STS 408/2022, 26 de Abril de 2022

PRIMERO .-Interpone recurso de casación la representación procesal del acusado Pedro Antonio contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 30 de septiembre de 2021, que confirmó la sentencia de 13 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz que condenó al acusado hoy recurrente, junto a otros seis acusados más, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia en casa habitada y un delito de pertenencia a grupo criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de cuatro años y nueve meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo, y, a la prohibición de acercarse a las víctimas, en los términos dispuestos en la misma, por el primer delito; y a las penas de prisión de un año y tres meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo, por el segundo delito; dos delitos de lesiones leves, absolviéndoles de un delito de usurpación de funciones públicas y otro contra la salud pública.

SEGUNDO .- El recurso se formaliza por tres motivos; no obstante, el primero, en donde invoca el recurrente la vulneración de su presunción de inocencia, y el tercero, por infracción de la tutela judicial efectiva, ambos derechos proclamados en los apartados 1 y 2 del art. 24 de nuestra Carta Magna, no pueden ser admitidos, lo que en esta fase se traduce en su desestimación, al desbordar el cauce establecido en la Ley 41/2015.

En efecto, solamente cabe la impugnación basada en el art. 849.1º LECrim y con respeto a los muy estrictos condicionantes de esa vía: sujeción absoluta al hecho probado; denuncia de vulneración de una norma sustantiva penal (o de otra rama jurídica pero que condicione la interpretación de tal norma penal sustantiva); en consecuencia, se abre una posibilidad de control casacional pero sólo desde la legalidad penal sustantiva, que no procesal, ni constitucional.

TERCERO .- En el motivo segundo, por estricta infracción de ley, alega el recurrente la aplicación indebida del artículo 570 ter del Código Penal, entendiendo que los hechos probados no permiten la subsunción para condenar por un delito de pertenencia a grupo criminal.

El autor del recurso, tras una cita general de la doctrina aplicable al grupo criminal, reclama que, en el caso enjuiciado, todo lo más que se puede afirmar, a la vista de la literalidad fáctica, de la sentencia recurrida, es que nos encontramos ante una codelincuencia.

La trayectoria por la que se encauza el motivo exige el más escrupuloso respeto al hecho probado, so pena de inadmisión.

En los hechos probados, antes de narrar el violento acto de entrada a la vivienda de dos moradores, matrimonio, a quienes les fueron sustraídos los objetos que se señalan, y causadas las lesiones que fueron igualmente condenadas por delito leve a los acusados, consta lo siguiente:

"... actuando como grupo, de forma previamente concertada y planificada, disponiendo, y organizando los medios necesarios, haciendo uso de varios vehículos en sus desplazamientos, junto a otros sujetos no identificados; y; en concreto, desplazándose hasta el lugar, utilizando, entre otros, el vehículo BMW 320 matrícula ....- YMJ, del que era titular Antonieta, y, la Furgoneta marca IVECO Daily 35 S, con matrícula doblada ....-NNS, propiedad de Federico, al que le fue sustraída el 5 de Febrero de 2.019, no siendo recuperada hasta el 18.10.19, sin que conste que la suplantación de la referida matrícula fuera ejecutada por los acusados o por encargo de estos...".

CUARTO .- Razona el Juzgado de lo Penal que, en el caso de autos, partiendo de la testifical de cargo y de los plurales indicios que definen el modo en que los, autores planificaron y ejecutaron el delito, el numero relevante de asaltantes (los siete acusados junto a otros no identificados), los cuatro vehículos implicados en los que se desplazan y huyen (dos de alta gama, un turismo y una furgoneta para proceder a la carga y transporte de su objeto ilícito), los desplazamientos que realizan las dos partes del grupo desde sus localidades de residencia (desde la DIRECCION002, los hermanos Alonso Alexander Alberto, y, desde DIRECCION006 los demás), la reunión previa que de madrugada mantienen los siete autores identificados en esta última ciudad, las comunicaciones que el día de autos y el anterior mantienen entre ellos, el modo coordinado en el que actúan, allanan la vivienda y cometen el robo con un evidente reparto de papeles (ocultando sus rostros, con guantes, portando armas u objetos peligrosos, identificándose como agentes de la autoridad, vistiendo ropas identificables), cuando reducen, agreden e intimidan de manera separada y en distintas dependencias de la casa a sus víctimas, mientras otros se emplean en el registro de la vivienda y de sus anexos, el manifestado propósito que desde el principio expresan los autores (en busca de un alijo de hachís en una presunta guardería, incompatible por su propia naturaleza con un propósito criminal inmediato, sin una planificación, vigilancia o información previas ) los daños causados para facilitar la propia impunidad, entorpeciendo la petición de auxilio, de los denunciantes, o, cuando a la voz de uno de ellos abandonan el lugar de los hechos, las armas cortas de fuego aparentes y los instrumentos peligrosos que utilizan en el asalto; y; finalmente las posteriores comunicaciones y conversaciones telefónicas que se registran entre los mismos implicados, unos dos meses después de cometido el delito, y, hasta el mes de octubre (entre Pedro Antonio, Abilio, Adriano, Adolfo, y Alexander, en las que hacen también explícita referencia a Apolonio y Alonso ) que confirman y revelan esa pertenencia al grupo, y el carácter no episódico ni puntual de su concertada, planificada y compartida acción criminal.

La Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación interpuesto por varios acusados, y a propósito del correspondiente a Juan Manuel, al que debemos hacer referencia en tanto que en el recurso del actual recurrente, Pedro Antonio, la Audiencia reproduce argumentos anteriores, señala que "poco hay que añadir a la argumentación que hace el juez a quo a lo largo de la sentencia y concretamente en el fundamento decimoquinto de la misma en cuanto a la concurrencia del delito de grupo criminal. En efecto, observamos una actuación perfectamente planificada y concertada en la que los autores, se desplazan desde varias localidades en vehículos obtenidos al efecto, algunos con matrícula doblada, armados y con medios para ocultar su personalidad, ejecutan el robo con eficiencia y coordinación, toman medidas para que las víctimas no puedan pedir socorro y tener tiempo de huir. Lo cual requiere una cierta planificación. Planificación que se evidencia, no sólo por las reuniones acreditadas de los mismos, sino por las conversaciones posteriores que ponen de manifiesto la organización de operaciones semejantes".

QUINTO .- Como hemos dicho en SSTS 337/2014, de 16 de abril, 577/2014, de 12 de julio, 454/2015, de 10 de julio, entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del Libro II, que comprende los arts. 570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas definiciones precisan que la estructura, más o menos estable, se establezca, con el fin de cometer varios delitos, no uno solo.

El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal-.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.

En las STS 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la organización criminal, del art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo, supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013).

Declara la STS 161/2022, de 23 de febrero, que el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter no exige como requisito del tipo la comisión efectiva de ningún delito, pues, según la definición legal, basta para la consumación que se unan más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal (carácter estable o por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan tareas o funciones), tengan por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Es suficiente, por lo tanto, el propósito bien establecido de cometer delitos de forma concertada entre los integrantes del grupo. Así pues, no es necesario que en cada caso se produzca, como elemento o requisito previo, la condena por alguno o algunos delitos.

Recuerda la STS 150/2022, de 22 de febrero, que la estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas". Y se añade en esta sentencia para describirlo: "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. Nunca para uno solo.

El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares

El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

Hemos también destacado en las sentencias de esta Sala 494/2020, de 7 de octubre, con cita de la 216/2018, de 8 de mayo de 2018, en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", los grupos criminales son definidos en el nuevo artículo 570 ter por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

SEXTO .- Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

SÉPTIMO .- En los hechos probados, consta expresamente que los coautores:

"... actuando como grupo, de forma previamente concertada y planificada, disponiendo, y organizando los medios necesarios, haciendo uso de varios vehículos en sus desplazamientos, junto a otros sujetos no identificados; y; en concreto, desplazándose hasta el lugar, utilizando, entre otros, el vehículo...".

De tal mención de los hechos probados, comprobamos, en primer lugar, lo predeterminante de la expresión "... actuando como grupo", pues deja indefenso al recurrente para discutir tal infracción delictiva, pues si la esencia de su conformación morfológica se encuentra ya incluida en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, la defensa no podrá combatir su concurrencia.

Por consiguiente, debemos analizar si en los hechos probados, fuera de tal categorización, se destaca la constitución de una agrupación de personas para la comisión de delitos, en plural, y no solamente como mera codelincuencia para la perpetración del hecho criminal que se enjuicia.

Y del relato de los hechos probados, se citan los medios empleados, como los pasamontañas que cubren los rostros de los asaltantes, guantes, exhibición de armas y objetos peligrosos, gritando en el caso, "GUARDIA CIVIL, AL SUELO", narrando el reparto de papeles del grupo, mientras unos amordazaban a los moradores, otros buscaban objetos para su depredación, apoderándose de los diversos objetos que se encontraban en la vivienda y que se describen en el hecho probado.

Ciertamente, los elementos que baraja la Audiencia, extraídos de la argumentación del Juzgado de lo Penal, son los siguientes:

1. El modo en que los, autores planificaron y ejecutaron el delito.

2. El número relevante de asaltantes (los siete acusados junto a otros no identificados).

3. Los cuatro vehículos implicados en los que se desplazan y huyen (dos de alta gama, un turismo y una furgoneta para proceder a la carga y transporte de su objeto ilícito).

4. Los desplazamientos que realizan las dos partes del grupo desde sus localidades de residencia (desde la DIRECCION002, los hermanos Alonso Alexander Alberto, y, desde DIRECCION006 los demás).

5. La reunión previa que de madrugada mantienen los siete autores identificados en esta última ciudad.

6. Las comunicaciones que el día de autos y el anterior mantienen entre ellos.

7. El modo coordinado en el que actúan.

8. El manifestado propósito que desde el principio expresan los autores (en busca de un alijo de hachís en una presunta guardería, incompatible por su propia naturaleza con un propósito criminal inmediato, sin una planificación, vigilancia o información previas).

9. Los daños causados para facilitar la propia impunidad, entorpeciendo la petición de auxilio, de los denunciantes, o, cuando a la voz de uno de ellos abandonan el lugar de los hechos.

10. Las armas cortas de fuego aparentes y los instrumentos peligrosos que utilizan en el asalto.

11. Y finalmente las posteriores comunicaciones y conversaciones telefónicas que se registran entre los mismos implicados, sin que se expresen los pormenores de tales conversaciones.

OCTAVO .- A pesar de que tales elementos parecieran significar la actuación en grupo, es lo cierto que únicamente se da cuenta de la ideación para la planificación y distribución de funciones entre los acusados para la comisión de un solo delito, no para la comisión de varios delitos, como necesariamente debe quedar probado (y esto no consta en los hechos probados). En efecto, incluso las llamadas telefónicas, son referidas al suceso juzgado, y a ninguno otro más.

La reunión previa de la madrugada del día en que tienen lugar los hechos parece lógica para llevar a cabo el asalto y repartirse las funciones, lo que no permite definir el grupo más allá de la mera coautoría.

Con respecto a los cuatro vehículos a los que se hace referencia, en el hecho probado solamente habla de que hacen uso de varios vehículos en sus desplazamientos, sin identificarlos. Además, el robo se comete con un vehículo propiedad de Antonieta (que debe ser la hermana de uno de los acusados) y con una furgoneta robada.

Se desplazan desde diversos sitios sin más especificaciones. Con respecto a las comunicaciones que el día de autos y en meses posteriores mantienen entre ellos, no se concreta qué tipo de comunicaciones ni su contenido. Tampoco consta que tuvieran medios de comunicación especializados o que dispusieran de muchos y variados móviles con esta finalidad. Por lo demás, el reparto de papeles es consustancial también a la coautoría. Y llama poderosamente la atención que la finalidad del asalto tuviera por objeto robar hachís, que precisamente ni se halló ni tenía nada que ver con los moradores asaltados.

Con respecto a las armas utilizadas, a tenor del hecho probado, se expone que portaban "armas e instrumentos peligrosos", que, en realidad, no se describen. Solamente se refiere a un martillo, instrumento cuyas características desconocemos, ganzúa, una barra u otro objeto contundente.

Por último, ninguno de los acusados tiene antecedentes por robo, sino por lesiones, seguridad vial y uno de ellos por salud pública.

NOVENO .- Dicho de otra manera, tales elementos vienen a poner sin duda de manifiesto que el hecho delictivo cometido por ellos de manera conjunta no obedecía a la simple improvisación ni era tampoco el resultado de una decisión adoptada de manera espontánea o inmediatamente anterior a su ejecución. Al contrario, los acusados planificaron cuidosamente la acción depredatoria que de manera conjunta proyectaban realizar y, efectivamente, ejecutaron. Se proveyeron también de los medios adecuados para ello (diversos vehículos, instrumentos idóneos, etc.), mantuvieron entre sí reuniones previas orientadas a organizar el modo más adecuado para llevarlo a término, y se distribuyeron cuidadosamente los diferentes papeles o roles que cada uno de los integrantes del colectivo debería desempeñar. Sin embargo, el relato de los hechos que se declaran probados (ningún elemento fáctico incorporado a la fundamentación jurídica permitiría construir un juicio normativo peyorativo para los acusados), no presta fundamento a la aplicación de la figura del grupo criminal, traspasando el mero ámbito de la codelincuencia. Y ello porque la cuidadosa y organizada planificación del hecho delictivo efectivamente cometido, no permite considerar, más allá de toda duda razonable, que el conjunto de los acusados, la agrupación que formaban, tuviera por objeto la comisión de hechos delictivos plurales (la ejecución de otros ningunos distintos del aquí enjuiciado). No es, por lo ya explicado, el mayor o menor grado de sofisticación, planificación u ordenada ejecución de un solo delito lo que permite desbordar el ámbito propio de la codelincuencia para trocarlo en grupo criminal. Ni tampoco la tenencia de determinados instrumentos o efectos en los registros domiciliarios efectuados evidencia por sí mismo, ni que los mismos fueran a ser empleados, o lo hubieran sido, en otros hechos delictivos; ni tampoco, aunque así fuera, que dichos eventuales ilícitos hubieran sido ejecutados por el conjunto de los acusados y no individualmente por cualquiera de ellos.

En consecuencia, todos los elementos citados no son suficientes para calificar al grupo de asaltantes como grupo criminal, razón por la cual el motivo debe prosperar, lo que, de conformidad, con el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal estimación aprovechará a todos los acusados, por encontrarse en la misma posición.

DÉCIMO .- Procediendo la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Pedro Antonio, contra Sentencia núm. 221/2021, de 30 de septiembre de 2021 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz.

2. - DECLARAR DE OFICIO las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

3. - CASAR y ANULAR en la parte que le afecta la referida Sentencia núm. 221/2021, de 30 de septiembre de 2021 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION (P) núm.: 10709/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 26 de abril de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado DON Pedro Antonio (cuyos datos de identificación constan en el procedimiento) , contra Sentencia núm. 221/2021, de 30 de septiembre de 2021 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz resolutoria del recurso de apelación (Rollo de apelación PA 76/2021) formulado frente a la Sentencia 188/2021, de 13 de julio de 2021 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cádiz. La Sentencia fue recurrida en casación por la representación del mencionado acusado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO .- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de suprimir la referencia al grupo criminal, absolviendo a los acusados de este delito, declarando de oficio las costas procesales de la instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos suprimir del fallo de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Cádiz, ratificada en apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 30 de septiembre de 2021, la condena por delito de pertenencia a grupo criminal para todos los acusados, a quienes se absuelve de dicho delito, declarando de oficio las correspondientes costas procesales, manteniendo la condena por los demás delitos, robo con violencia en casa habitada con instrumento peligroso y la agravante de disfraz, más los delitos leves de lesiones que igualmente se sancionan en dicha resolución judicial, junto a los demás extremos del fallo, y la prohibición de acercamiento y comunicación con las víctimas, incluidas las absoluciones decretadas en la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García