ATS, 31 de Mayo de 2022

Por auto de 18 de enero de 2022 (R. 283/2021), dictado en las presentes actuaciones, se inadmitió el recurso de casación para unificación de doctrina planteado por la demandada, Entidad Pública ENAIRE (antes AENA), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de noviembre de 2020 (R. 358/2020), dictada en proceso de reclamación de cantidad instado por D. Inocencio.

Mediante escrito de 24 de febrero de 2022, por el Letrado D. Ramón Lorenzo Martín-Calderín Aroca, en nombre y representación de la Entidad Pública ENAIRE, se promueve incidente de nulidad de actuaciones contra el auto indicado en el ordinal anterior.

El incidente de nulidad fue admitido a trámite por providencia de 14 de marzo de 2022, acordándose el traslado a las otras partes personadas para que formulasen alegaciones y al Ministerio Fiscal, para informe.

El Ministerio Fiscal informa que el incidente debía ser desestimado.

1.- Nuestro auto de 18 de enero de 2022 (R. 283/2021), de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina (en adelante RCUD) interpuesto por la entidad demandada, ENAIRE, al apreciar respecto del único motivo por ella formulado, falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste.

2. - La recurrente presenta un extenso y reiterativo escrito solicitando la nulidad de actuaciones, en esencia, con el contenido siguiente:

Comienza con un relato de once hechos, en los que da cuenta del iter procedimental seguido en este proceso hasta el dictado del auto de inadmisión del RCUD, con especial énfasis en lo solicitado en su demanda por el trabajador [Controlador de Tránsito Aéreo (en adelante, CTA), acogido al sistema de Licencia Especial Retribuida (en adelante, LER)] (hecho tercero), lo decidido por la sentencia de instancia (hechos cuarto y quinto) y algunos párrafos del auto de inadmisión que se impugan (hecho undécimo).

En el cuerpo del escrito se articulan dos motivos de nulidad en los que, en síntesis, se sostiene así [en todas las citas literales se han suprimido los caracteres especiales: negrilla subrayado, mayúsculas,...]:

1. ) En el primer motivo se alega la "Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE que coloca a la Entidad Pública en situación de indefensión: derecho de acceso a los recursos". Menciona doctrina constitucional sobre el acceso a los recursos y sobre el "error material patente" y concluye que "el Auto de la Sala de 18 de enero de 2022 incurre en error material notorio y patente, determinante de la inadmisión que declara, que no es atribuible a esta Entidad Pública y que, en última instancia, provoca la imposibilidad de obtener un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo".

   Siguen luego dos subapartados, destinados a la sentencia recurrida (I) y a la sentencia de contraste (II):

   (I) Respecto de la sentencia recurrida se argumenta, en esencia, de este modo:

   Comienza la parte por señalar que lo que solicitaba el trabajador en su demanda era : "1º.- Que se le reconociera el derecho a percibir anualmente, entre 2011 y 2018, la misma cantidad que percibió en el año 2010 [...] 2º.- Que se hiciera de conformidad con la regulación contenida en el artículo 124.2 del IICCP [II Convenio Colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos de España y Navegación Aérea (BOE de 3 de marzo de 2011) (en adelante, IICCP),], en la interpretación efectuada por la sentencia de la Sala de 16 de marzo de 2018 (RCUD.2029/2016) que equipara a los controladores aéreos en situación de LER a los controladores aéreos no operativos".

   Continúa con lo que el Juez de instancia ha entendido ser el objeto litigioso: "La cuestión objeto del presente procedimiento pasa por determinar si es de aplicación al trabajador demandante la garantía prevista en el artículo 124.2 IICC", y sigue la transcripción de algunos fundamentos de la sentencia de instancia, que abundan en lo anterior: "el objeto litigioso del proceso (...) no es otro que el asentado en el reconocimiento del derecho a percibir entre los años 2011 y 2018, con el IICCP vigente, la misma cantidad anual que percibió en 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 124.2 de dicho convenio, en la interpretación efectuada por la Sala en su sentencia de 16 de marzo de 2018 que consideró a los controladores aéreos en situación de LER controladores aéreos no operativos."

   Se refiere luego a la sentencia recurrida del TSJ en los términos siguientes: "Recurrida en suplicación la sentencia por ENAIRE y combatida expresamente la aplicación del artículo 124.2 del IICCP a este tipo de controladores, la sentencia del TSJ de Madrid confirmó la sentencia de instancia. Confirmación que se hizo, de nuevo, con base en la sentencia de la Sala de 16 de marzo de 2018 y, muy especialmente, en la equiparación entre controladores aéreos en LER y controladores aéreos no operativos."

   También razona la recurrente en torno al término "minoraciones" que utilizan la providencia de 2 de noviembre de 2021, que puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión, y el auto impugnado, discrepando de ello porque, a su entender, no ha habido ninguna minoración respecto de los trabajadores en situación de LER; lo que de nuevo le da pie para cuestionar el rigor de la comparación efectuada por el auto y para criticar la sentencia del TS de 16 de marzo de 2018, recurso 2029/2016 (a la que en varias ocasiones tilda de "famosa", atribuyendo a dicha resolución ser el origen de los diversos conflictos salariales que están planteado trabajadores en situación de LER, porque los calificó de "no operativos"). Para concluir: "Por tanto, nada tiene que ver este procedimiento con las minoraciones aplicables a los controladores en activo, como señalan la providencia de 2 de noviembre de 2021 y el Auto de 18 de enero de 2022"; y seguir con su personal apreciación de lo sucedido, en particular, que "desde el 1 de enero de 2011 ENAIRE viene abonando a cada controlador en LER la cuantía percibida en diciembre de 2010 tal y como exige el artículo 165.1 del II convenio colectivo", y que "ENAIRE no ha efectuado minoración alguna en las nóminas del demandante"; lo que se reitera varias veces; y tras plasmar el cuadro que contiene las retribuciones percibidas por el trabajador, finaliza: "¿dónde consta la minoración salarial? ¿de dónde obtiene la Sala la conclusión de que lo resuelto en la sentencia recurrida es la minoración de las retribuciones de los controladores en LER? ¿En qué punto de la demanda se identifican, fechan y cuantifican esas minoraciones?."

   El razonamiento final viene a ser: "Hasta que se dicta la sentencia de esa Excma. Sala el 16 de marzo de 2018 ENAIRE no tenía el más mínimo problema salarial con los controladores aéreos que estaban en situación de LER. Se les abonaba, conforme al artículo 165.1 del IICCP, lo percibido en diciembre de 2010, y existía paz absoluta en la materia. (...) Ahora bien, desde el momento en el que esa sentencia se dicta y se equipara a los controladores aéreos en LER a los controladores aéreos no operativos, la Sala resquebraja el muro que separaba a estos dos grupos de controladores de tránsito aéreo y abre una grieta por la que se inicia la invasión judicial encaminada a percibir, desde la entrada en vigor del IICCP, las mismas cantidades totales que las percibidas en el año 2010. De ahí la tabla de la página 11 del escrito de demanda. (...) Por tanto, y aún a costa de ser reiterativos, lo resuelto en la sentencia recurrida no es la minoración de las retribuciones de los controladores aéreos en LER, sino la aplicación de la garantía salarial del artículo 124.2 del ICCP (sic) en la interpretación efectuada por esa Excma. Sala en su sentencia de 16 de marzo de 2018. Así lo recoge con rotundidad el juez a quo en su sentencia de instancia y ha sido transcrito para mayor claridad y facilidad de exposición."

   De lo anterior deriva el recurrente la existencia de "un error patente, manifiesto, evidente y notorio en la comprensión del objeto litigioso de la sentencia recurrida"; error que solo es atribuible al órgano jurisdiccional; y que perjudica a la parte porque: a) impide a la Entidad un pronunciamiento de fondo; y b) provoca que controladores en situación de LER, en virtud de sentencias firmes, perciban su retribución de acuerdo con el artículo 124.2 IICCP, mientras otros, también con sentencias firmes, cobren conforme al art. 165.1 IICCP.

   Todavía en este primer apartado, la recurrente reitera que el auto efectúa una "reducción de la cuestión suscitada que no podemos admitir" y repite cuál es la posición de ENAIRE ante la reclamación del trabajador que antes había indicado: "1ª.- La garantía salarial del artículo 124.2 está reservada a los controladores aéreos que tienen la consideración de no operativos [...] 2ª.-Los controladores aéreos en situación de LER no tienen semejante consideración [...] 3ª.- La sentencia de esa Excma. Sala de 16 de marzo de 2018 en la que, obiter dicta, se equiparó a estos dos tipos de controladores no es de aplicación a los casos en los que se reclama la aplicación del artículo 124.2 del IICCP [...] 4ª.- Tanto es así que el propio Tribunal Supremo, en sendos Autos de 18 de mayo y 28 de septiembre de 2021, ya ha señalado dicha falta de aplicación. 5ª.- Por último, que el precepto que resulta de aplicación a este tipo de trabajadores es el que viene aplicando la Entidad Pública desde enero de 2011; el 165.1".

   Concluye ENAIRE: "Cuesta comprender cómo la Sala arranca del examen de la contradicción lo que sin duda es el núcleo esencial del debate jurídico suscitado por el trabajador en su escrito de demanda; a saber, la aplicación del artículo 124.2 del IICCP con ocasión de la equiparación contenida en la tan manoseada sentencia de 16 de marzo de 2018, y, con ello, el acceso a la retribución total percibida en el año 2010". Y alude al "daño" que está provocando la sentencia del TS de 16 de marzo de 2018, recurso 2029/2016, y que despreciar su protagonismo al tratar el auto impugnado de la sentencia recurrida supone "un error grave" en la identificación de lo resuelto en la sentencia recurrida en relación con lo pedido por el trabajador y combatido por ENAIRE, lo que, en definitiva, quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva de la Entidad porque "provoca que resulte imposible hacer una comparación con la sentencia de contraste que garantice plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva de la Entidad Pública, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos".

   (II) Respecto de la sentencia de contraste, ENAIRE atribuye al auto de esta Sala, repetidamente, haber incurrido en "grave error", porque la lectura que el mismo efectúa de lo cuestionado por el trabajador en dicha sentencia de contraste no es lo afirmado por el auto, sino lo que la Entidad recurrente apunta.

   En concreto, señala ENAIRE que, además de si la retribución de los CTA en situación de LER se vio afectada por la rebaja establecida por el Real Decreto-ley 1/2010 y por la Ley 9/2010, también se cuestionaba: "el derecho del controlador demandante a mantener las retribuciones totales del 2010 una vez que el II convenio colectivo había entrado en vigor". Pasando a glosar el contenido de la sentencia de contraste que entiende de especial relevancia, y a razonar sobre el porqué de la fundamentación de la indicada resolución y de la de instancia, en particular, sobre el uso como argumento adicional del artículo 165.1 IICCP, precisamente para responder a la última pretensión apuntada; lo que se trata de cimentar con un alambicado razonamiento que se extiende varias páginas; para concluir que en dicha sentencia se trata la misma cuestión que en la recurrida: "En definitiva, la sentencia de contraste aborda, específica y particularmente, la pretensión del trabajador de que durante 2011 y 2012 se le mantuvieran las retribuciones del Acuerdo LER que suscribió en 2007, es decir, las percibidas antes de la llegada del II convenio colectivo. (...) Abordaje que fue resuelto mediante el razonamiento de que, llegado el II convenio colectivo, a este tipo de trabajadores les es de aplicación el artículo 165.1 del II convenio colectivo"; y todo ello de acuerdo con su criterio: "La sentencia de contraste, o cita el artículo 165.1, como viene sosteniendo esta Entidad Pública, con el efecto jurídico que también se sostiene, o no lo hace"; e insistir en que, al no haberlo apreciado así, en definitiva, el auto ha incurrido en un "error grave, notorio y patente".

   En suma, igual que ya antes se dijo, por el recurrente se reitera que trata de un error imputable solo al TS, que: a) impide a la Entidad un pronunciamiento de fondo; y b) provoca que controladores en situación de LER, en virtud de sentencias firmes, perciban su retribución de acuerdo con el artículo 124.2 IICCP, mientras otros, también con sentencias firmes, cobren conforme al art. 165.1 IICCP

2. ) En el segundo motivo se alega "Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE, en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, que coloca a la Entidad Pública en situación de indefensión: derecho a obtener una resolución congruente y motivada". Tras referir doctrina constitucional, otra vez se alude a las pretensiones que se han ventilado en el proceso, a las fundamentaciones de los órganos judiciales, y al contenido del auto impugnado, siempre según el criterio de la entidad recurrente: "a pesar de la rotundidad con la que de las actuaciones judiciales se desprende que lo resuelto en la sentencia recurrida es la aplicación a los trabajadores en LER de la garantía salarial prevista en el artículo 124.2 del IICCP para los controladores de tránsito aéreo no operativos, en la interpretación contenida en la sentencia de 16 de marzo de 2018, esa Excma. Sala insiste en sostener que lo que se discute en la sentencia recurrida es la aplicación a los controladores en LER de las mismas minoraciones que las aplicadas a los controladores en activo".

   Para finalizar: "El resumen de lo expuesto es, en términos de congruencia, bastante evidente. El Auto de 18 de enero de 2022 desenfoca por completo el fondo de lo resuelto en la sentencia recurrida y, con ello, incurre en la apuntada incongruencia ex errorem(...) . [R]esulta necesario, por tanto, que la inadmisión se declare, en su caso, desde una posición en la que el examen de la sentencia recurrida se lleve a cabo desde aquello que en ese proceso ha constituido el objeto litigioso verdadero. Aspecto trascendental que el demandante, ENAIRE, el tribunal de instancia y el de suplicación, tienen claro conforme a las muchas transcripciones literales que se han visto".

   Siguen referencias a la falta de ratio decidendi del auto impugnado, así como a la escueta respuesta que da a su amplio escrito de alegaciones a la providencia de 2 de noviembre de 2021 que ponía de manifiesto las posibles causas de inadmisión, y también que, según considera, la justificación del auto haya sido repetir lo que dijo en la señalada providencia. Volviendo siempre al argumento de que la Sala ha incurrido en falta de motivación porque ha confundido el objeto litigioso, y que este es, sin duda, el que la parte plantea y no otro. En este sentido se dice: "resulta lamentable, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa estricta, que el encastillamiento de la Sala en un objeto litigioso notoriamente erróneo, respecto del que no se ofrece la más mínima razón jurídica, en términos de lógica y coherencia propias de la exigencia de motivación, pueda deparar a la Entidad Pública un perjuicio tan serio como es el que constituye la imposibilidad de acceder finalmente al recurso y obtener una sentencia fundada en Derecho sobre el fondo".

   Tras repetir que existe una rotunda falta de ratio decidendi en la configuración del argumento de inadmisión del auto de 18 de enero de 2018 (sic), que coloca a la Entidad en situación de indefensión, y que "la motivación del Auto de 18 de enero de 2022, repetitiva de lo esgrimido por la Sala en la providencia de 2 de noviembre de 2021, goza de un error notorio en torno al objeto litigioso que, según STC 59/2000, de 3 de marzo, ensombrece la posible existencia de un discurso coherente", se solicita la nulidad del auto por falta de congruencia y de motivación.

   Y, en fin, después de insistir en la validez de sus afirmaciones frente a las erradas del auto a la hora de fijar los términos del debate de la sentencia de contraste, concluye con el resumen del fundamento de la impugnación de nulidad: "En definitiva, los distintos defectos graves que integran el Auto de 18 de enero de 2022, tanto en cuanto atañe a la sentencia recurrida como a la de contraste, ya lo sea por error patente, incongruencia o falta de motivación suficiente, cercenan el derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de la CE reconoce a la Entidad Pública ENAIRE, provocándola indefensión, por cuanto la impiden acceder al recurso interpuesto y obtener una sentencia fundada en Derecho bajo la apariencia de legalidad en la ejecución del examen de la contradicción alegada".

3. ) En el suplico del escrito se solicita por ENAIRE se declare la nulidad de actuaciones para que se retrotraigan al momento procesal en que fue dictado el auto de 18 de enero de 2022, para que sea sustituido por otro, que sea el resultado del examen de las sentencias recurrida y de contraste sin incurrir en los vicios denunciados.

1.- Esta sala ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones [por todos, autos del TS de 5 de octubre de 2020, recurso 4820/2018, 26 de mayo de 2021, recurso 4135/2019 y 6 de octubre de 2021, recurso 577/2020], que, según se constata en el artículo 241.1 de la LOPJ, el legislador es consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta y dispone que "[n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones", pero "[s]in embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

2. - También hemos indicado [ auto del TS (Pleno) de 15 de febrero de 2017, recurso 2507/2014, seguido por autos del TS de 11 de junio de 2019, recurso 134/2017, y 7 de julio de 2021, recurso 172/2019, entre otros muchos], que "la resolución del incidente de nulidad ha de partir de tres consideraciones básicas: a) que el "incidente de nulidad de actuaciones es un remedio procesal de carácter extraordinario que permite a los órganos judiciales subsanar ellos mismos aquellos defectos que supongan una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos, en relación con los vicios formales causantes de indefensión" [...]; b) que el artículo 11.2 LOPJ contempla la obligación de los Juzgados y Tribunales de rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal [...]; y c) que -por lo indicado- no es objeto del incidente de nulidad de actuaciones proceder a un nuevo examen de la resolución cuya nulidad se pretende, confundiendo este recurso con una segunda o tercera instancia, en la que reiterar -como en el presente caso- cuestiones ya tratadas y resueltas, o suscitar otras nuevas, que en su caso debieran haberse planteado con anterioridad y que en todo caso resultan ahora extemporáneas".

3. - Por lo que se refiere a la invocada tutela judicial ( artículo 24 de la CE), ha de tenerse en cuenta que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( sentencias del TC 262/2006, de 11/septiembre, FJ 5; y 74/2007, de 16/abril, FJ 3, así como las que en ellas se citan).

   No puede pasarse por alto que esa tutela judicial efectiva (derecho de los litigantes a obtener una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes), también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( sentencias del TC 63/1999, de 26/abril, FJ 2; 19/2006, de 30/enero, FJ 2; 247/2006, de 24/julio, FJ 5; 330/2006, de 20/noviembre FJ 2; y 52/2007, de 12/marzo, FJ 2). Causas de inadmisión que, ciertamente, no pueden ser arbitrarias y que los jueces han de interpretar sin excesos formalistas, procurando su subsanación ( STC 12/2003, de 28/enero), pero sin que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( sentencias del TC 17/1985, de 09/febrero, FJ 3; 157/1989, de 5/octubre, FJ 2; 64/1992, de 29/abril, FJ 3; y 203/2004, de 16/noviembre, FJ 2); por lo que las decisiones judiciales de cierre del proceso son constitucionalmente asumibles cuando respondan a una interpretación de las normas legales de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental ( sentencias del TC 39/1999, de 22/marzo, FJ 3; 259/2000, de 30/octubre, FJ 2; y 126/2004, de 19/julio FJ 3).

4. - Este tribunal ha indicado reiteradamente que el incidente de nulidad no puede tener por objeto un nuevo examen valorativo e interpretativo de las cuestiones resueltas en la resolución cuya nulidad se postula, y que el incidente de nulidad no constituye el cauce procesal adecuado para reiterar argumentos y mostrar la discrepancia con los razonamientos de esta sala (por todos, auto del TS de 2 de febrero de 2022, recurso 1812/2020).

1.- En el presente incidente de nulidad de actuaciones, ENAIRE imputa a esta sala haber cometido tres graves irregularidades causantes de indefensión, todas relacionadas entre sí: error grave, incongruencia ex errorem y falta de motivación suficiente por confundir el objeto litigioso. Ello, en definitiva, para que se declare la nulidad del auto de 18 de febrero de 2022, y se efectúe un nuevo juicio de comparación atendiendo a las acertadas apreciaciones de la parte en lugar de a las erradas de la sala sobre lo dilucidado en las sentencias recurrida y de contraste, del que resulte, necesariamente, la identidad de resoluciones comparadas para que el TS deba pronunciarse sobre el fondo del asunto.

2. - Sin embargo, las indicadas premisas no pueden ser compartidas por la sala, que, anticipa ya, de acuerdo con el acertado informe del Ministerio Fiscal -no por breve menos contundente-, que nuestro auto de 18 de febrero de 2022 no ha incurrido en ninguno de los vicios que la recurrente le imputa en su amplio y repetitivo escrito -pero no por ello más acertado-.

3. - Es claro que en el presente incidente de nulidad, bajo el ropaje de graves irregularidades en la comprensión por esta sala de lo acaecido en las dos sentencias comparadas, la parte solo viene a mostrar su discrepancia con los razonamientos del auto recurrido para tratar de imponer su interesado criterio, aduciendo los extremos que cree le convienen y obviando otros, lo que no tiene cabida en dicho incidente ( art. 240 LOPJ).

Abundando en lo indicado en el ordinal anterior, lo acaecido en estos autos y lo resuelto en la sentencia de contraste es lo que sigue:

1. - En este procedimiento:

   a.- El trabajador en su demanda efectúa una detallada exposición de lo que, a su juicio, era su situación retributiva en ENAIRE al amparo del I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea (BOE de 18 de marzo de 1999) (en adelante, ICCP), y, posteriormente, al amparo del IICCP, indicando expresamente: "este mal cálculo de las retribuciones sigue afectando, desde entonces a hoy a las cuantías percibidas por los CTAs en la LER, minorándolas al tiempo que minora la de sus compañeros en activo y operativos"; expresión que, con sinónimos, reitera a lo largo del escrito, por ejemplo: "no es correcta la rebaja que ha venido realizando la empresa demandada en sus retribuciones de 2011 y siguientes años". Es pues, claro, que ningún error ha cometido esta sala a este respecto. Sin embargo, la recurrente pretende que, en su lugar, se acoja su propia interpretación: "Debe insistirse en que ENAIRE no ha minorado las retribuciones de los controladores aéreos en LER tras la llegada del II convenio colectivo en 2011 (...) La realidad jurídica de este asunto es sumamente clara. Lo resuelto en la sentencia recurrida nada tiene que ver con cualquier minoración salarial aplicada a los trabajadores entre los años 2017 y 2018, puesto que ninguna ha tenido lugar".

   Como no podía ser de otro modo, el trabajador refiere las normas que considera aplicables en la interpretación que le interesa, denunciando indebida aplicación del IICCP, con cita de los arts. 124 y 165 del ICCP, alude a doctrina del Tribunal Supremo y a diversas sentencias del Tribunal Constitucional, reclamando, en definitiva, las diferencias salariales correspondientes al periodo 2011 a 2018 (ampliadas a 2019 en el acto de la vista), cifradas en un total de 169.294,29 euros (ampliados a 202.254,87 euros), tomando para ello el salario total percibido en 2010 y el total percibido en cada uno de los diversos años reclamados (más el interés por mora).

   ENAIRE se opuso a la demanda, en lo que aquí interesa, alegando que no resulta aplicable el art. 124 IICCP, pues el precepto no se refiere a los LER, y sí, sin embargo, el art. 165.1 IICCP.

   b.- La sentencia del Juzgado de lo Social, aprecia prescripción de la reclamación relativa a los años 2011 a 2016, y falta de concreción respecto de 2019. Respecto del fondo, señala: "Fondo de la cuestión litigiosa. La cuestión objeto del presente procedimiento pasa por determinar si es de aplicación al trabajador demandante la garantía prevista en el artículo 124.2 IICC, cuestión que en argumentación de la parte actora fue resuelta por la sentencia dictada en unificación de doctrina en fecha 16.03.18 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y que aborda la regulación de la retribución a percibir por los controladores de tránsito aéreo que se encuentran en situación de Licencia Especial Retribuida con anterioridad al 05.02.2010, tras la entrada en vigor de los efectos económicos del II Convenio Colectivo del sector. (...) [M]ientras que la demandada considera que no nos encontramos ante el mismo supuesto y que dicha sentencia debe ser objeto de una interpretación hermenéutica, pues no se puede aplicar a un trabajador que no puede tener la consideración de "controlador operativo" según el II Convenio -que especifica quien es controlador operativo y quien es controlador no operativo-, la garantía del artículo 124.2 de dicho Convenio, prevista solo para los controladores en activo, sean o no operativos. (...) [S]ostiene que (...) a partir de la entrada en vigor del II Convenio Colectivo se le ha pagado conforme establece el artículo 165.1, esto es conforme al mlismo salario del mes anterior a la entrad en vigor del nuevo convenio. De esta forma la empresa parte de la nómina de diciembre de 2010 y conforme a esa cuantía abona al demandante la retribución de los años 2011 en adelante". Dicha sentencia, en contra del criterio de ENAIRE, considera que la STS de 16 de marzo de 2018 (RCUD 2029/2016) es plenamente aplicable al caso, y concluye que corresponde al trabajador la garantía prevista en el art. 124.2 IICCP. De donde, falla estimando parcialmente la demanda, reconociendo las diferencias retributivas reclamadas por el trabajador de los años 2017 y 2018 (más interés por mora).

   c.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de noviembre de 2020 (R. 358/2020) desestimó el recurso interpuesto por ENAIRE y confirmó la sentencia de instancia. Constan diversos extremos en la referida sentencia de suplicación de especial trascendencia y que ENAIRE obvia interesadamente. De este modo, solicitaba la dicha Entidad, en primer término y al amparo del art. 193, b) de la LRJS, que se añadiera a la narración fáctica un nuevo hecho probado, el octavo, de este tenor: ""En diciembre de 2010 el actor percibió la cantidad de 14.295,376 euros brutos"". Pero el motivo se desestima con la siguiente argumentación ""Como se declara en la Sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 17-04-2020 (rec. 764/2019) "en todo caso, la conclusión que obtiene y plasma en la redacción propuesta es de naturaleza jurídica y predeterminante del fallo, pues afirma que la retribución que viene abonando toma como referencia la percibida en diciembre de 2010, cuando es justamente esa cuestión la que se está debatiendo. La discrepancia entre las partes, como se ve en el siguiente motivo del recurso, obedece a los diferentes métodos de calcular la retribución percibida en diciembre de 2010, por lo que no cabe llevar a los hechos probados la declaración de que el criterio de la entidad demandada es correcto, que es en definitiva lo que se pretende con la adición solicitada"".

   Ya en sede jurídica, se denuncia por ENAIRE la infracción por inaplicación, en particular, del art. 165.1 y la definición 24 del capítulo preliminar del IICCP, y por aplicación del art.124.2 del IICCP. La sentencia refiere el razonamiento de instancia y ella misma pasa a transcribir diversos apartados de la STS de 16 de marzo de 2018 (RCUD 2029/2016) y de la sentencia de propia sala del TSJ de Madrid (Sección segunda) de 27 de mayo de 2020 (R.1039/2019), que, a su vez, con cita de la STSJ de Madrid de 17 de abril de 2020 (R.), razona: "Para la recurrente, la sentencia del TS de 16-3-18 al referirse a dicho precepto [art. 165.2 IICCP], debe interpretarse en el sentido de que la retribución que ha de respetarse es la del mes de diciembre de 2010, frente a la tesis de la parte actora y de la sentencia, que toman en cuenta el importe anual de la remuneración de 2010. (...) Si bien el precepto y también la citada sentencia en algunos pasajes se refieren al salario percibido el mes de diciembre de 2010, que es el anterior a la entrada en vigor del II convenio colectivo, no parece correcto efectuar una interpretación literal, porque ante todo, si así se hiciera, no habría razón para descontar del total percibido en diciembre 2010 el importe de las pagas adicionales y extraordinaria de diciembre. Si hubiera que estar, por razón de la literalidad, exclusivamente a lo percibido en el mes de diciembre de 2010, la garantía incluiría el importe de las pagas extraordinarias abonadas en ese mes. Esto no resultaría asumible, pero tampoco la supresión de las pagas extraordinarias, que se abonan en diciembre pero son de devengo anual. Por ello lo lógico y equilibrado es tener en cuenta el salario de 2010, entendiendo que la alusión al salario del mes de diciembre de 2010 se refiere al último salario percibido antes de la entrada en vigor del convenio, salario que debe computarse de forma anual, debido a la existencia de devengos no mensuales". Para finalizar señalando que la sentencia del Juzgado ha plasmado un criterio que se ajusta a la doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo orientación acorde con resoluciones de esta sala dictadas en supuestos de sustancialidad idéntica, por lo que el motivo se desestima. Y se desestiman igualmente los dos siguientes motivos: sobre la aplicación de la STS de 16 de marzo de 2018 (RCUD 2029/2016), y sobre el efecto de la cosa juzgada de la SAN de 10 de mayo de 2010 (autos 41/2010)

2. - En la sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en fecha 3 de diciembre de 2014, recurso 3190/2013:

   a.- El trabajador, CTA en situación de LER, atendidas las reducciones operadas en sus retribuciones como consecuencia del dictado del Real Decreto-ley 1/2010 y de la Ley 9/2010, presentó demanda en 2010 pretendiendo el mantenimiento de las retribuciones que venía percibiendo al amparo del ICCP; si bien la demora en la tramitación llevó a que la sentencia de instancia se dictara el 31 de mayo de 2013, ya en vigor el IICCP, y resolviera también sobre periodos sujetos a dicho IICCP.

   b.- En suplicación se alega por el actor en su recurso que ni el RD-ley 1/2010, ni la Ley 9/2010 pueden afectar al pacto suscrito entre las partes al amparo del ICCP, porque nada regulan sobre los trabajadores en situación LER ni pueden subvertir lo pactado en contrato reduciendo la retribución fijada; así como también, que el artículo 165 del IICCP respeta los derechos de los que se encontraban en situación LER, indicando que seguirán acogidos a dicho régimen en los términos y cuantía percibida en el mes anterior a la entrada en vigor del IICCP, debiendo entenderse "(...) a la que debían percibir y no a la efectivamente percibida (...)". Consecuencia de ello es que la sentencia de contraste analiza las reducciones retributivas impuestas por normas legales frente a lo pactado en convenio colectivo y su afectación al derecho a la negociación colectiva como parte del derecho fundamental de libertad sindical, entendiendo que dicha reducción es posible; y en lo que se refiere al caso analizado, concluye que como consecuencia de la Ley 9/2011, el trabajador ve reducidas sus retribuciones, y que, de acuerdo con el artículo 165.1 IICCP, puede disfrutar del sistema LER en los términos y cuantías que haya percibido en el mes anterior a la fecha de entrada en vigor del referido Convenio, por lo que "(...) mantenida tal situación, con referencia al salario percibido en tal fecha, rebajado por disposición legal, la sentencia que rechazó la demanda de cantidad no infringió precepto alguno (...)".

1.- Se imputa al auto impugnado error material notorio y patente al confundir el objeto litigioso de las resoluciones comparadas, que determina su incongruencia ex errorem.

2. - Resulta que la cuestión suscitada en este procedimiento, tal y como queda configurada en la sentencia de suplicación recurrida en las actuaciones, según en el auto se dijo: "consiste en decidir si el trabajador demandante, controlador de circulación aérea (CTA) que se encuentra en situación de licencia especial retribuida (LER) desde el 01/04/2008, tiene derecho a las diferencias reclamadas con arreglo a la garantía litigiosa del artículo 165.1 II Convenio colectivo de AENA (IICCP)". Para ello el trabajador ha utilizado un criterio de cálculo de tales diferencias que ENAIRE no comparte (el total retribuido en el 2010), y que tanto la sentencia de instancia como la de suplicación recurrida han acogido al estimar la demanda. En consecuencia, no existe confusión del objeto litigioso por esta Sala.

3. - Sin embargo, ENAIRE ha considerado en todo momento, y en torno a ello ha articulado su defensa y sus recursos, que se trata de "la aplicación a los controladores de tránsito aéreo en situación de LER de la garantía salarial regulada en el artículo 124.2 del IICCP desde que esa Excma. Sala calificó a este tipo de controladores como no operativos en su famosa sentencia de 16 de marzo de 2018" lo que sí constituye un error que solo a ENAIRE es imputable; a lo que se añade que ENAIRE pretende que la cuantía que el art. 165.1 IICCP señala: "mes anterior a la fecha de entrada en vigor del presente convenio", sea la que ella alega, y que el TSJ no comparte, lo que ha determinado la desestimación de sus motivos de modificación fáctica y de censura jurídica al respecto.

4. - En cuanto a la sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en fecha 3 de diciembre de 2014, recurso 3190/2013, el auto señala que en el caso "el actor era también un CTA en situación de LER desde el 28/11/2008, en virtud del acuerdo alcanzado por las partes el 28/07/2008 en los términos señalados en el HP 2º. Como consecuencia de las reducciones salariales impuestas a todos los CTAs por el RD-Ley 1/2010, de 5 de febrero, dictado ante el fracaso de la negociación del II CCP, y posteriormente por la Ley 9/2010, de 14 de abril, el actor percibió a partir de abril de 2010 una rebaja de las retribuciones pactadas en el acuerdo de LER, reclamando en su demanda la diferencia. La sentencia señala que el IICCP establece en su art. 165 el mantenimiento de la situación de LER con referencia al salario percibido en el año 2010, una vez rebajado por disposición legal."

5. - Ninguna confusión se aprecia al indicar el auto sintéticamente lo planteado y resuelto en dicha sentencia, sin perjuicio de que ello no coincida con lo que ENAIRE pretende hacer valer en su exclusivo beneficio (que la sentencia de contraste ha aplicado el art. 165 IICCP al periodo reclamado por el trabajador ya vigente dicho IICCP del modo en que la Entidad defiende debe ser aplicado).

6. - En consecuencia, no existe confusión del objeto litigioso en relación con ninguna de las sentencias, recurrida y de contraste, analizadas por la sala en su auto de 18 de enero de 2022, por lo que no es posible apreciar el imputado error grave por confusión del objeto litigioso ni incongruencia alguna por tal razón, causantes de indefensión

1.- La parte también achaca al auto de 18 de enero de 2022, falta de motivación porque "la repetición, por remisión, sin mayor explicación, de lo ya dicho en la providencia de 2 de noviembre de 2021 que constituye un supuesto claro de falta de un mínimo de ratio decidendi, y la ausencia total de motivación al fundarse la motivación dada en el epígrafe "Inexistencia de contradicción" en un objeto de la sentencia recurrida incorrecto."

2. - Sobre la falta de motivación por fundarse el auto impugnado en un "objeto de la sentencia incorrecto", basta para su desestimación con la remisión a cuanto se ha indicado en los epígrafes anteriores.

3. - En cuanto a que la fundamentación del auto es una mera remisión a la providencia que puso de manifiesto a la recurrente las posibles causas de inadmisión, estamos, de nuevo, ante una manifestación interesada de parte o una lectura errónea de la resolución que impugna, pues el auto, aunque muy sintéticamente, pone claramente de manifiesto las razones que determinan su decisión (y estas, como ya se ha dicho, no están equivocadas), lo que impide apreciar el defecto imputado.

4. - En este sentido, consta en el auto lo siguiente: "Inexistencia de contradicción: No hay contradicción porque los problemas suscitados en cada caso son distintos. Así, en la sentencia de contraste se cuestiona si la retribución de los CTAs en situación de LER se vio afectada por la rebaja establecida por el RD-Ley 1/2010 y la posterior Ley 9/2010, mientras que en la sentencia recurrida lo que se plantea es si los CTAs en situación de LER, están sujetos en su retribución a las minoraciones aplicables a los CTAs en activo con arreglo al IICCP. (...) CUARTO. Por providencia de 2 de noviembre de 2021, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS. La parte recurrente presenta escrito de 1 de diciembre de 2021 insistiendo en la contradicción, sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución".

1.- No se cuestiona que los trabajadores de las sentencias comparadas prestaban servicios para AENA, hoy ENAIRE, ni que ambos, CTA, acordaron el pase a la situación LER durante la vigencia del I CC, ni que reclaman diferencias retributivas. Pero ahí terminan las similitudes. Aunque en los dos casos se está reclamando por los CTA en situación de LER determinadas cuantías, ni lo reclamado ni la razón de pedir se realiza en similares términos. Y las diferencias apreciadas son de entidad suficiente como para no poder estimar la concurrencia de contradicción.

2. - A este respecto, basta recordar que la sentencia de contraste se dicta en un proceso en el que los autos en la instancia se iniciaron en el año 2010, esto es, al amparo del ICCP y con anterioridad a la entrada en vigor del IICCP (aunque incluyendo posteriormente retribuciones causadas ya al amparo de este último), y en el que la propia sentencia de contraste se dicta en el año 2014. Mientras que la sentencia recurrida se dicta en autos iniciados tras la vigencia del IICCP y a su amparo, refiriendo el contenido de la sentencia del TS de 16 de marzo de 2018, recurso 2029/2016. Solo estas evidentes diferencias por razones temporales ya ponen de manifiesto que la contradicción entre las resoluciones no podía darse. No obstante, descendiendo al detalle se aprecia:

3. - En la sentencia de contraste el trabajador, CTA en situación de LER, atendidas las reducciones operadas en sus retribuciones como consecuencia del dictado del Real Decreto-ley 1/2010 y de la Ley 9/2010, presentó demanda en el año 2010 pretendiendo el mantenimiento de las retribuciones que venía percibiendo al amparo del ICCP; si bien, la demora en la tramitación llevó a que la sentencia de instancia se dictara el 31 de mayo de 2013, ya en vigor el IICCP, y resolviera también sobre periodos sujetos a dicho IICCP. En suplicación se alega por el actor en su recurso que ni el Real Decreto-ley 1/2010, ni la Ley 9/2010 pueden afectar al pacto suscrito entre las partes al amparo del ICCP, porque nada regulan sobre los trabajadores en situación LER ni pueden subvertir lo pactado en contrato reduciendo la retribución fijada; así como también, que el artículo 165 del IICCP respeta los derechos de los que se encontraban en situación LER, indicando que seguirán acogidos a dicho régimen en los términos y cuantía percibida en el mes anterior a la entrada en vigor del IICCP, debiendo entenderse "a la que debían percibir y no a la efectivamente percibida". Consecuencia de ello es que la sentencia de contraste centra su debate en el análisis de las reducciones retributivas impuestas por normas legales frente a lo pactado en convenio colectivo y su afectación al derecho a la negociación colectiva como parte del derecho fundamental de libertad sindical, entendiendo que dicha reducción es posible porque las normas con rango de ley prevalecen sobre los convenios colectivos y que no se vulnera aquel derecho fundamental. En lo que se refiere al caso analizado, concluye que como consecuencia de la Ley 9/2011, el trabajador ve reducidas sus retribuciones, y que, de acuerdo con el artículo 165.1 IICCP, puede disfrutar del sistema LER en los términos y cuantías que haya percibido en el mes anterior a la fecha de entrada en vigor del referido Convenio, por lo que "mantenida tal situación, con referencia al salario percibido en tal fecha, rebajado por disposición legal, la sentencia que rechazó la demanda de cantidad no infringió precepto alguno".

4. - En la sentencia recurrida (presentada la demanda bajo la vigencia del IICCP), se pretende por el actor el mantenimiento de las retribuciones (globales) del año 2010 y las diferencias de cantidad que resultan de lo percibido en el año 2010 y lo percibido en los años reclamados (finalmente reconducidos a 2017 y 2018). Mientras que en la sentencia de contraste (presentada la demanda bajo la vigencia del ICCP y dictadas la sentencia de instancia y la de suplicación bajo la vigencia del IICCP), se reclama por el trabajador que el periodo de abril de 2010 a septiembre de 2012, sea abonado conforme a las retribuciones de 2010 anteriores al dictado del Real Decreto-ley 1/2010 y la Ley 9/2010.

5. - El iter de la sentencia recurrida es el siguiente:

   1) El demandante suscribió el LER con efectos del 16 de enero de 2010.

   2) En el año 2019 interpuso demanda en la que explicaba, entre otras muchas argumentaciones, que el art. 124.2 del IICCP establece una retribución mínima para los CTA en activo y garantiza un salario al menos equivalente al percibido durante el año 2010 para los CTA no operativos, es decir, para el actor en su periodo LER; y que con mayor rotundidad el art. 164 y los arts. 166 a 174 IICCP regulan las condiciones de los LER, y reiteran la idea de la congelación de las retribuciones anuales de 2010; y que así lo ha interpretado el Tribunal Supremo.

   Por el contrario, el de la referencial es este otro:

   1) El actor suscribió un acuerdo de LER con efectos del 28 de noviembre de 2008 en el que se fijaba el salario que percibiría.

   2) El día 15 de abril de 2010 entró en vigor la Ley 9/2010.

   3) En el mismo año 2010, el trabajador interpuso demanda en la que reclamaba la retribución que percibía antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2010 porque esa norma legal no incide en el pacto que había suscrito.

6. - Por consiguiente, en la sentencia recurrida se reclama en 2019 el derecho a percibir la retribución que venía percibiendo el actor antes de la entrada en vigor del IICCP (1 de enero de 2011), mencionando la retribución total percibida en 2010 y no solamente la anterior a la Ley 9/2010. Diversamente, en la sentencia de contraste se reclama en 2010 (y después) el derecho a percibir la retribución anterior a la Ley 9/2010 (15 de abril de 2010), argumentando que esa norma con rango de ley no disminuyó lo pactado para la LER en el ICCP.

7. - En la sentencia recurrida, el actor basa su pretensión en los artículos 124 y en los arts. 164 y ss. del IICCP, de conformidad con la sentencia del TS de 16 de marzo de 2018 (R. 2029/2016). Mientras que en la sentencia de contraste el actor basa su petición en la no aplicación del RD-Ley 1/2010 ni de la Ley 9/2010, y en la aplicación de los artículos 166 y ss. del ICCP y del artículo 165 del IICCP. Y si bien el actor de la sentencia recurrida ha hecho mención al artículo 124.2 IICCP, desde luego, dicho precepto no se nombra en absoluto en la sentencia de contraste, como tampoco, por evidentes razones temporales, se menciona la indicada STS de 2016.

8. - En la sentencia recurrida el actor aporta el cómputo anual de las retribuciones del año 2010, y efectúa la comparación con lo percibido en los años 2017 y 2018 también en cómputo anual, reclamando la diferencia. Mientras que en la sentencia de contraste el actor pretende mantener durante todo el periodo reclamado la cuantía correspondiente al mes en que no se han aplicado las reducciones derivadas de las normas anteriores: "la que debían percibir y no [...] la efectivamente percibida", lo que, es claro que no se corresponde con el total percibido en el año 2010.

1.- Así pues, solo cabe corroborar la falta de contradicción entre las resoluciones contrastadas que apreciamos en el auto impugnado de 18 de enero de 2022, remitiendo a otros pronunciamientos de esta sala en los que ante cuestiones similares se ha apreciado igualmente inexistencia de contradicción; entre ellos, por su relevancia, las sentencias del TS de 3 de diciembre de 2021, recursos 1225/2020 y 1227/2020.

2. - En efecto, estas dos sentencias enjuiciaron recursos de casación unificadora en los que se suscitaban debates litigiosos semejantes a éste. Los recursos se habían interpuesto contra sentencias del TSJ de Cataluña que abordaban la misma controversia que en este litigio, invocándose como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Sevilla en fecha 20 de noviembre de 2013, recurso 585/2012. En ellas se negó que concurriera el requisito de contradicción, argumentando:

"En la sentencia recurrida se pretende que lo percibido en 2017 y 2018 se incremente con lo que, en cómputo anual, se percibió en el año 2010, con base en el artículo 165 del II Convenio colectivo, que tuvo efectos desde el 1 de enero de 2011, mientras que en la sentencia de contraste, se reclama el periodo de marzo de 2010 a agosto de 2011, tomando el salario percibido en enero de 2010, y, según se obtiene de la misma, en virtud de lo pactado en el Acuerdo de LER que indicaba que se le incrementaría la retribución LER en el mismo porcentaje en el que lo hagan los conceptos equivalentes.

En la sentencia recurrida el salario que se invoca y se toma para justificar las diferencias es el anual, percibido en 2010, con la conformidad de la parte demandada, en caso de que se estimara la demanda. En la sentencia de contraste, el salario que se alega para calcular las diferencias retributivas es el del mes de enero de 2010.

En la sentencia recurrida se reclama periodo de 2017 y 2018, en que ya estaba vigente el II Convenio Colectivo, mientras que en la sentencia de contraste se reclama un periodo en el que no estaba vigente ese convenio -marzo a diciembre de 2010. Es cierto que en ella también se reclama enero a agosto de 2011 pero eso solo puede ser producto de la determinación de la cuantía al momento del acto de juicio porque, si se observa, la demanda fue presentada el 10 de diciembre de 2010 y la ampliación del periodo reclamado no implica que se haya alterado la razón de pedir, salvo que se hubiera indicado algo en la sentencia de contraste que pusiera de manifiesto que ese posterior periodo se reclama por otras razones jurídicas distintas a las que motivaron la demanda."

1.- Teniendo en cuenta lo que se ha venido indicando, debemos concluir que nuestro auto de 18 de enero de 2022 no adolece de ninguno de los vicios de nulidad que la entidad ENAIRE le atribuye ni, consecuentemente, incurre en vulneración de derechos fundamentales.

2. - El incidente de nulidad de actuaciones regulado en el artículo 241.1 de la LOPJ no puede utilizarse como una suerte de recurso no devolutivo contra una sentencia o un auto que pone fin a un recurso, ni tiene por finalidad la búsqueda de la justicia del caso concreto. Su estimación supone que se anula una resolución firme que pone término a un procedimiento. Por ello, solamente en los casos en que se constate que efectivamente se ha producido la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, podrá estimarse dicho incidente.

3. - En la sentencia recurrida se suscitó una compleja controversia jurídica, sin que coincidan sustancialmente los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y de la referencial. La diferencia en los debates litigiosos de una y otra justifica la inadmisión del recurso que se acordó de conformidad con informe del Ministerio Fiscal, sin que el auto cuya nulidad se solicita haya incurrido en error grave, ni en falta de motivación, ni en incongruencia ex erroremal hacerlo.

4. - Es claro que lo pretendido realmente por la parte promotora del incidente, bajo el cauce formal de un incidente de nulidad al amparo de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la CE), es establecer, unilateralmente, una valoración propia e interesada de las identidades de la sentencia recurrida y de la de contraste, distinta de la que realiza este Tribunal, determinante de la admisión de su recurso de casación unificadora, lo que no tiene encaje en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución en su artículo 24 proclama y garantiza.

5. - Por otro lado, el auto impugnado, aunque el resultado alcanzado no satisfaga a la parte, fundamenta jurídicamente las razones por las que el recurso de casación unificadora se inadmite en relación al concreto motivo aquí cuestionado, según consta claramente en sus fundamentos jurídicos; refiriendo, en primer lugar, los extremos esenciales de la sentencia recurrida, haciendo seguidamente lo propio con la sentencia de contraste (ambas perfectamente comprendidas), para, finalmente, tras indicar la doctrina seguida por el TS respecto de la aplicación del artículo 219 de la LRJS, concluir la falta de contradicción dadas las diferencias observadas en las dos resoluciones comparadas; y dando también respuesta expresa a las alegaciones de la parte a la providencia de 2 de noviembre de 2021, en un apartado propio y diferenciado (el ordinal cuarto). Esto es, el Auto está sobradamente motivado. Y sin que ello se vea afectado por la referencia (que no remisión, aunque tampoco sería cuestionable si lo hiciera), a la providencia que puso de manifiesto a la parte las posibles causas de inadmisión apreciadas.

A la vista de cuanto se ha indicado, debemos concluir que el auto dictado por esta sala en fecha 18 de enero de 2022, que estimó la causa de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina consistente en el incumplimiento del presupuesto procesal de contradicción entre las resoluciones recurrida y de contraste del artículo 219.1 de la LRJS, no incurre en las lesiones del artículo 24 CE denunciadas por la Entidad Pública ENAIRE, no concurriendo en causa alguna de nulidad.

En consecuencia, procede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación de la pretensión de nulidad postulada, y sin que contra este Auto quepa recurso alguno en vía jurisdiccional.