STSJ Galicia , 28 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Enero 2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2020 0000226
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003289 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000036 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Julián
ABOGADO/A: MARIA ISABEL NOYA REY
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, TELEFONICA ESPAÑA S.A.U
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JORGE CASTRO DIAZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003289/2020, formalizado por LA LETRADA DOÑA ISABEL NOYA REY, en nombre y representación de DON Julián, contra la sentencia dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000036/2020, seguidos a instancia de DON Julián frente a FOGASA, TELEFONICA ESPAÑA S.A.U, con la intervención del Ministerio Fiscal siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Julián presentó demanda contra FOGASA, TELEFONICA ESPAÑA S.A.U, con la intervención del Ministerio Fiscal siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de julio de dos mil veinte.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Julián, prestó servicios para la entidad Telefónica de España S.A.U., desde el 9 de septiembre de 1.977, con la categoría profesional de "técnico medio o de grado Nivel 8 Grupo II" y por lo que percibía un salario mensual bruto a razón de 4.606,48 € brutos sin inclusión de parte proporcional de pagas extras. A la relación laboral resultaba de aplicación el II Convenio Colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España, S.A.U., Telefónica Móviles España, S.A.U. y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, S.A.U., publicado en el B.O.E. de 13 de noviembre de 2.019 y con entrada en vigor desde el 1 de enero de 2.019. Segundo.- El 13 de noviembre de 2.019, D. Julián recibe comunicación de su empleadora Telefónica de España S.A.U., del siguiente tenor literal: "..... Me dirijo a usted para informarle que
el próximo día 13 de diciembre causará baja en la Empresa, salvo que Ud. solicite de forma expresa su baja en la empresa con fecha anterior a la expuesta, cumpliéndose así los requisitos exigidos por el artículo 12 bis del II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas y respetando el plazo máximo de un mes desde su publicación en el BOE (publicación BOE n°273/2019 de 13 de noviembre de 2019). Ese artículo concreta la facultad conferida por el legislador en el Real Decreto Ley 28/2018 de 28 de diciembre de establecer mediante negociación colectiva cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad de jubilación fijada en la normativa de la Seguridad Social siempre que tenga derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva y vinculándose a objetivos coherentes de política de empleo expresados en convenio colectivo. En este sentido, para el año 2.019 se establece como requisito tener cumplidos al menos 65 años de edad y como cotizados al menos 36 años y 9 meses. Si no tiene acreditado este período de cotización se exige la edad de 65 años y 9 meses, así como 35 años y medio cotizados para percibir la totalidad de la pensión. Si no cumpliera con los requisitos de percibir el cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación deberá trasladar a RRHH dicha circunstancia enviando una comunicación junto con los documentos que acrediten la misma dirigida a ...... ".Al que contesta el 22 de noviembre de 2.019, en los términos que
damos por reproducidos - documento nº 3 parte demandada-, manifestando " mi deseo de seguir trabajando en Telefónica ....". Tercero.- D. Julián, nació el NUM000 de 1.953, constándole cotizaciones a razón de 42 años y 103 días. Por resolución de 29 de enero de 2.020, de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se reconoce a D. Julián, pensión de jubilación a razón del 104 % de una base reguladora de 3.047,35 €. Cuarto.- Entre el 4 de febrero y el 2 de diciembre de 2.019, se realizaron en la entidad Telefónica de España S.A.U., 100 contrataciones indefinidas, siendo todas ellas de trabajadores menores de 35 años. En el ámbito de las tres empresas Telefónica de España, S.A.U, Telefónica Móviles España, S.A.U., y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones España, S.A.U., se realizaron durante en el mismo período 268 contrataciones indefinidas, siendo 150 de ellas de trabajadores menores de 35 años. Para el año
2.020 se ha convocado "Programa Fundación SEPI - Telefónica 2020" en virtud de los términos del contrato suscrito el 14 de febrero de 2.020 con esta entidad. Quinto.- Desde el 13 de noviembre de 2.019, por la entidad Telefónica de España S.A.U., ha procedido a la extinción de 104 contratos de trabajo por jubilación forzosa en aplicación de la cláusula contenida en el artículo 12 bis del Convenio Colectivo de aplicación. Sexto.- El trabajador no ostenta ni han ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembros de
comité de empresa, ni representante sindical. Séptimo.- Con fecha de 10 de enero de 2.020, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 17 de diciembre de 2.019, con el resultado de intentado sin avenencia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Julián, contra la entidad Telefónica de España S.A.U., y en consecuencia debo absolverla de las pretensiones formuladas en su contra.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Julián formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTIDÓS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEIINTE.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.
Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, proceda a la revocación de la resolución recurrida, y para que, con estimación del primer motivo del recurso, anule la sentencia recurrida y ordenando en consecuencia que se repongan los Autos al momento previo a la indefensión alegada, con obligación del juzgado de lo Social de resolver sobre la prueba propuesta como diligencia final y respecto de la que no existe mención alguna previa a la sentencia recurrida, y posteriormente, y una vez solventada dicha cuestión, se proceda a dictar nueva sentencia que, con estimación de las peticiones de la parte, considere la jubilación forzosa del actor como Despido nulo o bien, y subsidiariamente, como improcedente, con la expresa condena en costas a la empresa demandada y con todo los demás a que haya lugar en Derecho.
Para ello, el actor, en el primero de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la declaración de nulidad de actuaciones, como consecuencia de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión y ello al objeto de declarar que procede que por el Juzgado de lo Social se resuelva sobre la solicitud de medios de prueba, que se contiene en la nota de prueba de la parte aportada al acto del juicio con los números 14, 15 y 16, sobre la que la jueza a quo no se ha pronunciado al inicio de juicio y que reproducida la solicitud, en trámite de conclusiones, para que se acordara como diligencia final, la juzgadora indicó que procedería a resolver con carácter previo a dictar sentencia, sin que se haya pronunciado respecto a la admisión o no de dichos medios de prueba, ni razonamiento de su no admisión o práctica, y señalando que dichos medios de prueba habían sido solicitados por la parte, por medio de solicitud de prueba anticipada, habiéndose resuelto por Auto de fecha 5 de marzo de 2020, en el que se indicaba que no había lugar con antelación al acto de juicio recabar la documentación interesada al SEPE ni a la TGSS por cuanto se refiere a datos de los que es requerida la parte demandada, y que en caso de no aportarse podrían acordarse las certificaciones de las entidades públicas como Diligencia Final, si ello fuera preciso en atención a la cuestión controvertida, todo ello sin perjuicio de lo que resulte en el momento procesal oportuno de admisión y proposición de prueba en el acto del juicio.
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ATS, 10 de Mayo de 2022
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de enero de 2021, en el recurso de suplicación número 3289/2020, interpuesto por D. Benito, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de La Coruña/A Coruña de fecha 1 de julio de 2......