STS 512/2022, 26 de Mayo de 2022

En el procedimiento abreviado 102/2019 (dimanante del PA 789/2017, del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Cristóbal de La Laguna), seguido ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 12 de febrero de 2020, se dictó sentencia condenatoria para Verónica, como responsable de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El 19 de noviembre de 2015, Verónica, como propietaria del centro de mayores "Tu Hogar" de la calle Neptuno (Candelaria), y Esteban firmaron un contrato por el que la primera arrendaba al segundo una habitación en esa residencia por un precio total de 1.300 euros al mes, de los que 400 correspondían a la habitación y 900 a la prestación de servicios. Esteban entró vivió en el centro entre diciembre de 2015 y diciembre de 2016.

SEGUNDO.- El 20 de enero de 2016, mediante escritura pública otorgada ante el notario de La Laguna don Alfonso de la Fuente Sancho, bajo el número 132 de su protocolo, Esteban otorgó poder especial a Verónica para la enajenación de su vivienda situada en la CALLE000 NUM000, EDIFICIO000, NUM001, vivienda NUM002, en el término municipal de Candelaria. En el poder facultaba a Verónica para vender la vivienda por el precio y condiciones que tuviera por conveniente. Verónica la vendió mediante contrato privado de 16 de febrero de 2016 a la entidad Avalcar Canarias SL. En el momento de la suscripción de ese contrato privado estaban presentes Verónica y Jose Miguel, socio de Avalcar Canarias SL, pero no estaba Esteban. El contrato privado fue elevado a público el 19 de julio de 2016 ante la notario doña Aránzazu Aznar Ordoño, bajo el número 1726 de su protocolo.

TERCERO.- El precio de la compraventa fueron 40.000 euros. Verónica, con ánimo de procurarse un beneficio económico ilícito, a través del contrato privado de compraventa, destinó 9.262,50 euros a pagar a la entidad Avalcar Canarias SL una deuda contraída por ella por la compra de un vehículo Renault Megane.

En cuanto al resto del precio, las sumas de 2.737,50 euros y 8.500 euros fueron ingresadas en cuentas de la titularidad de Verónica mediante transferencias bancarias, 400 euros se le entregaron en efectivo y 19.100 euros mediante cheque nominativo. Verónica no entregó esas sumas a Esteban, pero este tampoco la requirió para ello hasta la interposición de la querella en marzo de 2017".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Verónica por el delito de estafa por el que venía siendo acusada.

Que debemos condenar y condenamos a Verónica como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de las mitad de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, Verónica deberá indemnizar a Esteban en la suma de 9.262,50 euros, así como los intereses correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda, una vez firme la presente resolución, deducir testimonio respecto del testigo Jose Miguel para su reparto entre los juzgados de instrucción por si pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los artículos 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Interpuesto Recurso de Apelación por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2020, con el siguiente encabezamiento:

"Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 40/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 789/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 (antiguo mixto nº 5) de San Cristóbal de la Laguna, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 102/2019 se dictó sentencia de fecha 12 de febrero de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debemos absolver y absolvemos a Verónica por el delito de estafa por e/ que venía siendo acusada

Que debemos condenar y condenamos a Verónica como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de la mitad de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, Verónica deberá indemnizar a Esteban en la suma de 9.262,50 euros, así como los intereses correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda, una vez firme la presente resolución, deducir testimonio respecto del testigo Jose Miguel para su reparto entre los juzgados de instrucción por si pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 29 de junio de 2020 es del siguiente tenor literal:

"Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Esteban contra la sentencia de 12 de febrero de 2020, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado núm. 102/2019, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de San Cristóbal de la Laguna, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en cuanto al importe de la indemnización por responsabilidad civil, que se fija en 40.000 euros, ratificándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin efectuar especial pronunciamiento respecto a las costas de la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Esteban, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Esteban, alegó los siguientes motivos de casación:

1. Primer motivo: "Infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción de los artículos 248 y 249 CP, donde se regula la estafa así como de la doctrina del Tribunal Supremo sobre los negocios jurídicos criminalizados".

2. Segundo motivo: "Infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción del artículo 253 con relación al artículo 250 CP, por no aplicar los subtipos agravados previstos en el artículo 250 CP al delito de apropiación indebida por entender el Tribunal Superior de Justicia, al parecer, que sólo cabe aplicarlos a la estafa".

3. Tercer motivo: "Infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción del artículo 250.1.1ª CP por no apreciar la agravante de recaer sobre la vivienda de D. Esteban".

4. Cuarto motivo: "Infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción del artículo 250.1.4ª CP. Agravante por la entidad del perjuicio y la situación económica en que quedó la víctima".

5. Quinto motivo: "Infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción del artículo 250.1.5ª CP. Agravante por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros".

6. Sexto motivo: "Infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción del artículo 250.1.6º CP. Agravante por aprovecharse de la credibilidad empresarial o profesional: "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (...)6º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."".

7. Séptimo motivo: "Infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Relacionado con todos los motivos anteriores, infracción del artículo 250.2 CP".

8. Octavo motivo: "Infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción de los artículos 109 y 110 CP".

9. Noveno motivo: "Quebrantamiento de forma ( art. 851.3º LECrim) con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E.) por incongruencia de la sentencia".

10. Décimo motivo: "Quebrantamiento de forma ( art. 851.3º LEC). La sentencia no se pronuncia sobre nuestra pretensión de que se dedujera testimonio contra el testigo, Jose Miguel, no sólo por falso testimonio sino por falsedad documental o estafa procesal".

Conferido traslado para instrucción, Verónica, a través de su representación procesal, impugna el recurso de casación. El Ministerio Fiscal interesó la admisión y, estimación parcial, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 23 de marzo de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 25 de mayo de 2022.

Por razones metodológicas comenzaremos el estudio del presente recurso por analizar su motivo noveno, que lo es por quebrantamiento de forma, del art. 851.3º LECrim., con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), por incongruencia de la sentencia.

Vaya por delante que la queja no se acaba de comprender, cuando las consecuencias punitivas, ya sea la condena por un delito de apropiación indebida, como viene desde la instancia, o por estafa, como pretende el recurrente, no varían, por cuanto que, aunque la definición de cada delito sea diferente, sin embargo la penalidad es la misma, como resulta de la remisión que el art. 253 CP (apropiación indebida) hace al 249 (estafa), incluidos los subtipos agravados del art. 250 CP.

Al margen lo anterior, observamos que, en el desarrollo de la queja, alega el recurrente que la STSJ desestima su tesis, de que los hechos debieran ser considerados como delito de estafa, como él pretendía, y no se pronuncia sobre la doctrina de los actos o negocios jurídicos criminalizados, obviando la jurisprudencia que mencionaba en su recurso; sin embargo, no alega que le haya ocasionado algún tipo de indefensión material y efectiva, y no anuda una pretensión a tal queja, cuando, tratándose de un motivo de los conocidos como vicio in iudicando, de estimarse, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECrim. debiera dar lugar a la devolución de la causa al tribunal de procedencia para reparación de la falta denunciada, lo que no se hará, porque consideramos que incurre en un error de planteamiento.

En efecto, el motivo invocado es el conocido por incongruencia omisiva, para cuya procedencia donde hay que fijar la atención no es en las alegaciones o argumentaciones esgrimidas de parte, sino en la pretensión, y ésta puede ser atendida mediante respuesta adecuada y expresa directamente dada al respecto, pero también de manera implícita en la medida que la estimación de lo pretendido por una parte lleve como consecuencia la desestimación implícita y por exclusión de la que otra proponga, y ello porque el tribunal no viene obligado a dar respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones en que base su pretensión; y así, si acudimos al art. 742 LECrim. comprobamos que lo que precisa es que la sentencia resuelva todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, y para ello no siempre hay necesidad de pasar por dar todas y cada una de las alegaciones presentadas.

Consideramos, pues, que está mal planteado el motivo, porque en él se confunden dos conceptos que deben ser perfectamente diferenciados, como son el de alegación y pretensión, ya que lo que ha de obtener respuesta en sentencia son las pretensiones, y ello no pasa, necesariamente, por atender las alegaciones que en apoyo de la misma se hagan, sino que el deber de congruencia de la sentencia hay que ponerlo en relación con la pretensión, de manera que, si son conocidos los motivos por los que se asume una tesis, ninguna necesidad hay de explicar por qué no se asume otra, que es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, en que, habiendo dado el tribunal sentenciador las explicaciones por las cuales consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida, bastante hizo con explicar por qué no consideró que fueran constitutivos de estafa, con lo que, si así lo hizo, sobraba cualquier añadido en desarrollo de la invocada teoría de los negocios jurídicos criminalizados, porque nada aportaba a la decisión final, que, por lo demás, insistimos, fue absolutamente congruente con una de las pretensiones deducidas, como era la condena por el delito de apropiación indebida que interesaba el M.F.

Visto que todos los motivos de recurso, salvo el noveno, tratado en el fundamento anterior, y el décimo, al que dedicaremos atención en último lugar, los demás se formulan por infracción de ley del art. 849.1º LECrim., traeremos a este fundamento consideraciones de doctrina general, asentada por la jurisprudencia de esta Sala sobre su tratamiento, que tomamos de nuestra Sentencia 446/2022, de 5 de mayo de 2022, en la que, con cita de otras que la preceden. decíamos:

"[...] que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

En consecuencia, en el análisis que hagamos de todos y cada uno de esos motivos de recurso, no desbordaremos ese escrupuloso respeto a los hechos probados que nos impone el motivo, lo que implica que prescindiremos de aquellas matizaciones fácticas que a lo largo de cada cual se traten de introducir, al objeto de que prospere el diferente juicio de subsunción que en cada uno de ellos se pretende.

Primer motivo: "por infracción de leu ( art. 849.1º LECrim), por infracción de los artículos 248 y 249 CP, donde se regula la estafa, así como la doctrina del Tribunal Supremo sobre los negocios jurídicos criminalizados".

Decíamos en STS 753/2021, de 7 de octubre de 2021, recordando jurisprudencia traída de Sentencia de 2 de abril de 1992 que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial", lo que no significa que no se pueda acudir a ella en apoyo del juicio de subsunción, por considerar que ha habido infracción del precepto penal de carácter sustantivo, como motivo de casación contemplado, en este caso, del art. 849.1º LECrim.

Dicho esto y sentado que el respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación, tal como se plantea no pude prosperar.

Para defender su tesis el recurrente, analiza la valoración jurídica que desarrolla en sus fundamentos de derecho las sentencias de instancia y apelación y que llevaron a calificar los hechos como apropiación indebida, frente a los cuales, en defensa de su tesis de que se trata de un negocio jurídico criminalizado, alega que así lo considera porque "la encausada engañó al Sr. Esteban para conseguir que le otorgara el poder de representación a su favor", que "le otorgó el poder con la falsa creencia de que ella vendería su piso y el obtendría liquidez para vivir más cómodamente. Pero el auténtico propósito de la encausada era vender el piso y lucrarse con su venta. Nunca tuvo la intención de entregarle el dinero de la venta".

Esta es la base sobre la que asienta su tesis el recurrente, porque el resto del motivo, además de recoger jurisprudencia en apoyo de ella, entra en consideraciones fácticas, a partir de valoraciones sobre elementos probatorios, con los que convencer de que medió el engaño característico de la estafa.

Pues bien, desde el momento que en esta dinámica no nos permite entrar el motivo elegido, y sin perjuicio de remitirnos a la transcripción que hemos hecho en el antecedente primero de esta sentencia, nos centraremos, ahora, en la parte del relato histórico de la sentencia de instancia que impide apreciar engaño, ardid o maquinación, que pueda derivar los hechos al delito de estafa.

Dice la sentencia de instancia en el segundo de sus hechos probados que " Esteban otorgó poder especial a Verónica para la enajenación de su vivienda [...]. El poder facultaba a Verónica para vender la vivienda por el precio y condiciones que tuviera por conveniente. Verónica la vendió mediante contrato privado[...]"".

Como puede apreciarse, con ese relato se está describiendo una relación que evoca al contrato de mandato del art. 1709 C. Civil, por el que el recurrente encomienda una determinada gestión a la condenada, sin que en ella se introduzca ningún elemento o circunstancia que haga pensar en cualquier irregularidad en el otorgamiento de dicho mandato, Por lo tanto, en el origen de la gestión encomendada no cabe apreciar ese engaño del que se habla en el motivo, y se insiste que se valió la condenada para que le otorgara ese poder, y puesto que, luego, en el razonamiento jurídico que dedica la sentencia para la valoración de la prueba, el tribunal sentenciador hace unas consideraciones razonables para llegar a esa conclusión fáctica, así lo habremos de mantener, por más que el recurrente discrepe con esa valoración.

En consecuencia, si, a tenor del hecho probado, sucede que la condenada procede a vender un inmueble del recurrente en virtud de la gestión que éste le encomienda por medio un contrato de mandato, y se adueña del dinero de esa venta, con mejor precisión no queda descrita la conducta descrita en el art. 253 CP, en su más genuina definición de apropiación indebida de dinero.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Segundo motivo; "por infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción del artículo 253 con relación al artículo 250 CP".

En la exposición del motivo se reproduce el apartado C del fundamento de derecho segundo de la STSJ, del que subraya en negrita la frase "despejada la posibilidad de calificación de los hechos como delito de estafa, sobra analizar si éste es o no cualificada".

Ciertamente, no se puede decir que sea una frase afortunada, que indujera a pensar al recurrente, y no sin razón, como alega en el motivo, que "el TSJ considera que no pueden aplicarse los subtipos agravados del art. 250.1 al delito de apropiación indebida ya que solo están previstos para la estafa".

En cualquier caso, puesto que al reproche no se anuda ninguna pretensión y el recurrente aborda en sucesivos motivos sus quejas por la no aplicación de los distintos subtipos agravados que ha venido esgrimiendo desde su calificación inicial y obtuvieron contestación en la sentencia de instancia, entraremos en su análisis de fondo, pues, reiterando la idea que apuntábamos en nuestro primer fundamento de derecho, la remisión que el art. 253 CP (apropiación indebida) hace al 249 (estafa), incluye los subtipos agravados del art. 250 CP.

Así pues, el presente motivo ha de ser estimado en el sentido de ser procedente entrar en el análisis de los demás motivos por error iuris que se plantean en el recurso, relativos al examen de los diferentes subtipos agravados.

Tercer motivo: "por infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción del art. 250.1.1ª CP por no apreciar la agravante de recaer sobre la vivienda de D. Esteban así como doctrina del Tribunal Supremo al respecto".

Es reiterada doctrina de esta Sala que encontramos en sentencias, como la 442/2019, de 2 de octubre de 2019 la siguiente:

"Esta Sala ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( artículo 250.1.1º del C. Penal) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio; 297/2005 de 7 de marzo; 302/2006 de 10 de marzo; 1256/2009 de 3 de diciembre; 592/2012 de 16 de julio; 186/2013 de 6 de marzo; 764/2013 de 14 de octubre; 605/2014 de 1 de octubre; la 63/2015 de 18 de febrero, 638/2016 de 26 de julio o 568/2018 de 21 de noviembre, entre otras)".

Volviendo a los hechos probados, no encontramos el requisito básico, exigido por la jurisprudencia, para la apreciación de la referida circunstancia, que, por lo demás, ha de ser objeto de interpretación restrictiva. Incluso más, si acudimos al propio discurso que se desarrolla en el motivo, está la razón para su desestimación, en atención al siguiente párrafo:

"Por muy restrictivos que sean los criterios para considerar que se trata de vivienda habitual y aplicar la agravante, en este caso es indiscutible que lo era: D. Esteban se quedó sin su casa, la que era su vivienda habitual hasta que se trasladó al centro, a la que hubiera vuelto a vivir cuando dejó la residencia si la encausada no la hubiera vendido".

Y decimos que en esa frase está la razón de su desestimación, porque, si se dice que era la vivienda habitual hasta que se trasladó al centro, es porque al haberse trasladado había dejado de serlo, y si lo anterior se quisiera complementar con que hubiera vuelto a vivir en ella cuando dejara la residencia, ello no pasa de una hipótesis, que es difícil de contemplar, cuando, por más que la operación no le saliera como esperaba, tuvo intención de venderla.

El motivo, por tanto, se desestima.

Cuarto motivo: "infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción del artículo 250.1.4ª CP. Agravante por la entidad del perjuicio y la situación económica en que quedó la víctima".

Conforme al referido precepto es circunstancia de agravación, cuando el delito, en este caso, de apropiación indebida "revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

La sentencia de instancia, partiendo de que, del precio de 40.000 euros que obtuvo de la compraventa la condenada, destinó 9.262,50 para pagar la deuda que tenía pendiente, considera que tal cantidad "no es de la entidad suficiente, por sí sola, para la aplicación del subtipo agravado", continuando con lo que, más que un razonamiento, es una afirmación, en que añade "y no se ha acreditado un perjuicio de mayor entidad que la pérdida de esa suma ni que ésta pérdida haya afectado o deteriorado ostensiblemente la situación económica de la víctima", lo que hace que fije la indemnización en esos 9.262,50 euros.

Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el M.F. contra dicha sentencia, el TSJ argumenta que el tribunal provincial yerra al ceñir solo a esos 9.262,50 euros la indemnización, pues "el precio de la venta ascendió a 40.000 euros, de los cuales, 9.262,50 euros fueron compensados con una deuda personal que la encausada tenía con el comprador, percibiendo el resto del dinero, que integró definitivamente en su patrimonio", como así resulta, efectivamente, de una lectura sosegada del tercero de los hechos probados, en que se habla de los 40.000 euros de la venta y de cómo los distribuye la condenada: 9.262,50 para pago de esa deuda; 2.737,50 y 8.500 euros mediante transferencias bancarias, 400 euros en efectivo y 1.900 mediante cheque nominativo. Por lo tanto, de esos 40.000 euros no recibió ni un solo céntimo el recurrente, porque de todo dispuso la condenada.

En relación con esta específica circunstancia de agravación, en STS 822/2021 de 28 de octubre de 2012, decíamos lo siguiente:

"En cuanto al tipo agravado previsto en el art. 250.1.4 CP, entiende la doctrina que la especial gravedad de la estafa debe valorarse teniendo en cuenta de modo conjunto la entidad del perjuicio y la situación económica en la que deje a la víctima o a su familia. La entidad del perjuicio es un criterio objetivo que varía en función de la evolución de los índices y costos de la vida, mientras que la situación económica en la que se deja a la víctima o a su familia es un criterio subjetivo, que deberá valorarse desde una perspectiva relativa y personal. No es necesario para apreciar este tipo que se deje a la víctima o a su familia en una situación de indigencia o de absoluta penuria. Basta con que se cause un estado patrimonial difícil o preocupante",

Pues bien, como pone de relieve el M.F., esta modificación al alza de la indemnización evidencia que, si ni un solo céntimo de esos 40.000 euros llegó a poder de una persona que se encuentra residiendo en un centro de mayores y del que no consta que tenga otros ingresos que los que cobra por su pensión, así que, en términos relativos y personales, que es como ha de ser apreciada la circunstancia, le es especialmente grave que se apropiasen indebidamente de ese dinero, que era suyo, y que es lo que precisa la agravación, esto es, atender a la entidad en función de las circunstancias del perjudicado.

Consideramos, pues, que concurre el subtipo de especial gravedad, valorando factores tanto objetivos como subjetivos, porque si, desde un plano objetivo, perder una cantidad de 40.000 euros se considera algo que es no poco grave para cualquier persona con ingresos medios, si atendemos a las particulares circunstancias subjetivas de la víctima, se potencia esa gravedad, teniendo en cuenta que se trata de una persona cuyos ingresos son los escasos que le proporciona su pensión de jubilación, de ahí que no nos quede duda alguna de que tanto por la objetividad de la cuantía, como por las circunstancias personales de la víctima sea procedente la aplicación del subtipo.

Quinto motivo: "infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción del artículo 250.1.5ª CP. Agravante por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros".

El motivo se entretiene en una serie de consideraciones para convencer de que el precio de la vivienda era superior a los 40.000 euros, pero son consideraciones que se hacen a partir de valoraciones de determinada prueba practicada en juicio, por donde no podemos pasar, visto el motivo elegido y el absoluto respeto a los hechos probados, por lo que, si en ellos declara que fueron 40.000 euros, resulta inviable la apreciación de dicha circunstancia, dado su carácter objetivo.

Sexto motivo: "infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Infracción del artículo 250.1.6º CP. Agravante por aprovecharse de la credibilidad empresarial o profesional".

Según la circunstancia citada, constituye agravación, en este caso de la apropiación indebida, cuando "se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional"

El argumento al que acude el recurrente para entender de aplicación la referida agravación es que en los propios hechos probados se recoge la relación profesional que vinculaba a las partes; ella era la propietaria de la residencia de mayores y él un cliente de dicha residencia, lo que consideramos que no es argumento suficiente para la apreciación del subtipo.

En efecto, según asentada jurisprudencia, que también nos dice que ha de ser de interpretación restrictiva la apreciación de la circunstancia, parte de la base de que, para ello, se ha de realizar la acción desde una situación de mayor confianza o credibilidad, característica de determinadas relaciones previas existentes entre las partes; en las dos variables que contempla, se trata de casos, de un abuso de confianza, que se gana bien como consecuencia de la credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, o bien de las relaciones existentes entre sujeto activo y pasivo.

Ahora bien, en la primera de ellas no se trata de cualquier relación profesional, sino que ha de ser de la que tenga relación con el negocio o la actividad del ramo desde el que se opera, no cualquier profesión, por lo que si la relación profesional existente ente recurrente y condenada lo era por razón de haberle arrendado ésta a aquél una habitación en la residencia, es ésta una actividad ajena a una propia del sector inmobiliario, que es en el ramo desde el que se fragua la defraudación.

Pero es que, además, si la agravación la queremos enfocar desde la variable de las relaciones personales entre defraudadora y defraudado, tampoco la consideramos viable, en la medida que esas relaciones ha sido uno de los factores tenidos en cuenta para apreciar la agravación 4º, por lo que volverla a tener en cuenta conllevaría la vulneración del principio non bis in idem.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Séptimo motivo: "infracción de ley ( art. 849.1º LECrim). Relacionado con todos los motivos anteriores, infracción del artículo 250.2 CP".

Se pretende en el motivo una agravación de la pena, que viene condicionada por la apreciación de alguno de los motivos anteriores; en opinión del recurrente, debería entrar en juego la hiperagravación del apdo. 2 del art. 250 CP, que hemos de rechazar, porque, de cuantas pretendidas, solo hemos estimado concurrente la del número 4º, lo que nos lleva a una pena imponible, en abstracto, de uno a seis años de prisión.

Permitiéndonos la regla 6ª del art. 66 CP recorrer en toda su extensión la pena, nos decantamos por imponerla en su mitad inferior; ahora bien, no en su mínimo, sino que, en la medida que hemos considerado que concurren tanto factores objetivos como subjetivos en la apreciación de la agravante del nº 4º del art. 250, que es la que nos lleva al subtipo agravado, más acorde con ello consideramos fijar la pena en TRES años de prisión, lo que supone una estimación parcial del motivo.

Motivo octavo "infracción de ley ( art, 849.1º LECrim). Infracción de los artículos 109 y 11º CP".

El motivo gira en torno a argumentos similares a los empleados en el quinto motivo, en la idea de convencer de que el valor de la vivienda era superior a los 40.000 euros, en que se ha declarado probado.

Tratándose de un motivo por error iuris y debiéndonos a un absoluto respeto a los hechos probados, poco más podemos decir para desestimar el motivo.

Motivo décimo: "quebrantamiento de forma ( art. 851.3º LEC)", y la queja es porque la sentencia de apelación no se pronuncia sobre la pretensión del recurrente de que se dedujera testimonio contra el testigo Jose Miguel no solo por falso testimonio sino por falsedad documental.

Establece el art. 715 LECrim. lo siguiente:

"Siempre que los testigos que hayan declarado en el sumario comparezcan a declarar también sobre los mismos hechos en el juicio oral, sólo habrá lugar a mandar proceder contra ellos como presuntos autores del delito de falso testimonio cuando éste sea dado en dicho juicio.

Fuera del caso previsto en el párrafo anterior, en los demás podrá exigirse a los testigos la responsabilidad en que incurran, con arreglo a las disposiciones del Código Penal".

Se recoge en este artículo lo que la doctrina ha venido llamando condición o requisito previo de procedibilidad, como obstáculo procedimental que hay que salvar para la apertura o prosecución de una causa penal sobre cuyo tratamiento contamos con pronunciamiento por parte del TC en Sentencia 99/1985, de 30 de septiembre, de la que extraemos los siguientes pasajes:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido de modo reiterado la autorización previa del órgano judicial ante el que se prestó la declaración como requisito de procedibilidad para perseguir el delito de falso testimonio, como se comprueba con la lectura de numerosas Sentencias, todas ellas, por cierto, anteriores a la promulgación de la actual Constitución, pues no consta que tras de su promulgación haya tenido que pronunciarse el Tribunal Supremo sobre el mismo problema".

Continúa haciendo un repaso por esa jurisprudencia, tanto de la que hay a favor de la exigencia de dicho requisito, como de la que no, para acabar considerando que se trata de un obstáculo al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, y concluir de la siguiente manera:

"Como la exigencia de la autorización judicial previa concedida por el Juez ante el que se prestó la declaración presuntamente constitutiva de delito de falso testimonio no viene impuesta por norma legal alguna y sí sólo por doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (anterior en todo caso a la vigente Constitución), procede declarar que tal exigencia vulnera el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 de la C.E., que no puede verse trabado por decisiones judiciales no apoyadas en normas legales. Por todo lo cual procede otorgar el amparo solicitado y anular las Sentencias que en este caso violaron el derecho fundamental invocado".

Pues bien, si conforme a dicha doctrina ni siquiera es precisa la autorización por parte del tribunal sentenciador para la persecución por delito de falso testimonio eventualmente vertido por quien prestó, ante él, la declaración cuestionada, que es requisito que se contempla en el pf. I del art. 715, en la medida que no se contempla tal requisito en el pf. II respecto de otros delitos, con mayor razón no se le puede exigir al tribunal sentenciador que, en el testimonio que expida, haga mención a cualquier otro delito, lo que no significa que quede cerrada la vía para su persecución, ya que, a la propia parte que se considerase afectada en sus intereses, siempre le queda la posibilidad de ejercer las acciones legales que entienda procedentes.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

DOUODECIMO.- Como consecuencia de la estimación del recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la LECrim., corresponde declarar de oficio las costas de esta casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de casación interpuesto por la representación de Esteban contra la sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Recurso de Apelación 40/2020, que estimaba en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 12 de febrero de 2020 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en Procedimiento Abreviado 102/2019, que se casa y anula, dejando sin efecto las mismas, declarando de oficio las costas procesales causadas en este recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2787/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 26 de mayo de 2022.

Esta sala ha visto el Recurso de casación 2787/2020, interpuesto por Esteban contra la sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Recurso de Apelación 40/2020 que, notificada, fue recurrida en casación por su representación procesal, sentencia que ha sido casada por la anterior sentencia dictada el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.