospechosos identificados por la policía, bajo la dirección de Mario, para sus actividades delictivas, "y en concreto como posibles puntos de almacenamiento temporal de la droga para su manipulación y preparación" para su posterior traslado y distribución. Esta inferencia a partir de los datos objetivos disponibles era perfectamente razonable ex ante y, con la salvedad de que, más que de mero almacenamiento se trataba de producción, resultó confirmada ex post por el resultado de los registros.

Sobre la suficiencia de los indicios para autorizar la intervención telefónica

Por otra parte, los argumentos con los que las defensas tratan de combatir la suficiencia de los indicios y la racionalidad de la inferencia judicial carecen de consistencia, en buena parte porque se centran en combatir los puntos más débiles o periféricos del atestado policial (la existencia del llamado "clan de los Antones" o la denuncia por amenazas formulada contra dicho clan, que no había conducido a ningún resultado); puntos de los que se ha prescindido en el resumen anterior por su intrascendencia, pues la decisión sobre la medida de investigación se sostiene sin necesidad de tomarlos en consideración.

Está claro, por otra parte, que el empleo de verbos en modo condicional tanto en el atestado como en la resolución judicial, que subrayan dos de los recursos, no implica en el contexto duda o simple hipótesis, sino probabilidad; se trata de un uso que, aunque gramaticalmente no es ortodoxo cuando la probabilidad es de presente (en cuyo caso se debe emplear el futuro de indicativo: "ahora estarán comiendo") sino solo cuando es de pasado ("antes estarían comiendo"), se ha extendido en el uso corriente y evita, en los textos que nos ocupan, la reiteración de referencias a la probabilidad de lo que se afirma.

En tercer lugar, no había necesidad de que la policía acompañara reportajes fotográficos de los seguimientos o vigilancias para acreditar la realidad de lo que narraba en el atestado, bajo una grave responsabilidad penal. El Juez de instrucción, antes de acordar la medida interesada, debe valorar la suficiencia de los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud ( artículo 588 bis b, n.º 2-2.º de la ley procesal) y puede solicitar de la fuerza actuante alguna aclaración o ampliación de los términos de la solicitud (artículo 588 bis c, n.º2), pero no viene obligado a comprobar la veracidad de esos presupuestos fácticos proporcionados por la unidad policial solicitante, ni le corresponde hacerlo, enfangándose en una especie de investigación preliminar o ad cautelam. Por ello mismo, la policía debe detallar en su solicitud de la medida los indicios de criminalidad que entiende que la justifican y el medio de conocimiento por el que ha obtenido esos datos, pero no cabe exigirle que aporte la acreditación o la constancia gráfica de lo uno o lo otro.

...

Por último, es obvio que en esas vigilancias y seguimientos previos no se vio a los sospechosos manejando ningún tipo de sustancia estupefaciente, en cuyo caso no estaríamos ante indicios de criminalidad, sino ante un delito flagrante, y que, precisamente por ello, los agentes no intervinieron durante las vigilancias previas, pues esa prematura "explotación del servicio", por emplear el argot policial, podría haber frustrado la investigación.

Sobre la necesidad de la intervención telefónica

Como hemos apuntado al principio, la tacha de falta de necesidad de la medida de intervención telefónica se basa en los recursos, con invocación implícita del artículo 588 bis a n.º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la existencia a disposición de la policía de otros medios de investigación menos intrusivos, citándose al respecto la colocación en los automóviles de dispositivos de localización o la persistencia de las vigilancias y seguimientos, hasta que en una de ellas pudiera interceptarse la sustancia estupefaciente. Es evidente que esta alegación es inatendible.

En efecto, la colocación de dispositivos de localización y seguimiento solo habría servido para confirmar la continuidad de los desplazamientos de los sospechosos ya conocidos por la unidad policial sin necesidad de tales artilugios técnicos, y las vigilancias y seguimientos que habían permitido ese conocimiento habían agotado su utilidad y no era previsible, dadas las precauciones y medidas de seguridad y contravigilancia que adoptaban los interesados, que pudieran dar lugar una intervención con garantías de éxito. La alternativa de montar un control en la vía pública a la salida de alguno de los automóviles de la CALLE002 con la esperanza de encontrar droga en el vehículo, no habría sido sino una aventurada "expedición de pesca" (en la expresión norteamericana), que, con alta probabilidad solo habría servido para poner sobre aviso a los sospechosos y motivarles a aumentar aún más sus precauciones.

En definitiva, la posibilidad de acudir a medios de investigación alternativos era más abstracta y teórica que real y concreta; de modo que, si se estima que las intervenciones telefónicas solicitadas y acordadas no encontraban apoyo suficiente en la letra a) del artículo 588 bis a 4 de la ley procesal, lo tenían sin duda alguna en la letra b) del mismo precepto, a cuyo tenor "podrá acordarse la medida [...] cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado [...] se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida". Como recuerda el reciente auto del Tribunal Supremo 838/2021, de 23 de septiembre, con cita de la sentencia 492/2016, de 8 de junio, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que "la posibilidad de continuar con otras medidas de investigación posibles no obsta en modo alguno a la validez de aquellas intervenciones telefónicas que, con pleno respeto a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, se acuerdan para la investigación de delitos graves y donde, desde ese juicio ex ante se presenta como la única medida eficaz".

En definitiva, que se ha llevado a cabo un análisis detallado del oficio policial y la resolución judicial acomodándose a los criterios ya expuestos por esta Sala atendiendo a la "suficiencia" de la investigación y adaptada ésta a las circunstancias de cada caso, ya que, nótese que cada caso es diferente, y, sobre todo, la existencia en estos supuestos de las medidas de seguridad constatadas en los seguimientos ante la evidencia de "ocultar" el delito y dificultar cualquier investigación policial son datos que deben tenerse en cuenta a la hora de realizar la investigación sin poder exigirse una detención precipitada que abortaría la real finalidad de acabar con la actividad delictiva desplegada y de todos los responsables, siendo ello lo que permite a los agentes llegar a un "punto" concreto en donde a partir de ahí necesitan la "ayuda de la injerencia" para proseguir.

En este caso ese punto concreto se ha cumplido en cuanto a la exigibilidad de lo que debían haber hecho antes para huir al hacer la petición del carácter prospectivo de la misma, o de presentar meras sospechas y más datos objetivos, que es lo que en este caso se han presentado atendidas las circunstancias del caso.

Por todo ello, se exige el control de los siguientes extremos que en este caso concurren como reseña el tribunal de instancia y el TSJ en su sentencia, a saber:

1. - Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

   El oficio policial debe incorporar una extensa actividad de investigación. Y de manera pormenorizada se deben describir las distintas actividades operativas, pero relacionadas con los actos delictivos que más tarden se descubren a raíz del complemento de las escuchas.

   Si no es así, los agentes fundamentarían su solicitud en base a meros intentos de prospección, o informaciones no concretadas ni especificadas, y lo que no puede hacerse es rebajar las exigencias de concreción de los indicios base del oficio policial, para, a partir de esa investigación débil, y con las escuchas obtener los datos de carácter objetivo y el descubrimiento del delito, ya que los datos objetivos deben constar en el oficio policial. Y no puede tratarse de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, por lo que deben reflejar claros indicios de una presunta actividad ilícita de trafico de sustancia estupefacientes, a lo que le falta el complemento en la investigación de la escucha.

2. - No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

   Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. Pero sí, al menos, unos indicios constatados de que la actividad del sometido a investigación está en torno a la actividad delictiva, por lo que no se admiten las "coincidencias", o que "tengan antecedentes", etc, es decir, meros datos accesorios.

3. - No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

   Pero en el oficio policial se deben describir datos relevantes. No se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos.

   Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos.

   Como presupuestos básicos hay que destacar que:

   El oficio tiene que explicar las razones OBJETIVAS, no SUBJETIVAS, de la solicitud que se le expone al juez de guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

   No es válido, por ejemplo, instar la medida para realizar un muestreo de la zona en diversas viviendas o intervenir varios teléfonos "a ver si se caza algo".

   Los datos del oficio que forman la base del auto habilitante.

   La autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada".

   También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 272/2009 de 17 Mar. 2009, Rec. 11245/2007 señala que:

   "La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995)".

   De la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2009 se deduce como aspecto más importante en este punto, que:

   Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

   Con todo ello, se entienden cumplidas las exigencias para la viabilidad de la medida de injerencia acordada.

   El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 852 LECRIM, del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 18.2 Constitución Española, por inviolabilidad del domicilio.

Plantea el recurrente la existencia de errores en la identificación de inmueble intervenido en la CALLE002. Pero como señala en este caso el Fiscal de Sala la casa registrada no constituía el domicilio del recurrente, con lo que éste no puede alegar lesión del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, porque los derechos fundamentales sólo pueden ser alegados por sus titulares.

En cualquier caso, consta en los hechos probados que:

"Se autorizaron las entradas y registros en cuatro inmuebles de la CALLE002 que eran utilizados por los acusados Mario, Marcial, Lucas y José para el cultivo de marihuana.

En el núm. NUM001 de dicha calle, que era propiedad del acusado Lucas, fueron encontradas 149 plantas de marihuana y equipos para el cultivo. Así mismo, se autorizó el registro de otros tres inmuebles de dicha calle, identificados con las letras A, B y C, deshabitados y cuya titularidad no ha sido determinada, encontrándose en el primero de ellos 248 planta de marihuana, 4 gramos en cogollos y equipo para el cultivo, en el segundo una caja con cogollos de marihuana, 3 bolsas secas llenas con marihuana y bolsas abiertas con plantas secas y equipo para el cultivo y el tercer inmueble de intervino equipo para el cultivo de marihuana (65 lámparas, 65 transformadores, 5 extractores y tres filtros)."

Y consta en la sentencia de instancia en el análisis de la prueba de cargo concurrente que:

"Ciertamente la identificación de dichas viviendas no era sencilla, como señalaba el agente de la policía nacional NUM002, que sostuvo que por eso se interesó el registro con referencia a fotografías, pero mantuvo que los inmuebles donde se hicieron las vigilancias, son los mismos sobre los que después se interesó las entradas y registros. De igual modo el agente Policía Nacional NUM004, sostuvo las dificultades para la identificación de los inmuebles por números exactos. Incluso Lucas, en su declaración en el juicio oral, a pesar de reconocer que vive allí, manifiesta dudas sobre los números de la casa, desconociendo incluso el número de la casa de la madre de Mario que vive en esa misma calle y que reconoce visita con frecuencia. Las dudas sobre la numeración de las viviendas, es evidente como relata la declaración del propio Mario en sede de instrucción (folio 842), que sostiene que su madre vive en la CALLE002 nº NUM008 no en el número NUM009, y que Lucas vive en la casa nº NUM010, cuando la policía y el propio Lucas, sostiene que vive en el número NUM001."

Pues bien, ante ello el TSJ dio debida respuesta a esta cuestión señalando que:

"Solo la defensa de Marcial impugna la licitud de los registros efectuados en la CALLE002 de la barriada El Cosario de la localidad de Vícar, aduciendo que las viviendas que en realidad fueron registradas no eran las que -no sin dificultades e imprecisiones, derivadas de la ausencia de números de gobierno y aun de referencia catastral- se identificaban como objeto de la diligencia en la resolución judicial que la acordó. Son varios los motivos por los que el motivo debe ser desestimado:

1. - En buena parte, la discrepancia que se denuncia se limita a errores en la designación de los números de gobierno de las casas en el oficio policial, que no afectan a la identificación de los inmuebles en cuanto tales y que pueden explicarse por las limitaciones de tiempo y distancia a que se veían sujetas las vigilancias policiales. Así, el letrado de la Administración de Justicia hace constar que la casa designada en las actuaciones como n.º NUM001 de la calle ostenta en realidad el n.º 6 en la puerta, y que las viviendas designadas por letra e identificadas en el oficio policial mediante sendas fotografías llevan el n.º 5 de gobierno (folios 220 y 220 vuelto).

   Nos parece indiscutible que un simple error en el número de la calle, tratándose del mismo inmueble, no justificaba suspender la diligencia y solicitar un nuevo mandamiento judicial. El auto judicial acordaba la entrada y registro en unas determinadas viviendas en las que había indicios del cultivo de marihuana, de todas las cuales se había aportado una imagen fotográfica; y el hecho de que la policía errase al señalar cuál era el número de gobierno que les correspondía (si es que tenían alguno oficial, lo que no es seguro, dadas las condiciones de esa barriada) carece de trascendencia, si no hay duda de que, con uno u otro número, se trataba de las mismas viviendas.

   Así lo entendió también, y esto es relevante, el letrado de la Administración de Justicia que asistió a la diligencia, en funciones no solo de fedatario, sino también de garante de la legalidad y del respeto a la resolución judicial, que no hizo constar en el acta ninguna objeción u observación a la entrada de la policía en las viviendas efectivamente registradas, como sin duda lo habría hecho de haber apreciado alguna extralimitación de los agentes respecto a la resolución judicial autorizante.

2. - En segundo lugar, esa alegada extralimitación del registro en ningún caso tendría trascendencia anulatoria de la diligencia y excluyente de la prueba obtenida en ella. En efecto, y con esto bastaría para desestimar el motivo, ninguna de las viviendas registradas en la CALLE002 constituía el domicilio de nadie, pues nadie vivía en ellas y no eran en realidad sino sendos invernaderos de marihuana sin destino habitacional, como acredita la mención de la ausencia de moradores en el acta de la diligencia y la falta en ella de cualquier referencia que sugiriese su existencia (como la identificación de las habitaciones por su uso doméstico -salón, dormitorio, etc.-, que es habitual en estos documentos). Por ello el relato fáctico de la sentencia de instancia señala que el inmueble del n.º NUM001 de la calle era "propiedad del acusado Lucas" (sic, por " Lucas"), sin afirmar que fuera su domicilio, y en cuanto a los otros tres inmuebles registrados en la misma vía los califica categóricamente de "deshabitados" y de propiedad desconocida.

   No parece discutible que un inmueble deshabitado permanentemente, aunque su destino inicial pudiera ser el de vivienda, no constituye un domicilio, porque no supone un ámbito en el que se desarrolle la vida privada; y nada indica que las casas de autos estuvieran habitadas, pues ni siquiera consta que estuvieran dotadas del mobiliario e instalaciones precisas para ello. Es seguro así que, cualesquiera que fuesen los posibles errores en la ejecución de la diligencia, la policía podía registrar por propia autoridad la totalidad de las viviendas, sin por ello vulnerar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución.

   Ciertamente, podría existir alguna duda respecto a que una de las viviendas registradas pudiera ser el domicilio del ya mencionado Lucas, del que la policía señalaba al principio de las actuaciones (folio 11) que "vivía con su familia" en el n.º NUM010 de la CALLE002, aunque la sentencia lo sitúa en el n.º NUM001; pero ocurre que ni el propio acusado lo afirma así de modo inequívoco (solo dice que la marihuana era suya y que la cultiva "solo en su casa", sin precisar cuál era esta), ni ese es el domicilio que figura en su documentación (donde aparece domiciliado en Roquetas de Mar: folios 261 y 266), ni de la familia del acusado hay el menor indicio en ninguna de las casas registradas. En estas condiciones, no puede afirmarse que alguna de ellas fuera su domicilio, ni que de serlo, no fuera una de las comprendidas en el mandamiento judicial, según hemos razonado en el punto anterior. Como hemos dicho recientemente ( sentencia 259/2021, de 27 de octubre, dictada en el rollo de apelación 147/2021) las vulneraciones de derechos fundamentales no pueden basarse en una mera duda o posibilidad, sino que requieren una acreditación cumplida, al menos bajo el estándar de la prueba clara y convincente, o, lo que es lo mismo, de una alta probabilidad, que en este caso no concurre. En este sentido, sentencias 187/2009, de 3 de marzo ( FJ. 1.º-2), 6/2010, de 27 de enero (FJ. 2.º), 530/2012, de 26 de junio (FJ. 2.º), o 117/2018, de 12 de marzo (FJ. 3.º-2).

3. - En último término, si hubiera de prescindirse del resultado de los registros en la CALLE002, ello no alteraría de modo sustancial el cuadro probatorio contra los acusados. El hachís encontrado en la furgoneta ya multiplicaba por nueve la cantidad que supone el umbral de la notoria importancia y en los registros cuya legitimidad se impugna no aparecieron otros elementos que incriminaran a ninguno de los acusados que no fueran el que ya lo estaba como conductor de la aludida furgoneta; pues la inculpación de esos otros tres acusados se basa en el resultado de las vigilancias y seguimientos policiales y en los hallazgos obtenidos en registros no impugnados, ya en sus domicilios ya en el garaje de la CALLE001 (donde aparecieron las armas de fuego) o en las sedes de las empresas de las que Mario y el propio Marcial eran administradores o apoderados.

   Así pues, también este motivo habrá de ser desestimado, y con él la totalidad de las alegaciones de vulneración de derechos fundamentales; salvo, claro está, las que aducen la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, que las defensas, como es habitual, identifican pura y simplemente con la insuficiencia de la prueba de cargo o el error en la valoración de la practicada, cuestiones que habrán de ser abordadas a continuación en relación con cada uno de los apelantes y de los delitos a ellos imputados, salvo aquellas alegaciones que no hacen sino reiterar las ya analizadas sobre la licitud de las pruebas."

   En consecuencia, resulta irrelevante la referencia expuesta, en tanto que dadas las circunstancias del caso, la referencia que consta en los hechos probados a los inmuebles registrados, el resto de material y drogas intervenidos hacen inviable el motivo alegado e ineficaz ante el desarrollo de los hechos y las pruebas obtenidas.

   El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 852 LECRIM, del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24.2 constitución española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba.

Desarrolla el recurrente un extenso alegato en cuanto a que no existe prueba de cargo bastante como para tener por enervada la presunción de inocencia, exponiendo que de sus declaraciones y del resto de acusados no se obtiene su participación, así como que nada tiene que ver con la droga hallada en los diversos lugares donde se encontró droga.

Pues bien, suele plantearse con frecuencia en sede de recurso de casación la presunción de inocencia cuestionando de nuevo ante el Tribunal Supremo que lleve a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria que ya ha tenido efecto ante el TSJ en virtud del recurso de apelación.

Pero el planteamiento de la presunción de inocencia en casación, - 6 y lo advierte el propio recurrente en la exposición de su motivo, no puede consistir en volver a plantear que se opte en la sentencia de casación ante el recurso deducido por la forma en que debió valorarse la prueba por el tribunal de instancia, cuando ya eso si ha sido misión del TSJ en virtud del recurso de apelación.

Cierto y verdad que es posible el análisis de la suficiencia en cuanto a la constancia de la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, pero ello no lleva a un nuevo proceso valorativo por el Tribunal Supremo, sino al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria reflejada por el TSJ en su sentencia de apelación.

Llevar a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria supone hurtar la virtualidad de la casación cuando ha habido una previa sentencia de apelación por el TSJ, en virtud de la reforma procesal que estructura la interposición de un recurso de apelación entre la sentencia de instancia y el recurso de casación.

El enfoque que debe darse al planteamiento de la presunción de inocencia por la vía de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución solo puede llevarse a cabo bajo el marco de cómo ha resuelto el TSJ su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y qué respuesta ha dado al planteamiento que se hizo en el recurso de apelación con respecto a la valoración de la prueba, así como si, efectivamente, había suficiente prueba de cargo para dictar sentencia condenatoria, o la de descargo tendría virtualidad relevante para contrarrestar la prueba de cargo mantenida y sostenida por la acusación.

Es de esta manera como debe realizarse el enfoque de la casación por la vía de la presunción de inocencia y no postulando una repetición de cuál ha sido la prueba de descargo que se propuso y practicó ante el tribunal distancia, y que al decir del recurrente debió considerarse con valor relevante para poner en dudas al tribunal y dictar sentencia absolutoria. Con ello, la repetición mimética de cuál fue la prueba de descargo y la negativa a aceptar el valor dado a la de cargo, que ya se expuso ante el TSJ, no pueden servir de cauce para enfocar la forma de plantear la presunción de inocencia en sede casacional.

De esta manera el motivo planteado por la vía de la presunción de inocencia en el recurso de casación tienen enfoque directo con respecto a como resolvió el TSJ ese mismo motivo en el recurso de apelación, y es ante esa respuesta sobre la que se debe verificar el motivo de la presunción de inocencia, y no mediante un regreso a la valoración de la prueba en el tribunal de instancia, que debe dejarse aparte para introducirse en ese análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que efectuo el TSJ en la sentencia. Y es desde ese punto de partida donde se enraíza el planteamiento del motivo de casación ante el Tribunal Supremo, porque la perspectiva del regreso a la valoración llevada cabo por el tribunal de instancia supone desoír el nuevo enfoque de la casación respecto de la presunción de inocencia tras la existencia un recurso de apelación.

La perspectiva en este caso es la siguiente:

Uno.- Valoración de la prueba por el tribunal de instancia de la practicada en el juicio oral.

Dos.- Análisis de la valoración probatoria por el TSJ en virtud del recurso de apelación respecto a la valorada por el tribunal de instancia.

Tres.- Análisis de la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el TSJ en virtud del recurso de apelación.

Este es el enfoque de la perspectiva que debe plantearse en cada uno de los tres casos y que son diferentes en su enfoque y planteamiento por parte del recurrente en cada uno de los casos.

Pues bien, en este caso y respecto del recurrente en mayor medida que el resto existe responsabilidad y mayor reproche penal que determina la imposición de mayor pena.

Los hechos probados describen que el recurrente intervino en la "agrupación de carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas y funciones con el fin de efectuar distintos actos de tráfico de drogas, que incluyen el cultivo de marihuana en varios inmuebles de la CALLE002 de la Barriada del Corsario de Vicar, la adquisición de drogas a otras personas y su posterior distribución."

Es evidente que los recurrentes negaron los hechos y su participación concertada para el destino al tráfico de drogas, pero la sentencia del Tribunal de instancia señala a tal efecto que:

"Aun cuando los acusados negasen su participación en los hechos, esto es, que se dedicasen conjunta y organizadamente a dicha actividad ilícita, sus explicaciones exculpatorias no resultaron creíbles. Frente a ello, nos encontramos con el contenido de los atestados policiales, que fueron ratificados por los agentes elaboradores que participaron en los mismos, manifestando de forma absolutamente objetiva, creíble y detallada la investigación policial desarrollada, apoyada en la intervenciones telefónicas ya referidas, y que culminaron en una serie de registros donde pudo aprehenderse las sustancias estupefacientes reflejadas en los hechos probados, que fueron debidamente analizada, con el resultado que obra en autos, y reflejado en los hechos probados, y permite concluir indubitablemente en la participación de los acusados en los hechos."

Respecto al ahora recurrente señala que "en la vista, donde dio explicaciones nada creíbles y exculpatorias, que no justifican el resultado de las vigilancias policiales".

Y añade que:

"Frente a esas manifestaciones, se contrapuso la contundencia de las manifestaciones de los agentes de la policía, que de forma coherente, lógica y objetiva, narraron el resultado de su investigación, de los seguimientos realizados a los cuatro acusados, que vinculados con las intervenciones telefónicas autorizadas, y con el resultado de la aprehensión de la droga, determinaba indubitablemente la participación de los cuatro acusados en el referido delito.

De este modo, el agente instructor, el policía nacional NUM002, mantuvo, ratificándose en su inicial atestado de diecinueve de febrero de dos mil diecinueve, que tras unas iniciales sospechas policiales sobre los cuatro acusados, los agentes, procedieron a realizar diversos seguimientos, de los que se daba detallada cuenta en dicho oficio, y que en la vista oral fueron ratificados por todos los agentes intervinientes, y en los que se exponía la relación de los acusados entre ellos, así como la verificación de conductas, propias del trafico de drogas. Tales iniciales sospechas fueron posteriormente confirmadas con la evolución de la investigación, y el resultado de las intervenciones telefónicas y de las entradas y registros.

... Sin embargo, y aun cuando Marcial al igual que José, negaban ir a la casa de Lucas, las vigilancias, sin duda la ubicaban en esas viviendas, además, de evidenciarse realizar labores de vigilancia, desplazamientos con medidas de seguridad, o de descarga de mercancía no identificada.

... De igual modo resaltaban los agentes que pudieron ver a los acusados acceder a la vivienda de Lucas, la casa nº NUM001 de esa calla CALLE002, donde posteriormente se encontró una plantación de marihuana. De este modo indicaban que pudieron ver el día 3 de enero como Mario entró en casa de Lucas (folio 19), el día 4 de enero, vieron entrar en esa vivienda a Mario y a Marcial (folio 21), el día 31 de enero por la mañana, vieron a Marcial entrando en la vivienda de Lucas (folio 35), y esa misma tarde (folio 37) vieron a Mario entrar en esa misma vivienda con Marcial, y después llegaba José a la misma. Señalaban los agentes que en esos seguimientos pudieron ver a los acusados entrar en otras viviendas de esa calle, así el día 30 de enero vieron a Lucas junto a Marcial en una de las viviendas investigadas (folio 30) y el día 13 de febrero pudieron ver salir a Lucas y José de una vivienda de esa calle.

Señalaban los agentes que los cuatro acusados en sus desplazamientos en vehículos tomaban claras medidas de seguridad, como reiteradas vueltas en rotondas o circular a velocidades excesivas (folio 21); o circular en vehículos unos detrás de otros, a distancia constante, como lanzadera (folio 22); o por ejemplo el día 10 de enero, apreciaron que Lucas circulaba muy despacio, y después aceleraba bruscamente en una rotonda para regresar sobre sus propios pasos (folio 28): o realizar reiterados giros en la misma rotonda (folio 29); o circular a tal velocidad que no podían perseguirles los agentes (folio 32); realizar giros sin sentido aparente y vueltas a una misma manzana (folio 86); saltarse semáforos en rojo, circular a velocidad anormalmente reducida y de forma repentina pasar a hacerlo de velocidad excesiva; o cambios de velocidad o vueltas reiterados a una misma glorieta (folio 203).

...

Indiscutible vinculación de los cuatro detenidos con el trafico de drogas. Así el día 19 de marzo los agentes vieron a Lucas, Marcial y José, entrando en una de las viviendas vigiladas. De igual modo los agentes comprobaron la realidad de dos desplazamientos fuera de la provincia de Almería. El primero (folio147 y ss) los días 20 a 22 de marzo de 2019, donde comprobaron como viajaban Mario y Marcial en un vehículo, y en otro, pero detrás de los anteriores circulaba Lucas. A la vuelta y por el posicionamiento de los teléfonos, se comprobó como Marcial circulaba por delante del vehículo de Lucas, a distancia constante de 20-30 kilómetros (folio 148 y ss). No pudieron los agentes detenerles (folio 158) por las medias de seguridad, con cambios bruscos de velocidad y reiteradas vueltas a la rotondas, pero vieron como posteriormente los dos investigados salían de la casa de Mario. De igual modo reseñaban los agentes que al día siguiente (folio 164) comprobaron como Mario entraba en "Reciclajes Corsán SL", tras lo que Marcial colocó un cartel que expresaba que por problemas eléctrico estarían cerrados, aunque permitió el acceso a José que se personó después. Señalaban los mismos agentes, que ese día tuvieron que cesar el seguimiento para evitar ser descubiertos, pues José estaba dando continua vueltas por la zona en clara evidencia de vigilancia.

Sobre este viaje, los acusados dieron explicaciones nada creíbles, así Mario en instrucción (folio 842) al igual que Marcial, mantuvieron que fueron a por un perro y a por un coche, sin dar explicación de los motivos de que también fuera Lucas, el cual, sostuvo que fue con Mario, para ver un coche, pero tampoco dio explicación de los motivos de asistir los tres juntos, ni mucho menos, de los motivos por los que Marcial, circuló delante suyo a distancia constante, con evidente signo de dar seguridad y cobertura a su perseguidor. Ese viaje, con esas medidas de seguridad, seguido de la reunion descrita en la empresa de Mario, evidencia el posible desarrollo de una actividad ilícita que se corrobora con las previas vigilancias y el desarrollo ulterior de la investigación.

De igual modo en las siguientes vigilancias, los agentes comprobaron la realización de otro viaje, esta vez, verificado por los cuatro acusados, y realizado el día 4 de abril de 2019 (folio 169). En esa ocasión, Mario, Marcial, Lucas y José se desplazaron a Murcia y luego a Valencia, retornando a Almería ese mismo día. Señalaban los agentes, entre ellos el policía nacional NUM006, que los cuatro circulaban en tres vehículos y en caravana, siempre en el mismo orden de la marcha. Primero, Mario en un coche, detrás José y Marcial, y por último Lucas (folio 174). Por las medidas de seguridad, la excesiva velocidad que llevaban superior a los 180 km/h (folio 422 ) como sostuvo en la vista el agente policía nacional NUM006, saltándose semáforos en rojo, le perdieron de vista, haciendo el seguimiento por las antenas de telefonía. En ese viaje, Justo circulaba en un vehículo marca Audi modelo A-6 matricula ....-FBY (folio 171), que reconoce es de su propiedad que posteriormente se comprobó tenía un habitáculo o caleta para esconder objetos (folio 306), como se aprecia en las fotografías del atestado policial (folio 373 a 375 y al folio 424 ). Los agentes pudieron volver a localizarles esa noche de vuelta a Almería, primero el vehículo de Mario, y detrás el vehículo de Lucas, adoptando medias de seguridad, como circular a velocidad excesivamente reducida y luego hacerlo de forma excesivamente(folio 423), por lo que les pierden de vista, pero luego les vieron salir de casa de Mario a Lucas y a Marcial, habiendo apreciado como Mario había entrado antes en su casa.

... Finalmente y en esos seguimientos, comprobaron como el día 14 de mayo de 2019, Mario y Lucas en distintos vehículos, con claras medidas de seguridad (folio 203), se reunieron con Marcial en "Reciclajes Corsán SL" (folios 240 a 243), considerando los agentes que estaban preparando un traslado de droga, que tuvo lugar al día siguiente, 15 de mayo de 2019. Ese día los agentes pudieron ver a Lucas reunirse en "Reciclajes Corsán SL" con Marcial, y como ambos hablaban dentro de una pequeña oficina. Posteriormente llegó José al recinto. Ciertamente en el atestado (folio 208 y 245) se indicaba que en un primer momento, no pudieron reconocerle con certeza, sin embargo, su reconocimiento posterior al salir fue indubitado, y así lo mantuvieron los agentes NUM002 y NUM004 en la vista. Así pues y a pesar de referir primero el atestado que el Suzuki lo conducía José, posteriormente señalaban que lo conducía una persona desconocida, pero en la vista el Policía Nacional NUM002, fue claro al afirmar que se trataba de un error. De igual modo se reproducía dicho error al folio 246, al sostener que el vehículo Suzuki era conducido por José en compañía de una persona desconocida. Más claro es el atestado obrante al folio 280, que resume el actuar policial, y coincide con lo expresado por los agentes en la vista.

Una vez en dicho lugar los tres acusados referidos, los agentes comprobaron la llegada de Mario, y como los cuatro estuvieron hablando y luego se marchó Mario. Después pudieron ver salir un vehículo marca Suzuki conducido por José (folio 209) y detrás una furgoneta marca Mercedes modelo Vito, conducida por Lucas. Antes de salir del lugar, Marcial se acercó a José y tras hablar con éste, dándole instrucciones, se marcharon ambos vehículos, uno detrás del otro, hasta una finca, de la que son apoderados Mario y Marcial. Al poco salieron de igual modo ambos vehículos uno detrás del otro (folio 209). Tras darle el alto al vehículo conducido por Lucas, le aprehendieron los 30 paquetes de marihuana descritos en los hechos probados, constando reportaje fotográfico de dicho vehículo a los folios 263 y 264, dándose el vehículo conducido por José a la fuga a gran velocidad.

... Por todo la implicación de los cuatro acusados en estos hechos es indubitada.

En cuanto a los otros tres acusados, de igual modo, su participación debe reputarse indiscutida. Del resultado de los seguimientos policiales ya analizados, y de las explicaciones otorgadas por los agentes de la policía, en especial, por el instructor del atestado, agente NUM002, plenamente objetiva y coherente, frente a la postura incoherente de los tres acusados se concluye en su implicación. De este modo, y por más que los tres acusados sostuvieran no tener relación con la droga ni saber de esa actividad ilícita, no puede compartirse su postura, al haber sido vistos los tres en la CALLE002, entrando en los inmuebles donde se estaba cultivando la droga; así como realizaron viajes conjuntos sin explicación lógica, y estuvieron preparando el traslado de la droga que finalmente fue aprehendida en día 15 de mayo en poder de Lucas."

Y en cuanto a la participación del recurrente apuntó el Tribunal de instancia que:

"Por su parte Marcial, dio explicaciones nada creíbles y exculpatorias, que no justifican el resultado de las vigilancias policiales.

1. - Así y aun cuando negaban ir a la casa de Lucas, las vigilancias, sin duda le ubicaban en esas viviendas.

2. - Así los agentes pudieron verle acceder a la vivienda de Lucas, la casa nº NUM001 de esa CALLE002, donde posteriormente se encontró una plantación de marihuana, tanto el día 4 de enero, acompañado por Mario (folio 21), como el día 31 de enero por la mañana (folio 36) y el día 31 de enero por la tarde (folio 37) acompañado nuevamente por Mario.

3. - También pudieron verle entrar y salir de viviendas investigadas, tanto el día 30 de enero junto a Lucas (folio 30), como el día 19 de marzo (folio 99) acompañado por Lucas y José.

4. - A lo anterior debe agregarse que en sus desplazamientos tomaban claras medidas de seguridad, que viajó el día 20 de marzo de 2019, con Mario y Lucas a Sevilla, como ya hemos referido, y en el viaje de vuelta Marcial circulaba por delante del vehículo de Lucas, como vehículo de seguridad.

5. - De igual modo realizó el día 4 de abril de 2019 (folio 169) el viaje a Murcia con Mario, Lucas y José.

6. - Por último el día 14 de mayo de 2019(folio 203), se reunió con Mario y Lucas en "Reciclajes Corsán SL" (folios 240 a 243), para preparar lo que ocurrió el día siguiente, cuando el día 15 de mayo de 2019 volvieron a reunirse en dicho lugar los cuatro, y tras concertar el modo de trasportar la droga se marcharon, dando incluso instrucciones a José, antes de que este se marchase a cargar la droga y hacer de coche de seguridad del vehículo de Lucas donde se aprendió al droga.

7. - Todo lo anterior, de igual modo, conlleva a concluir en su vinculo con la droga intervenida, tanto por las visitas a los lugares donde la misma era cultivada, como por su labor de vigilancia y seguridad constatada en los desplazamientos, así como por su vinculo con los demás acusados, participando en las reuniones con ellos, e incluso del día en que se aprehendió físicamente la droga, lo que evidencia ser uno de los partícipes del delito".

Pues bien, ante la queja del recurrente hay que señalar que el TSJ ha realizado el debido análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y expuesto que:

"El tribunal de instancia ha contado para formar su convicción con el testimonio de los agentes de policía que efectuaron las reiteradas vigilancias y seguimientos de los distintos acusados.

...Llegando a la conclusión de culpabilidad de los cuatro acusados mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Frente a la contundencia de la prueba indiciaria, los esforzados argumentos de los distintos recursos no proporcionan datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria."

Y en concreto, en cuanto al recurrente señala que:

" Marcial.- Su defensa pretende desvirtuar los indicios en su contra alegando que era un mero trabajador de las empresas de Mario; pero, siendo cierta esa condición laboral, también lo es que era algo más que un simple empleado, pues figura junto a Mario como apoderado de las dos empresas de las que partió el transporte final de marihuana.

Debora fue visto reiteradamente entrando, solo o en compañía de Mario, en la casa ocupada por Lucas, visitas que ninguna actividad comercial lícita de ninguna de las empresas podía justificar. Su defensa aduce que entre estas visitas y el registro en la vivienda transcurrieron cuatro meses, lo que pone en relación con el estado de desarrollo de las plantas de marihuana, pero ni el dato es correcto, pues hubo una última visita a una de las viviendas vigiladas el 19 de marzo, lo que reduce el plazo a dos meses, ni esa cuestión temporal tiene trascendencia, pues podía haber plantaciones y cosechas anteriores, ya que el ciclo de vida de la planta de cannabis puede ser tan corto como de diez semanas, según cepas, variedades y condiciones de cultivo, y en una misma plantación puede haber plantas en distinto estado de desarrollo. Así lo confirma que en los registros de la CALLE002 se encontraran no solo las "149 plantas de marihuana de pequeño tamaño" (folio 220 vto.), que menciona el recurso, sino también, y esto lo omite interesadamente la defensa, otras "248 plantas [de] marihuana", sin esa matización (ibidem), así como "3 bolsas termoselladas con plantas secas (flores), bolsas abiertas con plantas secas [y] una caja con cogollos triturados" (folio 221).

Este acusado, por último, ocupaba junto a Mario uno de los automóviles en el desplazamiento a Murcia y Valencia ya mencionado y también, seguidos entonces por Lucas a distancia constante, en otro anterior con iguales medidas de seguridad, como cambios bruscos de velocidad y vueltas reiteradas en las rotondas.

En definitiva, los indicios de que estos tres acusados eran tan responsables como Lucas en la actividad de cultivo y distribución de marihuana -si no más que él, al menos Mario y Marcial, por su posición de preeminencia- son plurales, concordes, y en su conjunto inequívocos. Que otros acusados que fueron vistos en la CALLE002 hayan sido absueltos se explica porque respecto de ellos no concurrían indicios adicionales (hallazgos en los registros o seguimientos en los viajes), como sí se daban en estos tres casos, por lo que la protesta de trato desigual carece de fundamento.

A modo de resumen y conclusión, la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que los tres acusados que impugnan su condena, junto al aquietado con ella, realizaron los hechos objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, y la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación. Los motivos de impugnación de los tres recursos a este respecto deben ser desestimados."

Con ello, y frente a la queja del recurrente que relaciona datos que permiten apuntar su duda sobre concurrencia de prueba de cargo debe tenerse en cuenta que la fijada por el tribunal de instancia y revisada por el TSJ reúne los requisitos de suficiencia y de cargo para enervar la presunción de inocencia, no pudiendo sostenerse en esta sede casacional que las alegaciones del motivo sirvan para una "tercera" revisión de la valoración probatoria ya llevada por el tribunal de instancia y corroborada por el tribunal de apelación.

El motivo se desestima.

4.- Al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 y al amparo del articulo 852 LECRIM del artículo 5.4 LOPJ vulneración del artículo 14 de la CE.

Expone el recurrente que "no se han señalado las razones que ha tenido el Juez "a quo" para imponerle unas penas que no resulta proporcionada atendiendo a las circunstancias personales de nuestro patrocinado, ni en función del trato punitivo dispensado al otro encartado cuya participación es de mayor relevancia y a los que, sin embargo, se le condena a una pena inferior." Y postula que se le condene a la pena de 3 años y 9 meses de prisión por el delito de tráfico de drogas en lugar de la de los 4 años de prisión impuestos en sentencia. Se queja de la pena impuesta por el delito de defraudación de fluido eléctrico.

El Tribunal de instancia ya señaló que: "Respecto de Marcial, atendida la aplicación de la agravante de reincidencia, la pena debe fijarse en su mitad superior, esto es de tres años y nueve meses hasta cuatro año y seis meses, y dentro de dicha horquilla se fija, por los motivos antes expuesto la pena de cuatro años de prisión."

Y respecto al delito de defraudación de fluido señaló que:

"El artículo 255 del Código Penal, por el delito de defraudación de fluido eléctrico, castiga los hechos con penas de multa de tres a doce meses. Respecto de este delito, el Ministerio Fiscal, interesó se impusiera a todos los acusados la misma pena de multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago. Atendida la valoración de la defraudación producida antes referida (folio 992), así como la duración del enganche ilegal, se justifica imponer la pena en su mitad inferior, en seis meses de multa con la cuota diaria referida por el Ministerio Fiscal, y sujeta a la responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 del Código Penal."

Sobre este punto señala el TSJ que: "La sentencia de instancia se preocupa, en su extenso fundamento 12.º de justificar la individualización de las penas impuestas por cada delito: en el tráfico de estupefacientes se atiende a la cantidad de droga intervenida, a la intensidad de la actividad delictiva, manifestada en la pluralidad de locales destinados a ella y en los desplazamientos de los acusados, y al tiempo que se mantuvo dicha actividad; en el delito de defraudación del fluido eléctrico se tiene en cuenta la cuantía defraudada y la duración del enganche ilegal; ...el único caso en que la pena impuesta a este apelante es superior a la de los demás acusados es el del delito contra la salud pública, pero la justificación de esta diferencia es obvia, puesto que concurre en Marcial respecto de este delito, y no en los restantes acusados, la agravante indiscutida de reincidencia, lo que basta para explicar la pretendida discriminación.

En definitiva, este último motivo de impugnación no es más que mero flatus vocis carente de auténtico contenido impugnativo y se hace acreedor de contundente desestimación."

Resulta ponderada la pena impuesta. Además, consta en los hechos probados la defraudación a ENDESA de 12.157,13 euros. Ya se ha tratado en los fundamentos precedentes la corrección y motivación de las penas impuestas y las razones dadas en la sentencia para la viabilidad del reproche penológico fijado en cada caso, y la individualización concreta del recurrente atendida la circunstancia de agravación penal, lo que determina la motivación suficiente de la individualización de la pena en ambos casos cuestionados.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).