ATS 838/2021, 23 de Septiembre de 2021

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha 12 de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 76/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, como Procedimiento Abreviado nº 92/2018, en la que se condenaba, entre otros, a:

.- Jose Augusto, Jose Enrique y Carlos Alberto como autores responsables de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1, 369.1.5º y 370.3 del Código Penal, concurriendo en los dos primeros la agravante de reincidencia, a las penas, para los dos primeros, de cinco años y nueve meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las multas de 50.000 y 70.000 euros; y, para el tercero, de cuatro años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las multas de 50.000 y 70.000 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de tres días de privación de libertad.

.- Jose Augusto, Jose Enrique y Carlos Alberto como autores responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570.ter.b del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, además del abono de las costas procesales por todos los condenados, por iguales partes, y previa deducción de las correspondientes al acusado absuelto, acordándose el decomiso de los efectos intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos Alberto, Jose Augusto, Jose Enrique y ocho condenados más, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 26 de noviembre de 2020, dictó sentencia, por la que se estimaron íntegramente los recursos interpuestos por los otros condenados y parcialmente los correspondientes a Carlos Alberto, Jose Augusto y Jose Enrique, acordándose la absolución de los mismos por el delito de pertenencia a grupo criminal por el que fueron condenados, confirmándose los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación por Carlos Alberto, Jose Augusto y Jose Enrique.

Carlos Alberto, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Adolfo Ramírez Martín, con base en cuatro motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española; 2) Por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por predeterminación del fallo; 3) por error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia; y 4) por infracción del artículo 370.3 del Código Penal.

Jose Augusto, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Adolfo Ramírez Martín, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la intimidad del artículo 18.2 de la Constitución Española por inviolabilidad del secreto de las comunicaciones telefónicas, a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española; y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la pena, de acuerdo con los artículos 370 y 72 del Código Penal.

Jose Enrique, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Adolfo Ramírez Martín, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la intimidad del artículo 18.2 de la Constitución Española por inviolabilidad del secreto de las comunicaciones telefónicas, a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española; y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la pena, de acuerdo con los artículos 370 y 72 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

El motivo primero del recurso se formula, al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española

1. El recurrente afirma que las medidas de intervención telefónica acordadas por auto de 2 de noviembre de 2016 deben reputarse nulas por desproporcionadas. Argumenta que los datos suministrados por la policía eran insuficientes, por lo que debió continuarse con la investigación policial.

   A su vez, considera que estas medidas se prolongaron indebidamente durante seis meses, concediéndose una serie de prórrogas que no dieron fruto alguno, con lo que el Instructor debió haber cesado las intervenciones antes de decretar la continuación del secreto de las actuaciones, no dando lugar a la intervención de las comunicaciones de Jose Enrique y Ángel Daniel.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

3. En el presente procedimiento, con las modificaciones introducidas por el Tribunal Superior de Justicia, se declara probado, en síntesis, que, en el mes de febrero de 2017, los acusados Jose Enrique, Carlos Alberto, Jose Augusto y Ángel organizaron un transporte de hachís a llevar a cabo el día 14 de dicho mes, habiéndose encargado Carlos Alberto de la puesta a disposición de la referida sustancia, que fue recogida en un punto no determinado del Estrecho por Jose Enrique y Ángel en la embarcación recreativa 74-CU-I -16-07, atracada en la zona de Palmones, subiéndose a bordo de la misma Jose Augusto junto a la mercancía y regresando los tres al punto de atraque de Palmones.

   Tras una serie de medidas precautorias, extrajeron unos bultos de la embarcación y los transportaron hasta el vehículo Citroën C2 con matrícula .... LWH, propiedad de Carolina, hermana del acusado antes citado Jose Enrique, que conducía el vehículo en compañía de los otros dos acusados, cuando fue interceptado por los efectivos policiales a la entrada de Algeciras que procedieron a la detención de Ángel y Jose Augusto, logrando escapar Jose Enrique, que no obstante pudo ser perfectamente identificado por los agentes.

   Registrado el vehículo, los agentes comprobaron que, en la parte delantera del habitáculo del copiloto, los acusados transportaban dos bultos de una sustancia que, después de ser debidamente analizada, resultó ser resina de hachís, con un peso neto de 12,696 kilos de hachís (10,5 kilos y 2,196 kilos, con un índice THC de 25,3% y 15,7%, respectivamente).

   Acordada judicialmente la entrada y registro en las viviendas (sic) dos acusados, resultó que en la vivienda de Jose Enrique, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Algeciras, fueron intervenidos 9 bloques compactos, 9 pastillas y 4 bellotas de una sustancia que, después de ser debidamente analizada, resultó ser resina de hachís, con un peso neto de 1,850 kilogramos y un índice THC del 25,1%. Asimismo, fue intervenida una báscula de precisión, cinco teléfonos móviles, un taxer (sic) eléctrico, un vehículo todoterreno Mitsubishi Montero con matrícula .... NPR, cuyo propietario es el acusado Jose Enrique, una moto de agua Yamaha con matrícula NE-....-...., diversa documentación y 6.015 euros.

   En el momento de la detención de Carlos Alberto se le intervino el vehículo Seat León ....KDN y la embarcación Rio 500 con matrícula IF-.............., ambas de su propiedad.

   Los acusados poseían la sustancia intervenida con la finalidad de venderla y distribuirla a terceras personas.

   Jose Enrique había sido con anterioridad ejecutoriamente condenado en sentencia de 7 de enero de 2015 dictada por la Sala de lo Penal (Sección 3ª) de la Audiencia Nacional en el curso del sumario ordinario 10/2013 a la pena de 2 años de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas. Asimismo, Jose Augusto había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 12 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Algeciras en el Juicio Rápido nº 125/2011 a la pena de 3 años y 1 día de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas.

   En la tarde del día 2 de abril de 2017, una patrulla de la Guardia Civil del Puesto de San García-Pelayo-Algeciras, alertada de que un senderista había avistado una embarcación intentando alijar en una cala de la costa algecireña, inspeccionó varias calas de la misma y, en la cala llamada "el Tolmo" halló, ocultos entre unos matorrales, dieciséis fardos que resultaron contener 460,900 gramos de resina de hachís (150,397 kilos con un índice de THC de 18,8% y 310,513 kilos con un índice de THC de 29,5%) cuyo valor en el mercado ilícito se estima en 739.228,205 euros.

   No consta que los acusados Indalecio, Julián, Leonardo, Leovigildo, Marcelino, Mariano, Martin y Modesto hubieran participado en la posesión o transporte de dicha sustancia.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó que tanto el auto originario de intervención como los que acordaron las sucesivas prórrogas se fundaban en una información completa y se encontraban sobradamente motivados, tal y como se reflejaba ampliamente en la sentencia de instancia.

   En concreto, la Sala de apelación, tras incidir en que los indicios que deben sustentar esta medida de injerencia no pueden equipararse a los que se requieren para el procesamiento o para la imputación de los arts. 384 y 779.1.4º de la LECrim, subrayaba que el oficio inicial detallaba los datos indiciarios que había acumulado la fuerza investigadora y que sirvieron de fundamento para la adopción de las intervenciones telefónicas que dieron origen al procedimiento, consistentes en: i) los informes sobre los sujetos de conocida vinculación anterior con el tráfico de estupefacientes y numerosos viajes a Marruecos; ii) reuniones entre ellos, portando a veces una pluralidad de teléfonos móviles, detectados en las identificaciones policiales efectuadas; iii) la interceptación de dos de ellos en una ocasión a bordo de un automóvil, llevando dos placas de hachís, cuatro teléfonos y 10.000 euros; iv) las continuas reuniones en puertos deportivos y embarcaciones entre personas relacionadas con las actividades ilícitas de la índole antes indicada; y v) el elevado nivel de vida mostrado por algunos de ellos, pese a carecer de actividad laboral o empresarial conocida, con frecuente uso de automóviles de alta gama y embarcaciones.

   Con base en dichos datos e indicios, razonaba el Tribunal Superior, se autorizaron por auto de 2 de noviembre de 2016 las escuchas solicitadas, prosiguiéndose la investigación y con los nuevos datos que se fueron obteniendo se concedieron nuevas intervenciones por auto de 5 de diciembre de 2016. Y, tras ello, se dice, la investigación se ramificó, primero frente al recurrente Jose Enrique por auto de 7 de enero de 2017, y después respecto del también acusado Ángel. En consecuencia, se trató de una investigación compleja, que a la postre generó resultados positivos respecto de unos investigados y no lo hizo respecto de otros, sin que ello obstase a los datos objetivos que se fueron obteniendo y con base en los cuales se fueron autorizando las medidas de injerencia discutidas.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, igualmente analizó de modo detallado las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los seguimientos y demás investigaciones realizadas sobre los sujetos investigados, destacando, particularmente, que a raíz de las primeras intervenciones se tuvo conocimiento de que el hoy recurrente, Jose Enrique, contactó con uno de los sujetos inicialmente investigados ( Ángel Daniel), detectándose una reunión con dicha persona, a través de la identificación de la Policía Local el día 7 de diciembre de 2016, además de detallarse el supuesto papel de Jose Enrique como piloto de las embarcaciones, así como sus numerosas identificaciones a bordo de embarcaciones y motos neumáticas, todo lo cual sirvió para autorizar las comunicaciones telefónicas del mismo.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician en virtud de oficio policial que aportaba unos indicios que apuntaban a la razonable convicción, en ese momento, de que las personas inicialmente investigadas (entre ellas, Ángel Daniel) se dedicaban a la introducción de sustancias estupefacientes en, además, importantes cantidades. Indicios que aparecían sustentados en las vigilancias llevadas a cabo por los investigadores y por otros datos objetivos derivados de identificaciones policiales efectuadas y de los signos económicos externos apreciados en algunos de ellos en confrontación con los medios de vida declarados; y que posteriormente se vieron reforzados por el resultado de las medidas acordadas, así como por los seguimientos y vigilancias policiales, y que motivaron las prórrogas de las medidas judicialmente autorizadas.

   De todo ello, se concluye, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que las intervenciones discutidas se acordaron con las debidas garantías y respondían a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad y no adoleciendo de falta de motivación alguna, en tanto que se analizaron cumplidamente los datos objetivos y contrastables aportados por la policía y se confrontaron con la legislación y jurisprudencia correspondiente, lo que excluiría la vulneración constitucional invocada.

   En conclusión, no se trataba de una investigación prospectiva, pues aparecía sólidamente refrendada por los serios indicios de la participación de los sujetos cuyas comunicaciones se pretendían intervenir judicialmente en la comisión de las ilícitas actividades investigadas, no advirtiéndose tampoco insuficiencia alguna por el hecho de que tales medidas, una vez concedidas, se complementasen con seguimientos y vigilancias adicionales, habiendo señalado esta Sala en numerosos casos (vid. STS 492/2016, de 8 de junio) que la posibilidad de continuar con otras medidas de investigación posibles no obsta en modo alguno a la validez de aquellas intervenciones telefónicas que, con pleno respeto a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, se acuerdan para la investigación de delitos graves y donde, desde ese juicio ex ante, se presenta como la única medida mínimamente eficaz.

   Por otro lado, como acertadamente apuntaban ambas Salas sentenciadoras, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento ( SSTS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es dable confundir los indicios aptos para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que basan un auto de procesamiento o una inculpación formal. Los que legitiman la intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas y no tanto como la solidez de una "provisional cuasi certeza". Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen imprescindibles técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. Además, hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. En principio, el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas ( STS 298/2020, de 11 de junio).

   Finalmente, por lo que a las quejas deducidas respecto de la prolongación de las medidas de injerencia inicialmente acordadas se refiere, procede recordar que: "Las prórrogas no necesitan una motivación ni renovada ni reforzada: basta con constatar que no han desaparecido las razones que aconsejaban la medida. Una prórroga no requiere que en el periodo ya transcurrido de escuchas se hayan identificado diálogos relevantes o reveladores de la supuesta dedicación. Puede ser suficiente que no se hayan desvanecido los indicios y subsistan las razones que justificaron la intervención. Conforme avanza el tiempo si no surgen resultados se debilitan esas razones y la intervención acabará por perder su fundamento. Pero, desde luego, en actividades delictivas como la aquí investigada, que en un mes no se haya individualizado ninguna conversación especialmente significativa o determinante no aboca ineludiblemente a cancelar la medida" ( STS 537/2018, de 8 de noviembre).

   Sentado lo anterior, por lo que al presente caso se refiere, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. Como razonaba el Tribunal Superior de Justicia ante idénticas quejas, tras la adopción de las primeras medidas de injerencia por auto de 2 de noviembre de 2016, se prorrogaron algunas de ellas por auto de 5 de diciembre de 2016, extendiéndose la medida de investigación al también recurrente ( Jose Enrique) por medio de auto de 7 de enero de 2017 (atendida su relación con el primeramente investigado Ángel Daniel, constatada a raíz de la observación de sus comunicaciones) y a otro de los condenados ( Ángel) por auto de 21 de enero de 2017.

   No puede, pues, hablarse de una investigación prospectiva o indebidamente prolongada, ni por su duración, ni porque algunos de los teléfonos inicialmente intervenidos (que tampoco se identifican) no hubieren dado fruto alguno, ni, desde luego, porque no se hubiere llevado a cabo detención alguna a la fecha en que se interceptó la conversación entre Jose Enrique y Ángel Daniel a que se alude en el recurso.

   Es más, por lo que a la duración total de la investigación se refiere, el examen de las actuaciones revela que, pese al elevado número de investigados, la misma se prolongó unos 6 meses y que, en concreto, a partir de los hechos sucedidos el 14 de febrero de 2017, al margen de la detención y puesta a disposición de los finalmente condenados Ángel y Jose Augusto, continuaron practicándose diligencias policiales y judiciales para el completo esclarecimiento de los hechos investigados. Más concretamente, y por lo que aquí interesa, el mismo 14 de febrero de 2017 se dictó auto por el que, entre otras medidas, se autorizó la prórroga de la intervención de las comunicaciones del aquí recurrente, a raíz del oficio de 13 de febrero de 2017, que daba cuenta de los indicios de criminalidad que pesaban sobre éste, derivados de su participación (junto con Jose Enrique y Ángel) en un transporte de droga que iba a realizarse el 29 de enero de 2017 y que, si bien no llegó a efectuarse, aparecía reforzado por la identificación de éstos en Málaga por miembros de la Policía Local.

   Por lo demás, con independencia de la adopción, prórroga y cese de la intervención de las comunicaciones de varios investigados, tras la detención de Jose Enrique y Ángel, por auto de 4 de marzo de 2017 se autorizó la exploración de los terminales telefónicos que éstos portaban, cuyos resultados se aportaron al Juzgado por oficio de 27 de marzo de 2017, que asimismo reforzaba la implicación en los hechos investigados del recurrente, acordándose por auto de 12 de abril de 2017, entre otras medidas, la prórroga de la intervención de las comunicaciones del también condenado Jose Enrique (que se dio a la fuga el 14 de febrero de 2017). Finalmente, y tras la localización de este último, se solicitó y obtuvo el 23 de mayo de 2017 autorización judicial para proceder al registro de los domicilios de éste, que se practicaron el 25 de mayo de 2017, junto con la detención de Jose Enrique y del aquí recurrente, siendo puestos a disposición del Juzgado de Instrucción que se encontraba en funciones de guardia el 26 de mayo de 2017.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por predeterminación del fallo.

1. El recurrente alega que la referencia en los hechos probados a que los acusados "integraban un grupo criminal dirigido a la introducción de hachís por vía marítima", supone una clara predeterminación del fallo, ya que trae como consecuencia la condena por el delito de pertenencia a "grupo criminal" del art. 570 ter CP por el que se formuló acusación.

2. El quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a la inadmisión del motivo. En el supuesto que nos ocupa, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida, que sustituyó y modificó el factum de la sentencia de instancia -precisamente como consecuencia de la absolución de los recurrentes por el delito de pertenencia a grupo criminal por el que fueron condenados en la instancia- no se advierte la plasmación de la frase que sirve de fundamento al motivo de recurso interpuesto.

En su consecuencia, el motivo debe inadmitirse ex art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula por error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. Afirma el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente y que los indicios señalados por la sentencia de la Audiencia Provincial no han sido valorados correctamente por los motivos que expone.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. De nuevo, el recurso es mera reiteración de los alegatos deducidos en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se habría producido, señalando la corrección del juicio de inferencia a partir del cual la Audiencia Provincial concluyó la participación del acusado en los hechos que le venían siendo imputados, ya que se contó con prueba de cargo bastante de su participación en la operación de transporte del alijo intervenido el 14 de febrero de 2017, constituida, esencialmente, por las declaraciones de los agentes de policía y las conversaciones intervenidas, junto con el resultado de las diligencias de entrada y registro.

En concreto, se subrayaba que, de entrada, las conversaciones que el recurrente mantuvo con el coacusado ( Jose Enrique) indicaban que iba a participar en algún cargamento desde Ceuta, por más que éste negase haber tomado parte finalmente en el mismo.

A tal fin, razonaba el Tribunal, tales conversaciones, referenciadas por la Guardia Civil en las actuaciones y explicadas en el juicio oral, eran sumamente esclarecedoras no ya sólo en cuanto al planteamiento del alijo (incluida la proyectada utilización del vehículo Citroën C2 en cuyo interior se encontró el cargamento), sino también de su efectiva participación en el mismo. Los contactos telefónicos mantenidos por ambos acusados el mismo día 14 de febrero en torno a la vía de salida del producto identificada como el Puente de Cristo, los problemas para arrancar el motor de la embarcación, los preparativos para la seguridad de la operación, los recelos de los intervinientes por la proximidad policial o la presencia de Jose Enrique (alias " Patatero"), a lo que se sumaba que en el interior del vehículo señalado se halló la documentación de una embarcación de su propiedad, eran todos ellos datos claramente reveladores de que el recurrente participó asimismo en desembarco en la forma descrita por la sentencia de instancia.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el acusado no se limitó a formar parte de un inicial proyecto o plan preparatorio, sino que también participó en la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente intervenida, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose las Salas sentenciadoras de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la cumplida constatación de su activa participación en las labores de transporte y su efectiva relación con los demás partícipes para la realización de tales ilícitas actividades, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la actuación policial, junto con las conversaciones telefónicas, y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas.

Lo que se cuestiona por el recurrente es que se mantenga su condena, aún a pesar de la parquedad de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia, pretendiendo que prevalezca su versión acerca de que no llegó a intervenir en el desembarco aludido, pero no combate eficazmente los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia en orden a descartar los alegatos deducidos en su previo recurso de apelación.

La cuestión, nuevamente, carece de relevancia casacional, al no plantearse argumentos distintos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el último motivo de recurso se alega la infracción del artículo 370.3 del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente que su condena por el delito del art. 370.3 CP vulnera el Acuerdo Plenario de 25 de noviembre de 2011 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en tanto que no consta ningún informe pericial, ni de otro tipo, relativo a la embarcación. A su entender, tampoco la cantidad de sustancia intervenida (14 kilogramos) justificaría la agravación de la pena, no siendo una cantidad notable.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. La primera, relativa a la incorrecta subsunción de los hechos por vía del subtipo agravado del art. 370.3 CP, fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de que la cita del Acuerdo Plenario invocado por el recurrente era incorrecta.

   Más concretamente, se destacaba que, visto el contenido del Acuerdo citado y los razonamientos expuestos por el recurrente, en puridad, el motivo de recurso se refería al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 que, en efecto, exigía la cumplida constatación de ciertas características que debía reunir la embarcación para apreciar la agravación discutida, puesto que el tipo se refería a la utilización de "buques o aeronaves". Con posterioridad, razonaba el Tribunal, el art. 370.3º CP fue objeto de modificación por la LO 5/2010, de 22 de junio, que introdujo la mención a las "embarcaciones", expresando su Exposición de Motivos que la finalidad de la reforma era, precisamente, salvar posibles problemas interpretativos, configurando como conducta típica el empleo de todo tipo de naves habitualmente utilizadas por los traficantes.

   En su virtud, subrayaba el Tribunal de apelación que, por más que no constase en el caso la identificación concreta de la embarcación utilizada, era evidente que se trataba de una nave de propulsión a motor (como se desprendía de las conversaciones interceptadas examinadas) y que fue utilizada con éxito en la travesía desde Ceuta a Algeciras, con lo que la apreciación del subtipo agravado del art. 370.3º CP no ofrecía duda alguna.

   Una vez más, la parte recurrente plantea las mismas alegaciones que hiciera en apelación, sin que se ponga de manifiesto razón alguna que otorgue a la cuestión relevancia casacional. La respuesta del Tribunal Superior es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado que "la modificación del artículo 370 CP por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización de "embarcaciones" como medio de transporte específico. Tal y como recogió la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 220/2012, de 21 de marzo; 690/13, de 24 de septiembre; 259/2014, de 2 de abril; 990/2016, de 12 de enero de 2017; o 39972018, de 12 de septiembre)" ( STS 420/2020, de 22 de julio).

4. Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la otra cuestión suscitada, como es la relativa a la incorrecta subsunción de los hechos por vía del subtipo agravado del art. 369.1.5º Código Penal.

   Examinados los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, los mismos expresan que la cantidad total de sustancia estupefaciente intervenida a los acusados sería la de 12,696 kilos de hachís (10,5 kilogramos y 2,196 kilogramos, con un índice de THC de 25,3% y 15,7%, respectivamente) y de 1,850 kilogramos de hachís con un índice de THC del 25,1%. Así las cosas, la subsunción de los hechos en el subtipo agravado de notoria importancia no ofrece dificultad alguna, conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, que fija en 2,5 kilogramos la cantidad de notoria importancia de hachís, sin que deba tenerse en cuenta la sustancia base o toxica, esto es reducida a pureza, en caso de hachís y de sus derivados.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Jose Augusto

El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la intimidad del artículo 18.2 de la Constitución Española por inviolabilidad del secreto de las comunicaciones telefónicas, a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Se insiste por el recurrente en la insuficiencia de los indicios suministrados para autorizar las medidas de intervención telefónica acordadas judicialmente, limitados a unas informaciones confidenciales o anónimas. Destaca, asimismo, la ausencia de cobertura legal para mantener dichas medidas desde el auto de 14 de febrero de 2017 y los errores que se dicen cometidos en relación con varios teléfonos intervenidos a partir de tal fecha.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, así como los relativos a la jurisprudencia que resulta de aplicación a las cuestiones suscitadas.

3. Los alegatos de este recurrente han recibido sobrada respuesta al tiempo de resolver idénticas quejas a las suscitadas por el anterior recurrente, por lo que nos remitimos al fundamento jurídico primero de la presente resolución en el que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la información obtenida por medio de confidentes anónimos, constituye una práctica común y válida, en cuanto fuente de justificación de la investigación policial, en cumplimiento de su deber de prevenir y perseguir las conductas delictivas. La información confidencial no puede servir de soporte para la adopción de una medida restrictiva de derechos como lo son el de la inviolabilidad del domicilio, o el derecho al secreto de las comunicaciones. Pero puede servir de motor para la práctica de otras diligencias, que aporten auténticos indicios o sospechas, suficientes para justificar la medida de interferencia (así, véanse las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2013 y de 17 de diciembre de 2010 y las que en ellas se citan).

Esto es, precisamente, lo acaecido en el caso examinado pues, como advertían las Salas sentenciadoras, el oficio policial que dio inicio a las actuaciones no se fundó en meras sospechas o informaciones confidenciales, sino que existió una previa investigación policial, en orden a justificar la existencia de una supuesta organización dedicada a la introducción de hachís desde Marruecos, apoyada en una amplia documentación sobre informes de personas con numerosos datos sobre los vehículos utilizados, personas frecuentadas, controles rutinarios, diligencias judiciales, situaciones administrativas, etc.., hasta un total de 98 folios en relación con la denominada "Operación Azada". Indicios reforzados por los resultados de las diligencias policiales y judiciales antes señaladas y que, como vimos, condujeron a la plena identificación y detención de los hoy recurrentes y de Ángel, a la postre condenados por los hechos del día 14 de febrero de 2017.

A lo expuesto no es óbice, como ya hemos razonado, que no todas las intervenciones telefónicas acordadas diesen frutos desde el inicio de las investigaciones, que la investigación de prolongase más allá del 14 de febrero de 2017 o bien, incluso, que algunos de los inicialmente investigados no fueren finalmente imputados.

También carecen de transcendencia los supuestos errores que se denuncian como cometidos en relación con las intervenciones acordadas respecto de otros investigados ( Mariano, Adrian y Arturo) por medio de autos de 14 de febrero y de 27 y 31 de marzo de 2017, en tanto que ninguna relación guardan con las diligencias concretamente relacionadas con los hechos atribuidos a los recurrentes, como no se justifica su conexión con las medidas de investigación autorizadas respecto de éstos, incluidas las acordadas desde el 14 de febrero de 2017, capaz de justificar por ello la nulidad que se reclama de las pruebas obtenidas a raíz de las mismas.

Por lo expuesto, se debe inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo de recurso, se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la pena, de acuerdo con los artículos 370 y 72 del Código Penal.

1. Argumenta que la pena de prisión impuesta no ha sido motivada en la sentencia de instancia y que, en todo caso, la misma es desproporcionada, teniendo en cuenta sus circunstancias personales, su participación puntual en un solo hecho y la no excesiva cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, incapaces, a su entender, de justificar la elevación en dos grados de la pena del tipo básico.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

3. Este motivo también debe ser inadmitido. El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación de los aquí recurrentes ( Jose Augusto y Jose Enrique), entendiendo que la imposición de la pena de prisión señalada (esto es, 5 años y 9 meses), era proporcionada y acorde a la entidad del delito cometido y a las circunstancias del autor, pese a que los razonamientos motivadores expuestos por la Audiencia Provincial eran incorrectos.

   Más concretamente, exponía la Sala de apelación que, habiendo sido condenados los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo las agravantes de notoria importancia y de extrema gravedad por empleo de embarcación ( arts. 368.1, 369.1.5º y 370.3º CP), la pena privativa de libertad correspondiente a dicha calificación no era la de 4 años y 6 meses a 6 años y 9 meses, en tanto que la "pena superior en uno o dos grados" del art. 370 CP no es la referida a la prevista en el art. 369 CP, sino la del tipo básico del art. 368 CP, como se desprende de su tenor literal mismo.

   Dicho esto, el Tribunal Superior de Justicia exponía a continuación que la elevación en dos grados de la pena correspondiente al tipo básico se presentaba en el caso como adecuada y proporcional, teniendo en cuenta que la conducta enjuiciada aparecía agravada por la cantidad de droga incautada (reputable de notoria importancia del art. 369.1.5º CP) y por la extrema gravedad derivada del uso de embarcación ( art. 370.3º CP). Además, dentro de esta pena superior en dos grados a la básica, la misma debía imponerse en su mitad superior, al concurrir en ambos recurrentes la agravante de reincidencia ( art. 22.8º CP), con lo que la horquilla penológica se situaría en los 5 años, 7 meses y 16 días hasta los 6 años y 9 meses de prisión, siendo la pena finalmente impuesta muy próxima al límite mínimo señalado.

   La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar, una vez justificada la elevación de la pena del tipo básico en dos grados, las penas impuestas y su concreta extensión, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   En este sentido, la pena de prisión impuesta por la Audiencia Provincial se encontraba próxima al límite mínimo legalmente señalado, una vez concretadas las circunstancias que aconsejaban la elevación en dos grados de la pena base, determinantes de la concurrencia de una de las circunstancias contempladas por el art. 370.3º CP para calificar los hechos como de extrema gravedad, como es el empleo de una embarcación para el transporte del alijo, junto con la apreciación de una agravante de notoria importancia del art. 369.1.5º CP. Todo lo cual, es enteramente acorde a la jurisprudencia de esta Sala, que ha señalado que si por razón de la cantidad de droga (más de 2.500 gramos) ya se pudo elevar la pena en un grado ( art. 369.1.5º CP), la extrema gravedad (por el empleo de embarcación) aconseja en base al principio de proporcionalidad elevarla a dos grados ( STS 745/2017, de 17 de noviembre).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de su previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos, con lo que esta cuestión también carece de relevancia casacional, teniendo en cuenta que ya ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta motivada y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular.

   De todo lo cual, se sigue la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Jose Enrique

Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente todos los motivos articulados por este recurrente, toda vez que se constata que son idénticos a los del anterior recurrente.

En el desarrollo de los dos motivos articulados, se reiteran los mismos argumentos desarrollados en el previo recurso de apelación y en el recurso de Jose Augusto, sin que se aleguen circunstancias que requieran un trato diferenciado. Por tanto, nos remitimos al desarrollo efectuado en los anteriores razonamientos jurídicos de la presente resolución donde, asimismo, se da respuesta a las alegaciones de este recurrente.

Por lo expuesto, los motivos de recurso deben inadmitirse conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: