STS 509/2019, 25 de Octubre de 2019

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona condenó a Bartolomé, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en su tipo básico, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes; también condenó a Aureliano, como autor criminalmente responsable del mismo delito, pero en el subtipo agravado de notoria importancia, y además por delito de integración en grupo criminal; igualmente condenó la Audiencia a Carmela como autora de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia; y finalmente, a Eduardo respecto a sustancias que no causan grave daño a la salud, a las penas, en todos los casos, que hemos dejado expuestas en nuestros antecedentes. Han recurrido en casación todos los aludidos acusados en la instancia, excepto Eduardo.

SEGUNDO. - Todos los recurrentes han formalizado un motivo por vulneración constitucional, denunciando la irregularidad constitucional de las intervenciones telefónicas, concretamente del Auto de fecha 15 de marzo de 2016 (folio 39 del tomo I de las actuaciones), respecto a la investigación primigenia sobre un tal Eugenio, que utiliza el teléfono NUM006. También se reclama la nulidad del posterior Auto de fecha 5 de abril de 2016 (obrante al folio 285), sobre el teléfono NUM007, el del 25 de abril de 2016, y sobre el resto de teléfono y prórrogas acordadas en la instrucción de estos autos.

En relación al secreto de comunicaciones es muy abundante la doctrina de esta Sala Segunda recogida entre otras, en SSTS 926/2016, de 19 mayo, 373/2017, de 24 mayo, 720/2017, de 6 noviembre, 2/2018, de 9 enero y 86/2018, de 19 febrero, en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE, mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de la garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

La normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era escasa y carecía de la calidad y precisión necesarias, por lo que debía complementarse por la doctrina jurisprudencial, hasta la reforma operada por LO 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a k) y 588 ter apartados a) a i). En resumen para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) que se encuentre suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Respecto a la motivación, que es el déficit que aquí se reprocha, el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril).

Si bien es cierto que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio), es el caso que la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

En nuestro caso, como veremos, las resoluciones judiciales cuestionadas son autosuficientes.

Con respecto a los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Los indicios, han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim)" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

En el caso enjuiciado, lo primero que tenemos que poner de manifiesto es que el Auto cuestionado señala que la solicitud de intervención telefónica y de los datos asociados, se basan en los hechos que se exponen en los atestados presentados el día 27 de enero, 8 de febrero, 22 de febrero y 10 de marzo de 2016, por la Comisaría Local de Figures, encargada de las investigaciones. A su vez, las investigaciones derivan de actuaciones precedentes, en las cuales ya se han intervenido otros teléfonos, sin que los recurrentes nada hayan invocado con respecto a dicha previa interceptación, sino que precisamente parten de ella en sus respectivas impugnaciones.

Concretamente, todo deriva de que en el terminal NUM010, un amigo llama a Ismael y en árabe le dice: "Por favor, revienta la puerta de mi habitación y destruye todo lo que hay allí".

Se da cuenta por la policía judicial de los seguimientos a los hermanos Bartolomé y Marcelino, así como de Moises, por tráfico de estupefacientes. Se relatan comportamientos ciertamente sospechosos, como que el 12 de agosto de 2015, se aprehendieron 7.136 gramos de heroína, siendo plenamente identificado Bartolomé. Esta intervención se produjo en la CALLE000 de Figueres, al aparcar el referido, un Seat Toledo, matrícula .... HRB, subir a una casa, y volver a emprender la marcha, siendo interceptado por agentes policiales. El sospechoso huyó corriendo, siendo perdido. En el momento de la huida, se habría desprendido del teléfono Nokia y dos paquetes más sospechosos. A continuación se registra, con autorización judicial, el piso de Ismael en la propia CALLE000, nº NUM008 de Figueres. La llamada anterior, es también intervenida, y resulta, como se ha expuesto más arriba, sospechosa, puesto que le dice que destruya todo lo que hay allí. En efecto, todo quedó "limpio" y no existe ninguna incautación posterior. Aparte del teléfono perdido en la huida, en el automóvil aparece otro teléfono, un Samsung. En el teléfono negro, de la marca Nokia, se reciben inmediatamente multitud de llamadas, por un tal Teofilo, teléfono NUM009, que podría ser el destinatario de la sustancia estupefaciente, y que llamaba, obviamente, por la tardanza. No se accede al contenido de tal comunicación.

Se observan las medidas de seguridad que adoptan Marcelino y Moises: otro indicio más.

Solicitada la titularidad del número NUM010, lo es Eugenio. Constando igualmente una relación de titularidades de teléfonos a efectos de avanzar con la investigación.

En fecha 13 de enero de 2016, se procedió a la detención de Bartolomé, el cual portaba una cantidad en metálico próxima a los tres mil euros, junto a un teléfono y varias tarjetas SIM. Elementos, pues, junto a todo lo anterior, altamente significativos de una actividad de tráfico.

La finalidad de la solicitud es identificar al llamante del número NUM009, que figura en la agenda como un tal Teofilo, así como la persona que lo hace desde el número NUM010 y la implicación de Marcelino.

Mediante Auto de fecha 24 de febrero de 2016, se da cuenta (9 de marzo de 2016) que el teléfono que se pretende intervenir, y que se había autorizado, es el NUM010 de la compañía LEBARA, el cual ya no es un número vigente en la actualidad. Ante ello, se manifiesta al Juzgado de Instrucción que el número que utiliza actualmente el sospechoso Eugenio es el NUM011, y que tal información resulta por "informaciones confidenciales".

Al respecto hemos dicho en la sentencia 714/2018, de 16 de enero que: "... en relación a llamadas anónimas o noticias confidenciales, esta Sala SSTS 1183/2010, de 1 de octubre; 457/2010, de 25 de mayo; 373/2017, de 24 de mayo; 720/2017, de 6 de noviembre, tiene declarado, que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990)".

Con esta premisa dogmática, analizamos ahora el Auto impugnado, que lo es de fecha 15 de marzo de 2016 (ninguna impugnación anterior se materializa). En dicha resolución judicial, se destacan como indicios no solamente la simple manifestación de los agentes policiales, sino los datos objetivos proporcionados por la Comisaría Local de Figueras. Y además, los elementos proporcionados por otras diligencias practicadas en las Diligencias Previas 836/2015, de dicho Juzgado de Instrucción, de las que descansa, a modo de indicios fundados, los correspondientes a la responsabilidad criminal de Eugenio, con respecto a los hechos objeto de investigación. Y el Juzgado se refiere con ello: la intervención el día 12 de agosto de 2015, de 7.136 gramos de heroína, y de los indicios que relacionan a Bartolomé y Eugenio. Sobre todo seguimientos policiales, por tanto elementos objetivables como elementos indiciarios.

TERCERO. - Todos estos elementos son valorados igualmente por la sentencia recurrida. La cual nos dice que los antecedentes de la intervención acordada el 15- 3-2016 sobre el teléfono móvil NUM006 son evidentes, siendo también objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, y derivan de una operación policial en la que se intervienen, primero, arrojadas o abandonadas por una persona que huyó, dos tabletas de heroína con un peso aproximado de 0,500 kilogramos, y después, en la habitación del domicilio de donde esa persona había salido, quince tabletas y cinco envoltorios de diversos tamaños que contenían heroína con un peso aproximado de 7.150 gramos.

Pues bien, en el curso de esa intervención se consiguieron identificar dos teléfonos altamente sospechosos, uno, el teléfono móvil NUM009, que figuraba en la anotación de la agenda como titularidad o uso por un tal Teofilo, que llamaba insistentemente a otro teléfono intervenido por la policía y que fue perdido o abandonado por el sujeto que huyó, un Nokia de color negro, y otro, el teléfono móvil NUM010, cuyo titular es un tal Eugenio, desde el cual se realizó una llamada singular al usuario de la vivienda en donde se iba a entrar a efectuar una entrada y registro tras el hallazgo de la heroína arrojada o abandonada en la huida, Ismael, en la que se le decía que rompiera el candado de la puerta de la habitación y que se deshiciera de lo que hallase en el interior. Todos estos datos son explicados por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía al Instructor al que se presenta la solicitud de intervención telefónica.

A partir de aquí, nos referiremos exclusivamente al segundo de los teléfonos, el terminal NUM010, cuyo titular es un tal Eugenio, dado que la problemática expuesta por el solicitante de la nulidad, tiene relevancia exclusivamente con el devenir de éste número.

Lo primero que naturalmente se ordena por parte del instructor al tornar conocimiento de todo lo anterior es la intervención de dicho número de teléfono, al ser los indicios rotundos y categóricos, el hallazgo de más de 7,5 kilogramos de heroína de la que una gran parte el hablante por ese teléfono le pidió a Ismael que se deshiciera de ella. Ahora bien, dado que la intervención de la heroína se había producido en agosto de 2.015 y la intervención telefónica se pretende en marzo de 2016, es decir, más de seis meses después, se produce una comunicación por parte de la compañía telefónica en la que se informa a la policía que no se puede proceder a la interceptación de las comunicaciones porque dicho número de abonado había expirado el 7-1-2016, de suerte que no se hallaba operativo.

Por lo tanto, uno de los teléfonos respecto de los que se pretendía obtener información sobre el tráfico de drogas descubierto, carece de capacidad para revelar nada. Ahora bien, acto seguido la policía presenta un nuevo informe en el que afirman saber que Eugenio "es actualmente usuario del terminal con número de teléfono NUM006 por lo que por el presente se solicita... la interceptación del teléfono citado, en sustitución del anterior arriba reflejado" (precisamente el teléfono móvil NUM010).

Como dice la Audiencia, en el auto de intervención telefónica es cierto que no se aclara esta problemática de sucesión telefónica ni tampoco se expone que desde el teléfono inicial u originario cuya titularidad era de Eugenio se realizó la llamada telefónica a Ismael para que se deshiciera de la droga que había en una habitación, pero sí que existe una cierta remisión al atestado policial de la intervención en poder de una persona de más de 7,5 kilogramos de heroína, remisión que está permitida por la jurisprudencia constitucional, dado que la lectura de la autorización judicial ha de hacerse, en la mayoría de las ocasiones, de manera conjunta y combinada con la petición policial que le sirve de soporte inicial.

Por lo tanto, la inicial imputación del Eugenio no viene dada por lo que se afirma solamente en la resolución autorizante, como sería que las investigaciones han permitido identificar un núcleo de personas que junto con el huido se dedicarían al tráfico de sustancias estupefacientes, entre las que se encontraría Eugenio, sino porque esa dedicación conjunta se derivaría de un indicio tan evidente como el del ser el teléfono de Eugenio el que llamara a Ismael para que se deshiciera de la droga que había en la habitación cerrada con llave de la vivienda que usaba.

CUARTO. - De manera que el Auto de 15 de marzo de 2016, tiene una fundamentación extensa e intensa, y parte de los hechos ocurridos el día 12 de agosto de 2015 y de la investigación posterior, razón por la cual, los indicios son más que fundados. Ningún juez debería denegar una intervención telefónica con tal cúmulo de datos objetivos.

También se ha reprochado el Auto de fecha 5 de abril de 2016.

Pues, bien, si repasamos las diligencias judiciales, observamos que tras la conexión del teléfono NUM006, de la operadora Yoigo, a partir de las 18:03:52 horas del día 16 de marzo de 2016, el identificado como Martin se detecta su dedicación al tráfico de drogas, y su contacto, el titular del número NUM007, los cuales hablan en árabe, quedando continuamente en coches para continuar con la conversación, lo que es altamente sospechoso. El titular de tal número es Erica, para quien se solicita su observación, que es concedida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Figueres, mediante Auto de fecha 5 de abril de 2016.

En dicha resolución judicial se ponen de manifiesto los indicios hacia Bartolomé, Martin, y las llamadas intermedias altamente sospechosas: por ejemplo: «prepara una muestra ya, que van a venir a verla», y «tráete de la buena, que no quiero quedar mal». O también: «déjate de dame, dame y después nada, las cosas claras, te di la primera muestra y después otra, no me gustan las cosas así».

De las escuchas puede comprobarse que Martin es cliente de Olegario, que sería el principio proveedor de heroína, y que trabaja con sus hermanos Aureliano y Raimundo, junto a un español, no identificado en este momento.

A los folios 271 y siguientes, las conversaciones siguientes son altamente significativas y explícitas: tráfico de compra de sustancias estupefacientes: peso y precio. Es claro que trafican con drogas que causan grave daño a la salud y de las que no (marihuana). Se dicta otro Auto por el Juzgado de Instrucción, el correspondiente a 25 de abril de 2016. Los indicios son explícitos entre los hermanos Olegario y Raimundo: pesos, humedades, dificultades, etc. La resolución judicial no puede estar mejor fundamentada.

Folios 330 y siguientes: los hermanos Aureliano, Raimundo y Eugenio, hablan abiertamente entre ellos, algunos compradores no pagan la mercancía suministrada ("¿El de la Marca de l`Ham te ha pagado?"); un tal " Juan Pedro", también les debe dinero. Otros les cuesta pagar, porque no consiguen sacar "la ropa".

Con esto, se dicta el Auto de fecha 5 de mayo de 2016 y el de prórroga de 23 de mayo de 2016 (folios 989 y siguientes de la causa), perfectamente fundamentados.

En efecto, como dice la Audiencia Provincial, a partir de aquí, todas las prórrogas de dicho teléfono como las intervenciones posteriores de otros teléfonos que se han realizado, tienen como soporte el que la observación de las comunicaciones telefónicas intervenidas va aportando datos positivos o eficientes sobre la conducta ilícita de indiciaria comisión, desplegándose luego una natural ramificación de teléfonos que contactaban con el inicial o iniciales y que se refieren en las conversaciones a temas relacionados con el tráfico de drogas.

Finalmente Eugenio no ha sido investigado en las presentes actuaciones, dado que de las observaciones telefónicas autorizadas se procedió, como acabamos de señalar, a intervenir otros terminales con otros números que contactaban con él. A este respecto el segundo de los teléfonos intervenidos por auto de 5-4-2016, el teléfono móvil NUM007, contaba con perfecta cobertura indiciaria. Fruto de las conversaciones telefónicas intervenidas, dicho teléfono, cuyo usuario habitual era Olegario, mantuvo con el primigeniamente observado hasta dos conversaciones referidas a las muestras que se debían preparar y a una discusión posterior sobre la preparación y entrega de tales muestras, lo que evidencia un lenguaje en el que la referencia parece sin duda alguna referirse a muestras de drogas. La conversación ordena por parte del intervenido la preparación de una muestra, el otro dice que tiene poco tiempo para hacerlo, y el primero requiere que la muestra sea de la buena porque no quiere quedar mal; en la siguiente conversación sobre el particular quien entregó las muestras se queja de que el obró con diligencia, y que llegó a entregar dos, sin que se le haya comunicado nada, y el interviniente, eludiendo la conversación telefónica, queda con él en un supermercado.

Las comunicaciones de otros terminales, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 o NUM017, son claros y palpables, poseen una lectura interpretativa evidente y son considerados por la Audiencia como correctos y objetivos.

Se ha hecho constar por los instantes de la nulidad que la intervención telefónica de los terminales NUM009 y NUM010 solicitada inicialmente, y de la que al resultar sin operatividad el segundo de los números mencionados se acaba interviniendo el teléfono móvil NUM007, de donde entienden que arranca la nulidad, tenía una finalidad policial como era "identificar al llamante del número NUM018 que figura en la agenda como Teofilo, así mismo a la persona que llama desde el número NUM010 que se identifica como amigo de Cristobal que dicha finalidad ha sido vulnerada al irse más allá que conocer la simple identificación de tales personas, llegando a conocer el contenido de sus comunicaciones. Pues bien, quien delimita el objeto de la intervención telefónica no es la petición policial para que se haga, sino el auto habilitante, que es el que describe, en función de los indicios objetivos que se le suministran, el objeto y finalidad de la intervención; por lo tanto si la materia de intervención decidida por el instructor va más allá de lo interesado por la policía no se produce ningún tipo de quiebra sino el cumplimiento natural del principio de legalidad, y será la policía la que haya de obedecer lo ordenado con la finalidad que haya señalado el juzgador.

Como vemos, la argumentación debe ser mantenida en esta sede casacional.

En definitiva, este reproche casacional no puede prosperar.

Recurso de Bartolomé.

QUINTO. - Los hechos probados en cuanto a tal recurrente, narran que el día 12-8-2015, tras haber realizado diversas vigilancias policiales, la policía judicial decidió investigar a la persona del ahora recurrente, en tanto se había comprobado que entraba y salía a los pocos minutos de una vivienda con bolsas y que acto seguido introducía en un doble fondo del salpicadero de un turismo con el que se desplazaba, concretamente un SEAT Toledo con matrícula .... GMU, propiedad del acusado.

De manera que, cuando sobre las 21:45 horas del indicado día el acusado salió de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000, de Figueres se le interceptó la marcha, momento en el que inició la huida, sin poder ser alcanzado, arrojando o perdiendo en la carrera un teléfono Nokia de color negro y dos paquetes que con pesos netos de 249,1 y 249,4 gramos de heroína, con una pureza de 2,6%, lo que suponen 12 gramos de heroína pura, sustancia que el acusado tenía para entregar a terceras personas y ponerlas a la venta indiscriminada a cambio de precio.

Como hemos visto, este es el nacimiento de los datos objetivos que se constatan en estas diligencias. Lógicamente, era necesario entrar en dicho domicilio para comprobar si existían más sustancias estupefacientes, y así fue acordado por Auto de 13-8-2015 la entrada y registro en el meritado domicilio, hallándose en la habitación subarrendada al acusado o a una tercera persona, de la que entraba y salía con cierta rapidez, varios paquetes con un peso total de 7.136 gramos de heroína, con una pureza entre 1% y 4,6%, lo que ofrecía una cantidad pura de 153,5 gramos; también se halló diverso material relacionado con su tratamiento como papel de celofán y cinta aislante o una báscula. Dicha sustancia era poseída por el recurrente para entregarla a terceras personas y ponerla a la venta indiscriminada a cambio de precio.

Veremos que el recurrente fue detenido casi medio año después, el día 13-1-2016, teniendo en su poder la suma de 2.980 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

SEXTO. - Mediante su primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, se invoca la infracción de la Ley 15/1999, de 15 de diciembre, Orgánica de Protección de Datos.

La cuestión reside en que los funcionarios policiales, para tratar de conseguir la identidad del ahora recurrente acudieron al Ayuntamiento de Figueres, siéndoles facilitado una copia del pasaporte con que se había empadronado en el domicilio en el que había aparecido la droga, en la cuantía indicada.

El motivo no puede prosperar.

En efecto, la función de las fuerzas y cuerpos de seguridad es la investigación de los delitos y la comprobación de sus presuntos autores, estando facultados para practicar las diligencias, como la llevada a cabo, en las oficinas públicas y en centros privados. El art. 24.1 de la mencionada norma dispone que "lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 5 no será aplicable a la recogida de datos cuando la información al afectado... afecte... a la seguridad pública o a la persecución de infracciones penales o administrativas". Por lo tanto, como parece obvio, la persecución de los delitos, tanto en su faceta de averiguación de los hechos como de la identidad del delincuente supone normales excepciones a la normativa de protección de datos.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar. La investigación de la policía judicial permite acudir a la oficina municipal y solicitar los datos del empadronamiento del sospechoso, accediendo a su contenido. Tampoco puede ser estimado el motivo el tercero, que tras quejarse de la invasión de datos en el empadronamiento, se queja ahora de que «la prueba practicada en el plenario no acredita con suficiencia la relación del recurrente con el domicilio sito en la CALLE000, NUM000 de Figueres». Precisamente, el citado empadronamiento es prueba de tal relación domiciliaria.

Esta censura no puede prosperar.

SÉPTIMO. - Tras dar por resuelto el motivo segundo, en el que este recurrente, como todos los demás, reprocha el contenido de las intervenciones telefónicas, de lo que ya nos hemos ocupado con antelación, el motivo cuarto, y articulado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

El motivo no debió pasar el filtro de admisión, al no respetar los hechos declarados probados ( art. 884-3ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y ahora debe ser desestimado. Frases como que en la resultancia fáctica «se manifiesta sin prueba alguna...», «que era la persona que había entrado y salido del domicilio investigado», son suficientemente ilustrativas de lo que decimos: no se respetan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Por lo demás, la mención que consta en la resultancia fáctica, relativa a que «dicha sustancia era poseída por el acusado para entregarla a terceras personas y ponerla a la venta indiscriminada a cambio de precio», es suficientemente clara a los efectos de ser calificados los hechos en el art. 368 del Código Penal, como posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO. - El quinto motivo, formalizado igualmente por estricta infracción de ley, parte del error de considerar que en los hechos probados se han consignado 1.535 gramos puros de heroína, hallados en la vivienda, cuando en realidad, lo eran 135,5 gramos, tal y como consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que, dicho sea de paso, el recurrente eleva un poco más (a 158,5 gramos, que deriva del informe del INT, folios 129 a 133).

En realidad, el autor del recurso, dado que es un motivo encauzado por medio del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no denuncia infracción legal alguna, sino falta de proporcionalidad de la penalidad impuesta. Y en efecto, no podemos revocar un fallo que se limita a aplicar el criterio estrictamente legal, como es operar con más de la mitad de la cantidad considerada por esta Sala Casacional para la notoria importancia (300 gramos) para verificar la individualización penológica. La pena ha sido impuesta en su franja legal, y el criterio tomado en consideración por la Sala sentenciadora de instancia es plenamente asumible en casación.

El motivo se desestima, y con él, el recurso interpuesto.

Recurso de Carmela.

NOVENO.- Una vez que hemos analizado la regularidad constitucional de las intervenciones telefónicas, que han sido reprochadas en los motivos segundo y tercero, la ahora recurrente denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Frente a las alegaciones de la recurrente relativas a que la intervención de la droga hallada en el domicilio de Carmela, sustancia estupefaciente perteneciente a su esposo, no debió implicarla más allá del mero conocimiento de su existencia, deben oponerse las fundadas razones emitidas por la sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto que igualmente deben darse por reproducidos.

En los hechos probados, se narra que, tras encontrarse abundante cantidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud pública, tanto en diversas viviendas como en el parking, la sentencia recurrida nos dice que Carmela, no solamente conocía la existencia de los depósitos de droga anteriormente mencionados, sino que también participaba activamente en los contactos y transacciones que se efectuaban con la droga intervenida cuando no podía ocuparse directamente su marido por estar ausente del domicilio; concretamente el día 13-5-2016 entregó a una persona de nacionalidad francesa varios gramos de heroína recibiendo una parte del precio total, quedando pendiente el resto para cuando el ciudadano francés hubiera vendido la sustancia comprada a terceras personas.

Estos elementos fácticos, los deduce la Sala sentenciadora de instancia de los extractos de las conversaciones telefónicas intervenidas. En efecto, a través de las intervenciones telefónicas se ha podido saber que la acusada no sólo tenía conocimiento de que su marido almacenaba droga en sus dos domicilios para luego traficar con ella, sino que también estaba involucrada en dichas operaciones de tráfico en su modalidad de venta, asistiendo a su marido en la entrega de droga y el cobro del precio cuando él no se podía ocuparse directamente. Obviamente -dicen los jueces de instancia-, esa participación en actos mínimos, que pueden quizá no corresponderse con la logística de contactos continuos con proveedores y destinatarios o ventas masivas de heroína, despliegan un efecto devastador sobre la conducta penal de la acusada, dado que la involucran en la tenencia de la heroína que había en su domicilio.

En las actuaciones consta al menos una conversación entre la acusada y su esposo en la que se verifica que se va a producir un futuro acto de tráfico, perfectamente consciente por parte de ella, empleando un lenguaje críptico ("10 de café y la mitad de la otra", "él va a traer 3 de hielo") y luego como se prepara dicho acto ("la segunda que me diste se la doy entera", y "de la otra solo la que está rota") y finalmente como se lleva a cabo, en el que Carmela tiene en su presencia a la persona a la que ha de entregar la droga y de la que ha de recibir el dinero, pasando el teléfono a esa tercera persona a fin de que hable directamente con su marido para que acaben de concretar el precio, la sustancia y el peso de lo que se vende, y ello porque la persona que va a hacer la compra y el marido de la recurrente no se acaban de poner de acuerdo sobre el precio en efectivo que se ha de pagar y aquel otro precio que queda pospuesto en el tiempo ("dice que ésta es la buena", "dile que sale a 3.000 euros", "yo sabe que falta... no puedo vender si no tengo", "te va a dar 1.300 euros de la hierba y 300 de la otra").

Desde luego de los términos de !a conversación, convenimos con la Audiencia, en la que no hay un encargo de venta para el futuro, sino uno tan inminente que el comprador ya está allí, no se deduce que la acusada no quiera vender droga, sino todo lo contrario, y tampoco que no vaya a cumplir las indicaciones que le da su marido sobre lo que tiene que hacer para vender y cobrar la droga a una persona de nacionalidad francesa. Tanto es así que la propia acusada reconoce telefónicamente donde se encuentra el depósito de droga, pues nada tiene que preguntar a su esposo sobre lo que ha de buscar, y conoce también la jerga y los precios aproximados de venta, con independencia de que finalmente el precio anticipado sea otro diferente.

En suma, si hemos dicho que la simple convivencia matrimonial o asimilada no significa coparticipación delictiva, aquí hay algo más que se deduce de tales intervenciones telefónicas. Se trata de la aportación de actos concluyentes e inequívocos de venta a terceros de sustancias estupefacientes, que no causan problema alguno para colmar las exigencias típicas del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado la ahora recurrente.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

Recurso de Aureliano.

DÉCIMO. - En el primer motivo de su recurso, se plantea la regularidad constitucional de las intervenciones telefónicas, aspecto este que ya hemos tratado con anterioridad, y que aquí debe correr la misma suerte desestimatoria.

UNDÉCIMO. - En el motivo segundo, y por el propio cauce impugnativo, esto es, vulneración constitucional, se invoca la infracción del derecho a la presunción de inocencia, desde el plano de la participación que se declara del ahora recurrente como integrante de un grupo criminal dedicado a la compra venta de drogas y su posterior puesta a disposición en el mercado ilícito.

En el caso de este recurrente, se le acredita una operación de tráfico de drogas, mediante la compraventa a gran escala de una importante cantidad de heroína, siendo detenidos ambos vehículos, un turismo y una furgoneta, inmediatamente después de llevar a efecto una transacción de una importante cantidad de sustancia estupefaciente. En efecto, el día 26 de junio de 2016, sobre las 4 horas de la madrugada, tras conocer por intervenciones telefónicas que se iba a realizar una entrega de heroína procedente de Holanda, se localizaron dos vehículos en la gasolinera Repsol Rally de Figueres, una furgoneta Mercedes Spinter, con matrícula belga ....-OZD-...., de propiedad desconocida, y un Seat León, con matrícula .... CDC propiedad del recurrente; tras contactar ambos turismos la furgoneta tomó camino de Francia y el turismo de Figueres.

Detenida la furgoneta y sus ocupantes, se hallaron en poder de las dos personas que viajaban en su interior, contra las que el presente juicio no se ha llegado a celebrar al hallarse en situación de huidos, la suma de 10.140 euros que les había entregado el ahora recurrente como pago de la sustancia que le transmitieron, así como 430 euros y 760 dirhams con los que sufragaban el precio del viaje; también les fueron intervenidos varios teléfonos móviles con los que contactaban con las personas a las que iba dirigida la sustancia.

Apercibido Aureliano de la intervención policial, huyó a alta velocidad en dirección a Vilafant, haciendo caso omiso a las señales que le hacían los agentes para que parara; en la huida fue desprendiéndose de un total de 21 paquetes con un peso neto de 10.869 gramos de heroína, con una pureza de 8,2%, lo que suponen 891 gramos puros de heroína. Dicha sustancia era poseída por el acusado para entregarla a terceras personas y ponerla a la venta indiscriminada a cambio de precio. El precio en el mercado ilícito de dicha sustancia era de 157.446,30 euros.

El recurrente tiene antecedentes penales vigentes por hechos similares.

Tras esta operación, los hechos probados describen lo siguiente:

QUINTO.- El acusado Aureliano se dedicaba de forma habitual a la venta de heroína indiscriminada a terceras personas, para lo cual se había concertado con terceras personas que no se hallan a disposición del Tribunal a los efectos de conseguir la droga desde el extranjero, manipularla con sustancias de corte, distribuirla en papelinas y ponerla a disposición de terceras personas, bien quienes la ponían a la venta al por menor, bien directamente a los consumidores finales

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La argumentación del Tribunal sentenciador, tras desestimar la petición del Ministerio Fiscal, relativa a la consideración de grupo criminal a los también condenados, Carmela o Eduardo, señala, respecto del ahora recurrente, que «dicha persona, para las labores del tráfico de drogas que ya hemos declarado acreditadas, estaba concertada de manera permanente con terceras personas que no se hallan a disposición del Tribunal para la realización de múltiples operaciones. El acusado estaba arreglado con sus hermanos para el alquiler de domicilios en donde establecer depósitos de droga y plantaciones de marihuana de forma estable; el acusado no sólo se concierta con su hermano y con terceras personas para obtener pedidos de heroína desde Holanda, sino que cuando es descubierto comunica la intervención policial a su hermano, procurándosele un hotel donde refugiarse y recibiendo instrucciones para desaparecer del país marchando a Marruecos con un documento de identidad falso. Se trata de conductas que no pueden pasar por ser puntuales sino que suponen una implicación consciente en el conjunto total de actividades realizadas también por terceras personas, cuyas decisiones le son comunicadas para ser compartirlas y para reaccionar adecuadamente a sus efectos».

No podemos sino estar más de acuerdo con esta forma de razonar que llevan a cabo los jueces «a quibus» de forma impecable.

De manera que las intervenciones telefónicas, proporcionan prueba suficiente acerca de la actividad del recurrente, integrado en un grupo criminal con sus hermanos y otros partícipes que no se juzgan, pero que han sido perfectamente identificado en esta causa, dedicado a la compra y venta de sustancias estupefacientes.

DUODÉCIMO. - Desde el plano de lo sustantivo, y de conformidad con el motivo tercero de este recurrente, articulado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concurren los requisitos del art. 570 ter del Código Penal.

En efecto, la sentencia de esta Sala 660/2018, de 17 de diciembre, recoge la doctrina sentada por este Tribunal en torno a lo que debe considerarse grupo criminal. De esta forma, decíamos en la misma que, conforme a lo dispuesto en el artículo 570 bis.1, párrafo 2º , "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito, pero no se predica ello del grupo criminal, ya que el art. 570 ter.1, párrafo 2º del Código Penal lo define como la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna u algunas de las características de la organización criminal definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo criminal operará de manera residual con menor importancia cualitativa y cuantitativa, aunque sí que se exigen dos conceptos esenciales (...):

1) La pluralidad de más de dos personas, y

2) La finalidad delictiva.

Y, además, en el grupo criminal puede faltar la estabilidad temporal y el reparto de funciones, pues se trata de una entidad menor que la de la organización criminal, donde sí se requiere una mayor estabilidad temporal en sus miembros.

La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupo criminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relación con los sujetos responsables.

Y es que estos clanes, reuniendo las características organizativas que, de acuerdo con el código penal en el momento de los hechos hubieran determinado su calificación como organizaciones, lo cierto es que tras la reforma legislativa y la clasificación antes expuesta, encuentran mejor acomodo en la consideración de grupo organizado, pues sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierten la existencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles.

En cualquier caso, la doctrina también ha fijado con acierto en relación al elemento de la estabilidad temporal que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer los delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación.

Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal , al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales, no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

Ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal ", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como formas de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

También, como poníamos de manifiesto en la sentencia de este Tribunal Supremo 216/2018, de 8 de mayo, en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014, de 25 de marzo, sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010 - responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

Y se añade en esta sentencia para describirlo:

"El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

... el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares".

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país, en el artículo 2 de la citada Convención se establece en el apartado c) que por "grupo estructurado" ("grupo") se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013-, se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

La jurisprudencia ha distinguido, pues, entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en una modalidad agravada, al hallarse configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011 de 27 de junio; 940/2011 de 27 de septiembre; 115/2011 de 17 de noviembre y 223/2012 de 20 de marzo).

La aplicación de la anterior doctrina lleva a la inadmisión del motivo. En el caso enjuiciado, existe una unión de más de dos personas realizada no para la comisión inmediata de un delito, sino con la finalidad de cometer delitos contra la salud pública de forma persistente, tal y como se recogen en los hechos probados, cuyo tenor literal hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, además de que el recurrente tenía unas funciones totalmente perfiladas, pues como dice el Ministerio Fiscal, en concreto el mismo no tenía "clientes" propios, sino que los mismos lo eran de Naoufal y éste le decía a quién, dónde, y a qué precio debería vender la droga que el mismo le entregaba.

De los hechos probados, resulta que el recurrente Aureliano estaba integrado, al menos, en un grupo criminal, por estar formado por más de dos personas, sus hermanos y terceros, que tenían por finalidad la comisión de delitos contra la salud pública, la mayoría de las veces la venta de heroína, pues obsérvese que, de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se expone que tal recurrente "se dedicaba de forma habitual a la venta de heroína indiscriminada a terceras personas, para lo cual se había concertado con terceras personas que no se hallan a disposición del Tribunal a los efectos de conseguir la droga desde el extranjero, manipularla con sustancias de corte, distribuirla en papelinas y ponerla a disposición de terceras personas, bien quienes la ponían a la venta al por menor, bien directamente a los consumidores finales".

A la vista del hecho probado, se cumplen todos los requisitos de nuestra doctrina jurisprudencial. Primero, porque la reiterada perpetración delictiva, es evidente; y segundo, porque el grupo está formado por más de dos personas, que la sentencia recurrida identifica perfectamente, sin que por otro lado este requisito sea rigurosamente exigido por nuestra jurisprudencia. Es claro que es algo más de una simple codelincuencia; se trata de un peligroso grupo criminal que se dedica a la venta de heroína, que no se ha formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito -esto es indiscutible- y en el que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni exista una estructura desarrollada, sino un habitual intercambio de papeles, pero en el que el ahora recurrente, junto a otros huidos, ostenta un papel primordial desde luego.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

Costas procesales.

DÉCIMO-TERCERO. - Al proceder la desestimación de todos los recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados DOÑA Carmela, DON Aureliano y DON Bartolomé , contra Sentencia núm. 535/2018, de 20 de noviembre de 2018 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona aclarada por Auto de fecha 19 de diciembre de 2018.

2. - CONDENAR a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas por sus respectivos recursos en la presente instancia.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina