STS 426/2022, 11 de Mayo de 2022

Con fecha 19 de diciembre de 2018, el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando en parte la demanda presentada por D. Benigno frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), se declara a la parte actora en INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para todo trabajo con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora de 1.647,23 euros y fecha de efectos el cese en el trabajo.

Desestimo la petición de Gran Invalidez."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Benigno, afiliada ala Seguridad Social con nº NUM000, fecha de nacimiento NUM001/1967 y profesión agente vendedor de cupones.

Cuando se afilia a la Seguridad Social presentaba agudeza de 0,05.

SEGUNDO.- Fue examinado por la Comisión de Evaluación de Incapacidad y se emitió informe por el medico evaluador en fecha 11/01/2018, se deniega la Incapacidad Permanente.

TERCERO.- En la fecha del dictamen del médico evaluador la parte actora padecía las siguientes lesiones:

Retinosis pigmentosa desde 4 años, perdida de la visión desde los 17 años.

1) Con fecha 8 de septiembre de 1981 la agudeza visual del demandante era de 0,05 en ambos ojos. Ese resto visual le permitía contar dedos a distancia de 2,25 metros. Su campo visual estaba reducido a 20° en el ojo derecho y a 10° en el ojo izquierdo.

2) En la actualidad el demandante carece completamente de agudeza visual en ambos ojos. Su campo visual en ambos ojos es inferior al 10°

CUARTO.- Si prospera la acción, la base reguladora es 1.647,23 euros y la fecha de efectos el cese en el trabajo.

QUINTO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de 30/03/2016 se desestima la petición de Incapacidad Permanente, sentencia confirmada por el TSJ de Madrid en fecha 13/11/2017 (se dan por reproducidas las sentencias).

SEXTO.- Consta expediente administrativo.

SÉPTIMO. - Han comparecido la parte actora y el INSS y la TGSS."

Contra la anterior sentencia, por las representaciones letradas de D. Benigno y del INSS y la TGSS, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS y la TGSS y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Benigno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 18 de Madrid, con fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, en Autos n° 837/2018, seguidos a instancia de D. Benigno frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, revocamos el fallo recurrido con desestimación de la demanda rectora. Sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación letrada de D. Benigno, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de abril de 2018 (recurso 82/2018).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 11 de mayo de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La controversia suscitada en este pleito consiste en dilucidar si se ha producido una agravación de las dolencias del actor desde que se afilió a la Seguridad Social que justifique que se le declare afecto de gran invalidez y subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 24 de octubre de 2019, recurso 276/2019, argumentó que el demandante padecía lesiones originarias, por lo que no debía reconocerse la pensión de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

2. - La parte actora recurrió en casación para la unificación de doctrina, formulando un único motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 193 y 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª del citado texto legal, alegando que se ha producido una agravación de las dolencias del actor desde la fecha de la afiliación a la Seguridad Social hasta la fecha del hecho causante que obliga a reconocer la pensión de incapacidad permanente solicitada.

3. - La Letrada de la Administración púbica de la Seguridad Social presentó escrito de interposición del recurso de casación unificadora en el que niega que concurra el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial y alega que concurre falta de contenido casacional.

Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso.

1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS, que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

El demandante padece retinosis pigmentosa desde que tenía cuatro años de edad, con pérdida de visión desde los 17 años. Cuando se afilió a la Seguridad Social tenía una agudeza visual de 0,05 en ambos ojos. Ese resto visual le permitía contar dedos a distancia de 2,25 metros. Su campo visual estaba reducido a 20º en el ojo derecho y a 10º en el ojo izquierdo.

En la fecha del hecho causante de la pensión, el actor carece completamente de agudeza visual en ambos ojos. Su campo visual en ambos ojos es inferior al 10º.

2. - Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 18 de abril de 2018, recurso 82/2018. En la sentencia referencial, la actora nació en 1965. Ingresó en el colegio de la ONCE en el año 1974 con una agudeza visual de atrofia óptica de nacimiento en ambos ojos. En el ojo derecho contaba dedos a 0,1 y percibía luz y en el ojo izquierdo contaba dedos a 0,5 y percibía luz. Se declara probado que "Figura de alta como vendedor de la ONCE desde 1987, no consta valoración a esa fecha." La sentencia de contraste argumenta que no consta "cuál es situación funcional visual en el momento de inicio de la actividad laboral".

   En la fecha del hecho causante (en 2015) padecía amaurosis en el ojo derecho, en el que no percibía luz, y se declaraba que el ojo izquierdo no era valorable, con catarata hipermadura, nistagmus, 0,00 percibe luz. En informe complementario de diciembre de 2015 se diagnostica ceguera total en ambos ojos.

   La sentencia de contraste argumenta que se ha producido una agravación respecto del cuadro clínico de 1974 que le impide realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, aunque no precisa de ayuda de una tercera persona para las actividades de la vida diaria, por lo que declara a la demandante afecta a una incapacidad permanente absoluta.

3. - Existen diferencias esenciales entre la sentencia recurrida y la referencial. En la recurrida se declara probado que, cuando el actor se afilió a la Seguridad Social, tenía una agudeza visual de 0,05 en ambos ojos. Por consiguiente, en la fecha de afiliación a la Seguridad Social ya tenía una agudeza visual bilateral inferior a 0,1, razón por la cual el tribunal consideró que se trataba de lesiones originarias y denegó la pensión reclamada.

   Por el contrario, en la sentencia de contraste no consta cuáles eran las dolencias de la demandante en la fecha de afiliación a la Seguridad Social. Únicamente se declara probado que cuando la actora tenía nueve años de edad ingresó en un colegio de la ONCE y se reseñan las dolencias que padecía entonces. Al no constar cuáles eran sus dolencias en la fecha de la afiliación, la sentencia efectúa la comparación con las que padecía cuando ingresó en el colegio de la ONCE, llega a la conclusión de que se ha producido una agravación y le reconoce en situación de incapacidad permanente absoluta.

   Por consiguiente, en la sentencia recurrida se ha acreditado que se trata de dolencias originarias mientras que en la sentencia referencial no se ha probado dicho extremo, por lo que no concurre el requisito de contradicción.

1.- A mayor abundamiento, debemos añadir que la sentencia recurrida se adecúa a la doctrina jurisprudencial relativa a las pensiones de incapacidad permanente contributivas por discapacidad visual. Supuestos litigiosos semejantes se han resuelto por las sentencias del TS de 29 de septiembre de 2020, recurso 1098/2018 (Pleno); 19 de abril de 2022, recurso 2159/2019; y 26 de abril de 2022, recurso 902/2019, entre otras, cuya doctrina reiteramos.

El párrafo segundo del art. 193.1 de la LGSS dispone: "Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación".

2. - El art. 194.5 y 6 de la LGSS, aplicable a la presente litis de conformidad con la disposición transitoria 26ª de esa norma, establece:

   "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos."

   La doctrina jurisprudencial ha definido "el acto esencial para la vida como el imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia, y estimando que, aunque no basta la mera dificultad en la realización del acto vital, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada" ( sentencia del TS de 23 de marzo de 1988, reiterada en la de 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013).

1.- Las sentencias de este Tribunal de 19 de julio de 2016, recurso 3907/2014; 17 de abril de 2018, recurso 970/2016 y 10 de julio de 2018 (tres), recursos 3104/2017, 3779/2016 y 4313/2017, entre otras, argumentaron que si el trabajador presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida, lo que impide el reconocimiento de la pensión de gran invalidez, ya que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas no han tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden.

2. - La citada sentencia del TS de 10 de julio de 2018, recurso 3779/2016, explica que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.1 de la LGSS, las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por incapacidad permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad.

   La doctrina de esta Sala sostiene que, en dichos casos, "habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador. Habida cuenta de que la actora presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en consideración a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía -de ahí que se le reconozca una Incapacidad absoluta para todo trabajo ( STS de 20 de abril de 2016, rcud. 2977/2014)-, pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la gran invalidez, puesto que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas no han tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden" [ sentencias del TS de 10 de julio de 2018, recurso 3779/2016 y 29 de septiembre de 2020, recurso 1098/2018 (Pleno)].

3. - Este Tribunal ha explicado que la necesidad de agravación que exigía el art. 136.1 de LGSS de 1994, del cual es trasunto el art. 193.1 de la vigente LGSS de 2015, expresa el componente aleatorio de la relación de aseguramiento y "se predica en la norma exclusivamente de la "afiliación" [acto administrativo de inclusión en el sistema de la Seguridad Social], pero sin mencionar para nada el "alta" en los diversos Regímenes [reconocimiento administrativo de estar incluido en el campo de ampliación del Régimen de que se trate], acto respecto del que tanto las razones antedichas en nuestra doctrina referencial [a ellas nos remitimos], cuanto la general configuración pública de la Seguridad Social y la específica referencia a la protección de los estados de necesidad como misión de los poderes públicos que hace el art. 41 CE referían los precedentes que citábamos en primer apartado de este mismo fundamento], parecen apuntar al debilitamiento del tradicional esquema del seguro privado en la cobertura -pública- de las prestaciones [...] en planteamiento que parece razonablemente extensible a esta muy concreta faceta del riesgo asegurable y de sus circunstancias" ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2008, recurso 4255/2007 y 21 de enero de 2015, recurso 127/2014).

1.- En los recursos de casación unificadora en materia de incapacidad permanente este Tribunal ha adoptado como regla general una tesis subjetiva, considerando que el reconocimiento de la pensión depende de las circunstancias del caso concreto, en particular las concretas patologías y limitaciones anatómicas o funcionales de los demandantes.

La sentencia del TS de fecha 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013, adoptó la tesis objetiva en materia de pensiones de gran invalidez por discapacidad visual, afirmando que en dicho ámbito debemos prescindir de los aspectos subjetivos, que solo tienen sentido respecto de las pensiones por incapacidad permanente parcial, total y absoluta, pero no en la pensión de gran invalidez. La consecuencia de ello es el reconocimiento objetivo de la pensión por gran invalidez en caso de ceguera legal. Posteriormente se pronunciaron en el mismo sentido las sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014; 20 de abril de 2016, recurso 2977/2014; y 22 de mayo de 2020, recurso 192/2018, entre otras muchas.

2. - La sentencia del TS de 29 de septiembre de 2020, recurso 1098/2018 (Pleno), explica que no existe unanimidad en cuanto a la determinación de qué agudeza visual debe considerarse como una ceguera legal. La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la "agudeza visual" como la imagen retiniana más pequeña que puede apreciarse, estableciendo cuatro niveles: visión normal, cuando la agudeza alcanza 10/10 (1); discapacidad visual moderada, cuando la agudeza visual es inferior a 3/10 (0,33); discapacidad visual grave, cuando la agudeza visual resulta inferior a 1/10 (0,10); y ceguera, cuando la agudeza visual es menor a 1/20 (0,05).

3. - La Orden por la que se aprueba el texto refundido de los Decretos 2421/1968, de 20 de septiembre, y 1076/1970, de 9 de abril, incluye en su ámbito de aplicación a los ciegos con una visión menor de 20/200 en ambos ojos después de la oportuna corrección: una visión inferior en ambos ojos a 0,1.

4. - Este Tribunal ha acudido, a título orientador e indicativo, al derogado Reglamento para la aplicación del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 cuyo art. 42, en la redacción dada por el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, contemplaba la ceguera bilateral como supuesto típico de gran invalidez. En su exposición de motivos explicaba que "el invidente, efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida". La sentencia del TS de 8 de marzo de 2018, recurso 1442/2016, argumentó:

   "La ausencia de una previsión legal específica sobre las reducciones anatómicas y funcionales constitutivas del supuesto legal de gran invalidez constituye obligado punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso plantea, y es base obligada del razonamiento porque explica primero que ante la situación de vacío regulatorio esta Sala 4ª del Tribunal Supremo haya acudido a título orientador e indicativo al derogado Reglamento para la aplicación del texto refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, que en su art. 42, en la redacción dada por el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, contemplaba la ceguera bilateral como supuesto típico de ese grado de incapacidad, por entender, como se decía en el Preámbulo del mencionado Decreto, que el invidente "efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida".

   La precitada laguna legal explica también que para colmarla esta Sala haya fijado dos criterios interpretativos básicos de carácter objetivo en orden a la configuración de la gran invalidez por deficiente agudeza visual.

   El primero de ellos consiste en que la ceguera, o situación asimilada, integra por sí misma el susodicho grado invalidante, cuyo reconocimiento no puede excluirse cuando el beneficiario, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haya llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente ( SSTS 03/03/2014, rec. 1246/2013, 10/02/2015, rec. 1764/2014; y 20/04/2016, rec. 2977/2014).

   El segundo criterio viene dado por la decisión de cuantificar el déficit que aun no implicando una absoluta anulación de la visión bilateral merece la calificación de ceguera. En este punto la Sala ha establecido como valor de equivalencia la visión con corrección por debajo de una décima en ambos ojos, al considerar que la merma que comporta exige la colaboración de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, por lo que, en sí misma, constituye una gran invalidez, a pesar de que la ayuda del tercero solamente la requiera para determinados actos fundamentales y la necesidad de auxilio externo no sea continuada, de forma que, "a sensu contrario", cuando la agudeza visual alcanza ese umbral sin concurrir ninguna otra circunstancia valorable, como por ejemplo, la reducción del campo visual, se entiende que la visión subsistente permite realizar tales actos sin necesidad de precisar de la ayuda de un tercero."

5. - Por consiguiente, este Tribunal ha considerado que cuando la agudeza visual es inferior a 0,1 en ambos ojos (a 1/10 en la escala de Wecker) en la práctica ello significa una ceguera. La persona que la padece requiere la colaboración de un tercero para la realización de actividades esenciales en la vida, por lo que debe reconocerse la pensión de gran invalidez.

6. - La sentencia del TS de 22 de mayo de 2020, recurso 192/2018, compendia la doctrina jurisprudencial sobre la materia, con cita de las sentencias de 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013; 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 y 20 de abril de 2016, recurso 2977/2014:

   "

   1. Una persona que pueda ser considerada ciega, por estar indiscutidamente dentro de las categorías de alteración visual que dan lugar a la calificación de ceguera, bien por padecer ceguera total o bien por sufrir pérdida de la visión a ella equiparable (cuando, sin implicar una absoluta anulación de la misma, sea funcionalmente equiparables a aquélla) reúne objetivamente las condiciones para calificarla en situación de gran invalidez.

   2. Aunque no hay una doctrina legal ni científico-médica indubitada que determine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera.

   3. Es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada.

   4. No debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación."

7. - En este pleito, el actor padece retinosis pigmentosa desde que tenía cuatro años de edad, con pérdida de visión desde los 17 años. Cuando se afilió a la Seguridad Social tenía una agudeza visual de 0,05 en ambos ojos. Ello supone que, en la fecha de afiliación del demandante a la Seguridad Social, necesitaba la asistencia de otra persona para algunos de los actos más esenciales de la vida. Debemos concluir, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que se trata de dolencias originarias, anteriores a la afiliación a la Seguridad Social, lo que impide el reconocimiento de las pensiones reclamadas. Por ende, la sentencia recurrida se adecúa a la doctrina jurisprudencial en la materia.

El incumplimiento del requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS constituye una causa de inadmisión que, atendida la fase en la que nos encontramos, se transforma en causa de desestimación ( sentencias del TS de 5 de abril de 2017, recurso 1932/2016; 25 de abril de 2017, recurso 3190/2015 y 26 de abril de 2017, recurso 1995/2015, entre otras), lo que obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, declarando la firmeza de la sentencia recurrida. Sin condena al pago de las costas del recurso ( art. 235 de la LRJS).