STS 422/2022, 11 de Mayo de 2022

Con fecha 13 de noviembre de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO. El demandante Don Jose Pablo, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la demandada ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. (en adelante ENTELGY), con la categoría profesional de Titulado Medio, puesto de trabajo consultor y antigüedad reconocida en nómina desde el 6/11/09.

SEGUNDO. Tras presentar el 8/02/12 solicitud de conciliación en el PRECO, el 8/11/12 la Confederación Sindical de ELA junto con los delegados de ELA en el comité de empresa de ENTELGY IBAI SAU, interpusieron demanda de conflicto colectivo frente a la empresa, solicitando que se aplicara a la relación laboral de los trabajadores el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia (BOB de 6-6-2011), dictándose SJS nº 7 de Bilbao 27/11/12 (autos 951/12), que desestimó la demanda de conflicto colectivo.

Recurrida en suplicación, se dictó STSJPV 26/03/13 que declaró que el convenio colectivo de aplicación a las relaciones laborales de esta empresa y sus trabajadores era el de Oficinas y Despachos de Bizkaia.

Frente a la citada sentencia, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, que fue desestimado por Auto de fecha 9-1-2014, notificado a la parte actora y a la empresa el 30-1-2014.

Se dan por expresamente reproducidas las expresadas resoluciones que obran en ambos ramos de prueba.

TERCERO. Se da por reproducido el bloque documental nº 11 del ramo de prueba del trabajador y nº 4 de la empresa y consistente en nóminas desde Febrero 2011 hasta Diciembre 2013 si bien, a los efectos de interés actual, de su examen resulta que la empresa venía retribuyendo al trabajador conforme a lo estipulado en el XVI convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4/04/09), abonando adicionalmente y 12 veces al año una partida denominada "mejora voluntaria" en la siguientes cuantías: 893,66 euros de Febrero 2011 a Marzo 2013 (con la única excepción de Septiembre de 2012, en el que su importe fue de 800,44 euros); y 944,13 euros de Abril a Diciembre de 2013 (con la única excepción de Mayo y Octubre 2013, meses en los que su importe fue de 900,06 euros).

Asimismo, de las nóminas expresadas resulta el abono de 3.500 euros en concepto de "variable" (1.500 euros en febrero 2011 y 2.000 euros en junio 2013), así como 1.234,46 euros en concepto de "gratificación" (300 euros marzo 2012; 313,04 euros noviembre 2012; 300 euros en marzo 2013 y 321,42 euros en abril 2013).

Incluidos los conceptos hasta ahora expresados, las retribuciones totales brutas percibidas por el demandante en el periodo discutido ascienden a 29.061,86 euros de febrero a diciembre 2011; 32.314,67 euros en 2012 y 33.093,26 euros en 2013, en todos los casos superiores a las que, en cómputo anual, resultarían de aplicar el convenio colectivo provincial de oficinas y despachos.

CUARTO. La empresa notificó al demandante comunicación fechada el 11/03/13, con el siguiente contenido:

"Por la presente, tengo el placer de comunicarte que tus nuevas condiciones salariales para el año 2013 pasan a ser:

Parte Fija: 31.000 Euros Bruto Año.

Parte Variable: 2.000 Euros Bruto Año en función de objetivos que se adjuntan por escrito (o se adjuntarán en un plazo máximo de 15 días naturales). Forma de pago anual, tras evaluación y cierre contable del ejercicio (31 de Marzo). Estos objetivos están vinculados a tu permanencia en Entelgy lbai durante el año 2013.

Estas nuevas condiciones salariales, respetan y mejoran tus condiciones económicas actuales siendo absorbidas y compensadas al ser estas condiciones más favorables.

Informarte que se hará efectivo en la nómina de Marzo, con carácter retroactivo a 01/01/2013."

QUINTO. Tras la resolución del conflicto colectivo expresado en el Hecho Segundo, ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. no efectuó regularización alguna en las nóminas del actor del periodo Febrero 2011 a Diciembre de 2013.

SEXTO. ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. no ha abonado al trabajador el importe de 19.276,94 euros (8.241,56 + 11.035,38 euros), en concepto de regularización de retribuciones conforme al convenio colectivo provincial de oficinas y despachos de Bizkaia correspondientes al periodo Febrero 2011 a Diciembre 2012, dándose por expresa e íntegramente reproducidos los desgloses del citado periodo anexos al escrito subsanatorio presentado por el actor el 19/06/14.

SÉPTIMO. El actor presentó papeleta de conciliación el 21/05/14, celebrándose el preceptivo acto el 5/06/14, con el resultado de terminado sin avenencia.

OCTAVO. La demanda rectora de estos autos se presentó el 10/06/14.

La empresa solicitó la acumulación a los presentes de los autos seguidos con el nº 705/14 en el JS nº 8 de Bilbao, que fue denegada mediante auto de 11/12/14, que ENTELGY recurrió en reposición que fue desestimada por auto de 22/01/15.

Interpuesto recurso de suplicación se dictó STSJPV el 21/04/15 (recurso 622/15 ) que confirmaba las resoluciones de instancia denegando la acumulación.

La demandada presentó recurso de casación que fue inadmitido por ATS 2/06/16 (recurso 2620/2015).

Señalado el acto de juicio para el 2/05/17, en dicha fecha compareció la empresa anunciando la presentación de recuso de amparo frente al ATS 2/06/16, suspendiéndose los actos de conciliación y juicio.

Dicho recurso fue inadmitido por el TC".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por Jose Pablo contra FOGASA y ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U., debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 19.276,94 euros (8.241,56 + 11.035,38 euros), que devengará el interés previsto en el artículo 29.3 ET en la firma expresada en el FJ Quinto de esta resolución.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Jose Pablo y por ENTELGY IBAI CONSULTING SAU ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2018, en la que consta el siguiente fallo:

"Que DESESTIMAMOS los Recursos de Suplicación interpuestos por Jose Pablo Y ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. contra la sentencia dictada en fecha 25-5-18 por el Juzgado de lo Social 9 de Bilbao en autos nº 580/14 seguidos a instancia de Jose Pablo frente a ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. Y FOGASA, confirmando la resolución recurrida. Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 300 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Sin costas para el trabajador recurrente".

Por la representación de ENTELGY IBAI CONSULTING SAU se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando tres motivos de recurso. Para el primero señala la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por esta Sala de fecha 25 de enero de 2017, Rcud. 2198/2015; para el segundo, aporta de contraste la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2012, Rcud. 3518/2011; y para el tercero la sentencia de esta Sala de fecha 29 de abril de 2013, Rcud. 2554/2012.

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por el letrado D. Alberto Abasolo Abasolo, en representación de la parte recurrida, D. Jose Pablo, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de mayo de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión principal a resolver en el presente recurso de casación unificadora, de mediar la necesaria contradicción, consiste en determinar si el complemento salarial que venía percibiendo el actor denominado mejora voluntaria era compensable y absorbible con los incrementos y atrasos derivados de la aplicación de un nuevo convenio: el de oficinas y despachos de Bizkaia, en sustitución el aplicado anteriormente (el estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública) a consecuencia de sentencia firme que así lo dispuso. Eventualmente, en función de la respuesta que deba darse a la cuestión anterior habría que pronunciarse sobre la condena al pago de intereses derivados de deudas salariales.

2. - La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 9 de Bilbao estimó parcialmente la demanda del trabajador condenando a la empresa a que le abonara la cantidad de 19.276, 54 euros con los intereses previstos en el artículo 29.3 ET. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País vasco de 13 de noviembre de 2018, desestimó los recursos de suplicación formulados por el trabajador y por la empresa, confirmando la sentencia de instancia. Considera la sentencia recurrida, en consonancia con la del juzgado, que deben distinguirse dos períodos, uno primero correspondiente a los años 2011 y 2012; y, el segundo, a partir de 2013. Sobre este último no hay discusión en el presente recurso de casación unificadora ya que nadie discute la nueva estructura salarial implementada por la empresa a partir del 1 de enero de dicho año justificada por el cambio de convenio y la correspondiente compensación y absorción de cantidades. Lo que está en juego es la posibilidad de compensar y absorber la mejora voluntaria correspondiente a los años 2011 y 2012 con los incrementos y atrasos correspondientes a dicho período con motivo de la aplicación, por decisión de sentencia firme, del Convenio Provincial de Oficinas y Despachos de Bizkaia.

   La sentencia recurrida entiende, respecto del período controvertido, que no procede la compensación, decisión que fundamenta en el carácter no homogéneo de las cantidades a compensar, en el dato de que las mejoras voluntarias no se auto calificaban de compensables y absorbibles y en la previsión del artículo 6 del referido convenio de oficinas y despachos de Bizkaia que subraya el respeto a las mejoras adquiridas.

3. - Disconforme la mercantil demandada con la expresada sentencia interpuso el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina que ha articulado a través de tres motivos. El primero, en el que se denuncia infracción del artículo 26.5 ET y de la jurisprudencia aplicativa de esta Sala, en el que reclama la aplicabilidad de la regla contenida en dicho precepto respecto de la mejora voluntaria. El segundo, en el que también denuncia la infracción del mismo precepto, esta vez, desde la óptica de la aplicación de un nuevo convenio colectivo por resolución judicial. Finalmente, el tercer motivo denuncia infracción del artículo 29 ET, en relación con jurisprudencia de esta Sala, respecto de los intereses moratorios de las cantidades objeto de condena.

1.- Respecto del indicado primer motivo, la recurrente aporta de contraste la sentencia dictada por esta Sala nº 58/2017 de 25 de enero, dictada en el rcud. 2198/2015. Se trataba de un supuesto en el que el reclamante suscribió con la empresa demandada contrato en el que se hacía constar que resultaría de aplicación el Convenio Colectivo de Planificación y Organización de Empresas, y que el trabajador disfrutaría de una partida salarial denominada "mejora voluntaria compensable y absorbible"; que a partir de 2008, le resultó de aplicación el Convenio de Oficinas y Despachos [Vizcaya], en cuyo art. 6 se disponía el respeto, "como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir ... que computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo"; que la empresa había compensado la mejora voluntaria con el plus de antigüedad previsto en el Convenio de Oficinas y Despachos. La sentencia de instancia -cuyo criterio confirma la Sala de Suplicación- había considerado que la mejora no podía ser calificada como condición más beneficiosa adquirida, por haber sido configurada expresamente en el contrato como compensable y absorbible, y a la par ofrecer -como complemento personal- homogeneidad con el complemento de antigüedad.

La sentencia de contraste confirmó el anterior criterio, si bien señaló que no cabía la menor duda de que la "mejora" atribuida al demandante en su contrato de trabajo había de configurarse -contrariamente a lo que la decisión impugnada sostiene- como una condición más beneficiosa, en tanto que la misma consiste en una mejora de las condiciones laborales, que se incorpora al conjunto de los derechos del trabajador y supone una ventaja para él. Añadiendo que, al margen de la anterior circunstancia y modificando el criterio mantenido en resoluciones previas, entendió que la naturaleza personal de la mejora pactada en autos comportaba suficiente homogeneidad con el también personal complemento de antigüedad utilizado como elemento compensador, como para consentir el mecanismo neutralizador. Esta conclusión se impuso teniendo en cuenta la flexible doctrina sobre la homogeneidad de conceptos genéricos que no obedezcan a condiciones de trabajo singulares, y a que el concepto -jurídicamente indeterminado- de "homogeneidad" no puede llegar a confundirse con una esencial "igualdad".

2. - A juicio de la Sala concurre la necesaria contradicción toda vez que, sobre el mismo marco convencional, la sentencia recurrida descarta la aplicación del mecanismo de compensación/absorción de la mejora voluntaria que venía percibiendo el trabajador con el resto de percepciones económicas de carácter salarial -todo ello hasta un determinado momento- y, en cambio, en la de contraste sí se permite y convalida dicha compensación/absorción de la mejora voluntaria allí contemplada.

A estos efectos, procede tener en cuenta como la propia sentencia recurrida descarta que le resulte de aplicación el criterio fijado en la sentencia aquí traída de contraste porque, si bien respecto a idéntico Convenio Colectivo Provincial, se analizaba un supuesto de compensación de una denominada mejora voluntaria que el trabajador tenía reconocida por contrato de trabajo como expresamente compensable y absorbible, lo cual no se produce en nuestro supuesto de autos sino a partir de 2013. Sin embargo, no cabe entender que dicha circunstancia sirva de elemento diferenciador y que justifique apartarse del criterio fijado en la sentencia de contraste y ello porque ésta ya señala, de forma expresa, que el dato de que la mejora voluntaria se hubiera contractualizado y se hubiera previsto que era "compensable y absorbible se trata de una circunstancia irrelevante, porque ninguna sustancial diferencia significa que en el contrato se haga indicación explícita al carácter compensable y absorbible del complemento, siendo así que esa misma cualidad viene impuesta expresamente por el art. 26.5 ET con carácter general.

1.- El invocado como infringido artículo 26.5 ET dispone que "Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". Con carácter general, la Sala ha entendido que, normalmente, su aplicación y la solución de cada caso concreto ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto; pero ello no es obstáculo para que se pueda afirmar que la compensación que autoriza el artículo 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre otras SSTS de 1 de diciembre de 2009, Rec. 34/08 y de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/2009). Con pretensión generalizadora, la STS de 14 de abril de 2010, Rcud. 2721/2009, estableció lo siguiente: 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ( STS de 9 diciembre de 2020, Rec. 121/2019).

Respecto a la homogeneidad entre las retribuciones compensables, hemos afirmado que para obtener un análisis jurídico del salario en los términos que la exigible homogeneidad impone, es preciso atender a las diversas causas atributivas que sinalagmáticamente integran la estructura salarial. Porque el mecanismo compensatorio únicamente es viable entre conceptos salariales que tengan idéntica o similar causa atributiva; lo contrario -admitir la sustitución global de la remuneración- comportaría una reestructuración salarial extramuros de las previsiones del artículo 26.5 ET y dejaría sin efecto las circunstancias específicas de atribución que corresponden a las diversas partidas salariales, con quiebra del principio de sinalagmaticidad de las relaciones laborales. Y en la materia de la compensación y absorción se impone la aplicación de los principios de irrelevancia del nomen iuris y de causalidad ( STS de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/09). Al respecto, hay que tener en cuenta también, como enfatiza la sentencia de contraste que el concepto -jurídicamente indeterminado- de homogeneidad no puede llegar a confundirse con una esencial igualdad, sino que se limita a lo perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres, que en este caso sería el tratarse -uno y otro- de complementos personales, por atribuirse en atención a circunstancias de trabajador y no del trabajo realizado. En efecto, ese juicio de homogeneidad no puede sino referirse, sobre todo tras nuestra reciente doctrina en torno a la relativización del criterio, a la inclusión de ambos conceptos (la cantidad que se pretende compensar y la partida que actúa como elemento compensador) en el mismo grupo de complementos salariales que contempla el artículo 26.3 ET (condiciones personales; trabajo realizado; situación y resultados de la empresa) o al propio salario base, de manera que nuestra exigida similar causa atributiva se limita a la mera pertenencia al mismo grupo de entre los tres citados, o al salario base, por cuanto que no puede razonablemente exigirse una mayor identidad porque su exigencia anularía en la práctica el mecanismo neutralizador legal y contractualmente previsto ( STS de 25 de enero de 2017, Rcud. 2198/2015).

En el supuesto que se contempla, no cabe duda de la mejora voluntaria, al no venir referida a un grupo de complemento concreto, debe ser tratada como salario, en virtud de lo establecido en el artículo 26.1 ET y, en consecuencia, debe reconocérsele la homogeneidad necesaria con los incrementos del convenio colectivo cuya aplicación se estableció en virtud de resolución judicial, sin que pueda reconocerse, a tenor de los hechos probados, ninguna previsión contraria a la posibilidad de compensación o a un eventual carácter no consolidable.

2. - Por otro lado, la dicción del artículo 6 del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia según el que "Se respetarán, como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo", no supone impedimento alguno para la aplicación del mecanismo compensatorio, dado que en el presente caso se da la circunstancia de que se ha procedido a la adecuación y aplicación de un nuevo convenio colectivo, por mandato de una resolución judicial firme, cuya estructura salarial difiere del anteriormente aplicable y, no obstante, se supera con ella el salario anterior. No pudiéndose pretender que se mantenga uno de los elementos integrantes de aquella estructura salarial, de modo que venga a sumarse a los que configuran ahora la retribución acorde con la nueva norma convencional. Tampoco este nuevo convenio puede afectar, al punto de convertirlas en no compensables o directamente consolidables, a las retribuciones que, en relación al convenio anteriormente aplicable, se establecieron como mejoras al mismo. Lo contrario implicaría, como pone de relieve la STS de 5 de junio de 2012, Rcud. 3518/2011, la alteración del equilibrio de esa estructura bajo la excusa de la norma más favorable. Dicha norma más favorable no se puede construir sobre la base de desmembrar el todo configurado por los conceptos salariales regulares y sumar los importes de todos ellos, aunque provengan de dos regulaciones distintas, negando la posibilidad de compensar las antiguas mejoras voluntarias con los incrementos salariales derivados del nuevo convenio.

1.- La exposición de los criterios anteriores conduce a estimar este primer motivo del recurso interpuesto y a confirmar el criterio de la sentencia de contraste que contiene la doctrina correcta, pues si bien la circunstancia de que la mejora voluntaria que se pactó en el contrato no se hubiese adjetivado como compensable y absorbible, ello no supone singularización trascendente alguna respecto de la litis seguida por esta Sala en la decisión de contraste, y en la que estuvo presente aquella específica previsión de compensación, ya que, de todas formas, el criterio general del artículo 26.5 ET es el de la posibilidad de compensación y absorción, como regla general, por lo que, teniendo en cuenta la naturaleza salarial de la mejora pactada, concurre suficiente homogeneidad con los incrementos derivados del nuevo convenio, utilizados como elemento compensador, como para consentir el mecanismo neutralizador.

2. - La consecuencia de la estimación de este primer motivo del recurso será la desestimación de la demanda, lo que hace innecesario el examen del resto de motivos que integran el recurso de casación unificadora que, oído el Ministerio Fiscal, debe ser estimado y, en consecuencia, procede la casación y anulación de la sentencia recurrida, resolviendo el debate en suplicación estimando el de tal clase formulado por la entidad mercantil recurrente a la que, previa desestimación de la demanda se absuelve de los pedimentos contenidos en la misma. Sin costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS. Con devolución del depósito constituido para recurrir y cancelación de la consignación efectuada ( artículo 228.2 LRJS).