ATS, 10 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/05/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1128/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: GGM/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1128/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 10 de mayo de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de La Coruña/A Coruña se dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2020, en el procedimiento n.º 36/2020 seguido a instancia de D. Benito contra Telefónica de España S.A.U. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y la intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 28 de enero de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de marzo de 2021 se formalizó por la letrada D.ª Isabel Noya Rey en nombre y representación de D. Benito, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de enero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2021 -Rec. 3289/2020- que confirmó la sentencia de instancia en la que se declaró que el actor no había sido objeto de despido.
Consta acreditado que el actor prestó servicios para la entidad Telefónica de España S.A.U., desde el 9 de septiembre de 1.977, con la categoría profesional de técnico medio o de grado Nivel 8 Grupo II. A la relación laboral resultaba de aplicación el II Convenio Colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España, S.A.U., Telefónica Móviles España, S.A.U. y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, S.A.U., publicado en el B.O.E. de 13 de noviembre de 2.019 y con entrada en vigor desde el 1 de enero de 2.019. El 13 de noviembre de 2.019, el trabajador recibe comunicación de su empleadora Telefónica de España S.A.U., por la que procedería a la extinción de su contrato de trabajo por jubilación forzosa en aplicación de la cláusula contenida en el artículo 12 bis del Convenio Colectivo de aplicación. El trabajador manifestó su voluntad de seguir trabajando. El trabajador nació en 1953, constándole cotizaciones a razón de 42 años y 103 días. Por resolución de 29 de enero de 2.020, de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le reconoce pensión de jubilación. Entre el 4 de febrero y el 2 de diciembre de 2.019, se realizaron en la entidad Telefónica de España S.A.U., 100 contrataciones indefinidas, siendo todas ellas de trabajadores menores de 35 años. En el ámbito de las tres empresas Telefónica de España, S.A.U, Telefónica Móviles España, S.A.U., y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones España, S.A.U., se realizaron durante en el mismo período 268 contrataciones indefinidas, siendo 150 de ellas de trabajadores menores de 35 años. Para el año 2.020 se ha convocado "Programa Fundación SEPI - Telefónica 2020" en virtud de los términos del contrato suscrito el 14 de febrero de 2.020 con esta entidad. Desde el 13 de noviembre de 2.019, por la entidad Telefónica de España S.A.U., ha procedido a la extinción de 104 contratos de trabajo por jubilación forzosa en aplicación de la cláusula contenida en el artículo 12 bis del Convenio Colectivo de aplicación.
Argumenta la Sala de suplicación que el artículo 12 bis del Convenio colectivo aplicable cumple con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, ya que se concreta cuáles son las finalidades pretendidas con esta jubilación, que es "...mejorar la estabilidad y sostenimiento del empleo, así como continuar con la ya dilatada trayectoria de contratación de jóvenes profesionales como objetivo de nuestra política de empleo..." ; añadiendo que, "...además de creación de empleo proporcionará un relevo generacional, al tener una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir durante la vigencia del Convenio, al estar obligada la Empresa a contratar durante la referida vigencia, dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa; de esas contrataciones, como mínimo la mitad será contratación joven de menores de 35 años, y se adquiere el compromiso de continuar favoreciendo la contratación de jóvenes Titulados Universitarios, así como de titulados en Formación Profesional....". De modo que, vincula la jubilación forzosa a la necesaria tramitación de la reposición de la baja a través de los mecanismos antes referidos. El periodo temporal de vigencia del Convenio Colectivo, tal y como establece su artículo 3, es de tres años, comprendidos entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2021, debiendo existir una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir durante la citada vigencia, al estar obligada la Empresa a contratar dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa; de esas contrataciones, como mínimo la mitad será contratación joven de menores de 35 años, y se adquiere el compromiso de continuar favoreciendo la contratación de jóvenes Titulados Universitarios, así como de titulados en Formación Profesional; más no se puede saber, por no haber finalizado el periodo de tres años, si la empresa ha respetado los objetivos pactados en todo momento, aunque si se puede analizar lo ocurrido desde la entrada en vigor del Convenio colectivo y la celebración del juicio. Del relato de hechos probados se extrae que, entre el 1 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2019, la empresa demandada ha procedido a contratar a 100 trabajadores, con contrato indefinido, todos ellos menores de 35 años y las tres empresas a las que resulta de aplicación el Convenio colectivo, han procedido a contratar a 268 personas, con contrato indefinido, de las cuales 150 son menores de 35 años. En el mismo periodo se ha producido la jubilación forzosa, en aplicación del artículo 12 bis del Convenio colectivo, de 104 trabajadores de la empresa demandada Telefónica de España S.A.U. De ello puede extraerse, a criterio de la Sala, que, en el momento de producirse el cese del trabajador, por jubilación forzosa vinculada al artículo 12 bis del Convenio colectivo, la empresa acredita que ha cumplido con la finalidad de dicho precepto convencional, tanto en cuanto a la garantía de la calidad del empleo, como al relevo generacional, y sin contar con los becarios de las becas Talentum, que no pueden ser considerados trabajadores por cuenta ajena, pues se había producido una contratación indefinida en las tres empresas afectadas por el convenio superior a dos personas por trabajador jubilado forzoso y que más del 50% de dichas contrataciones se había realizado con personas de menos de 35 años de edad. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala resuelve que no nos encontramos en presencia un despido, sino de la válida finalización del contrato de trabajo, ya que la empresa está dando cumplimiento a las previsiones normativas para proceder a la jubilación forzosa de trabajadores, entre los que se encuentra el actor, sin que dicha jubilación forzosa pueda entenderse como discriminatoria por razón de edad, ya que si bien al actor y a otros trabajadores en la misma situación, se les ocasiona no sólo el perjuicio de no poder obtener porcentajes de incremento de pensión, sino también de pérdida del poder adquisitivo, al percibir retribuciones en su trabajo superiores a la cuantía máxima de pensión de jubilación, que se encuentra topada, ello lo es en función de garantizar una oportunidad de trabajo estable a población que carece del mismo o bien está sujeta inestabilidad laboral y sobre todo a la población joven, lastrada por altos niveles de desempleo y de temporalidad, que son los requisitos que la doctrina constitucional ha exigido para que pueda establecerse, vía convenio colectivo, la jubilación forzosa de trabajadores, además del cumplimiento del requisito de tener acceso a la pensión de jubilación.
Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de suplicación se alza ahora en casación para unificación centrando el núcleo de la contradicción en que la jubilación forzosa de un trabajador al haber cumplido la edad de 65 años y tener derecho al 100% de la pensión ordinaria de jubilación solo puede acordarse si se han puesto en juego y cumplido las medidas contempladas en el convenio, siendo inadmisible sin medidas paralelas de contrapeso por mera previsión constitucional, por lo que no es válida la decisión empresarial notificada al actor, al no concurrir los requisitos establecidos en el artículo 12 bis del II convenio de empresas vinculadas a Telefónica, concurriendo, por tanto, un despido de debe ser declarado nulo, al producirse discriminación por razón de edad.
La parte actora invoca como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016 -Rec. 2530/2014-, en la que la cuestión debatida se centró en determinar si la jubilación forzosa del actor, acordada con efectos 31/8/12, se ajusta a las previsiones de la DA 10ª ET y del I Convenio de la Corporación de Radio Televisión Española.
La Sala IV confirma la sentencia recurrida, si bien por diferentes motivos. En el caso, el convenio contiene medidas de empleo pero la empresa no las aplica, por lo que la jubilación es contraria a derecho, pues no pueden estimarse cumplidas las exigencias de la DA 10ª ET, en su redacción anterior a la Ley 3/12, para poder estimar procedente el cese del actor por haber cumplido la edad de jubilación. Por otra parte, declara que el RDL 20/2111 (congelación empleo público) no puede amparar jubilaciones forzosas sin medidas de empleo, pues ello sería contrario a la CE. Descartado que haya existido una jubilación forzosa, se impone la consideración de lo acaecido como un despido y dado que en el recurso no hay una petición subsidiaria de improcedencia, se califica de nulo. Además de no estar cuestionada la calificación de nulidad, resulta que cuando la terminación de la relación laboral toma como causa una de las circunstancias constitutivas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley estamos ante un despido nulo. Al basarse el cese del trabajador en la edad (factor incorporado al elenco de circunstancias especialmente protegidas por el art. 17.1 ET) esa es calificación que concuerda con las previsiones legales.
No puede apreciarse la contradicción alegada en el presente recurso de casación unificadora por cuanto no concurre identidad en los hechos probados de cada una de las resoluciones enfrentadas. En la sentencia recurrida el actor accede a la jubilación forzosa en aplicación del artículo 12 bis del II Convenio Colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España, S.A.U., Telefónica Móviles España, S.A.U. y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, S.A.U., publicado en el B.O.E. de 13 de noviembre de 2.019, que tiene como finalidad mejorar la estabilidad, sostenimiento del empleo y relevo generacional, constando acreditado que la empresa está cumpliendo (y sin poder prejuzgar cual será su proceder hasta el 31 de diciembre de 2021, fecha a la que alcanza el periodo temporal de vigencia del convenio) con la finalidad del precepto convencional respecto a la garantía de la calidad del empleo y respecto al relevo generacional, sin que consten indicios de discriminación por razón de edad. En la sentencia invocada de contraste el actor accede a la jubilación forzosa en aplicación de las medidas de empleo previstas en el Convenio de la Corporación de Radio Televisión Española, pero consta probado que dichas medidas no han sido cumplidas por la empresa y que el cese del actor está motivado por razón de su edad.
No contradicen, lo anteriormente expuesto, las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de inadmisión, con las que insiste en su pretensión y en la contradicción alegada y, en particular, en que dado el tenor literal de la providencia dictada por esta Sala IV en fecha 17 de enero de 2022, se están dando por ciertos hechos respecto de los que no existe prueba suficiente en los autos porque la solicitada a su instancia le fue denegada por Decreto de fecha 5 de marzo de 2020, siendo así que no ha quedado probado que Telefónica haya cumplido el convenio colectivo hasta el 31 de diciembre de 2021 (fecha de expiración), por lo que de conformidad con lo establecido en los arts. 219.1, 225.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Isabel Noya Rey, en nombre y representación de D. Benito contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de enero de 2021, en el recurso de suplicación número 3289/2020, interpuesto por D. Benito, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de La Coruña/A Coruña de fecha 1 de julio de 2020, en el procedimiento n.º 36/2020 seguido a instancia de D. Benito contra Telefónica de España S.A.U. y el Fondo de Garantía Salarial y la intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
