ATS 455/2022, 31 de Marzo de 2022

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha 9 de marzo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1036/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, como Diligencias Previas nº 313/2020, en la que se condenaba a Cornelio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de menor entidad, previsto y penado en el artículo 368 (párrafos 1º y 2) del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, prevista en el artículo 21.7ª en relación con el 21.2ª del Código Penal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y multa de 150 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 5 días de privación de libertad; así como al pago de la mitad de las costas procesales. Además, la sentencia acuerda el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Cornelio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, con fecha 9 de junio de 2021, dictó sentencia por la que desestimó el recurso interpuesto y declaró las costas de oficio.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, se interpone recurso de casación por Cornelio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don César Ayllón Romera, con base en seis motivos:

1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la vulneración del artículo 24 de la Constitución.

2) Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

3) Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por indebida inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la cantidad de anfetamina que debe presumirse preordenada al tráfico ( SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6 y Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1312/2011 de 12 Dic. 2011, Rec. 611/2011; STS 1478/2004 de 1012 y 629/2006 de 12-6, entre otras).".

4) Por infracción de ley, al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5) Por quebrantamiento de forma, al amparo del apartado 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que en la sentencia se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

6) Por quebrantamiento de forma, al amparo del apartado 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que en la sentencia no se han resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Por razones metodológicas, los cuatro primeros motivos del recurso se analizarán conjuntamente ya que, en todos ellos, al margen del cauce casacional invocado, se sostiene insuficiencia probatoria y una errónea valoración de la prueba, lo que determinaría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

1. El recurrente, a lo largo de los motivos del recurso, insiste en que los agentes policiales no presenciaron que el acusado vendiera sustancias. Argumenta que no se practicó prueba que acreditase que las sustancias intervenidas estaban preordenadas al tráfico. Discute que, de la ubicación, cantidad, presentación y clases de sustancias, pudiera entenderse que las tenía preparadas para su venta. También indica que el lugar donde se le detuvo no es habitual para el tráfico de sustancias. Mantiene que tenía capacidad económica para subvenir sus necesidades. Insiste en que se han valorado erróneamente los informes del médico forense, y de laboratorio, pues el acusado era consumidor habitual (y no ocasional) de anfetaminas. Hace referencia a la jurisprudencia de esta Sala acerca de las cantidades que se estiman preordenadas al tráfico respecto de la anfetamina y señala su carácter orientativo. Reclama la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el presente procedimiento se declara probado, en síntesis, que, sobre las 15:45 horas del 25 de enero de 2020 agentes de la Policía Nacional que se encontraban en funciones de seguridad ciudadana, observaron a Cornelio, sentado en la calle fumando en compañía de otra persona, y, al darse cuenta de su presencia, efectuó un gesto extraño, motivo por el cual se procedió a su identificación y cacheo, ocupándose en poder del acusado 460 euros distribuidos en billetes de 100, 50 y 10 Euros, y un monedero que contenía sustancias que analizadas resultaron ser 1,11 gramos de ketamina con una riqueza del 87,3%; 1,38 gramos de anfetamina con una riqueza del 75,54%; 1,94 gramos de resina de cannabis; 2,39 gramos de MDMA con una riqueza de 44,57%; y 1,64 gramos de anfetamina con una riqueza del 75,75%.

   El acusado, policonsumidor de sustancias estupefacientes, con consumo prolongado, tenía dispuesta gran parte de dicha sustancia, (ketamina, cannabis y anfetaminas) y el MDMA para su venta o distribución a terceros, lo que hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 225,54 euros.

   El motivo no puede admitirse. El Tribunal Superior de Justicia en respuesta a las mismas alegaciones realizadas en la apelación, estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida, debidamente analizada, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, que consistió básicamente en la declaración de los agentes policiales, unida al análisis pericial de las sustancias, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal del recurrente bajo unos argumentos plenamente compartidos.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior destacaba: (i) que no se discutía que el acusado estuviera en posesión de las sustancias, ni su clase, grado de pureza o cantidad; (ii) que se intervinieron al acusado 1,06 gramos de MDMA pura, 2,28 gramos de anfetamina pura, y 0,960 gramos de ketamina pura; (iii) que la cantidad de anfetamina excedía, con mucho, de lo que pueda considerarse el acopio que pueda llevar a cabo un consumidor habitual de esta sustancia, lo que, ya de por sí, ponía de relieve que estaba destinada al tráfico; (iv) que, además, estaba en posesión de otras variadas sustancias; (v) que las sustancias estaban distribuidas en pequeñas dosis y dentro de un monedero; y (vi) que, aun siendo consumidor de las sustancias, tal y como ponía de relieve el informe médico forense, no quedaba acreditado que necesitase un acopio de tal cantidad como el intervenido.

   En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, ratificando los pronunciamientos de la Sala "a quo", indicaba que la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición.

   Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora por el recurrente.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que éste, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Esta Sala ha venido señalando que ser consumidor de droga (cuando quede probado) no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (cfr. SSTS 384/2005, de 11 de marzo; 33/2016, de 2 de febrero). Como recordábamos en la STS 151/2021, de 18 de febrero, el Instituto Nacional de Toxicología también ha dictaminado que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (vid. SSTS 390/2003, de 18-3; 705/2005, de 6-6; y 578/2006, de 22-5), tesis empírica de incuestionable apoyo científico, de ahí que haya sido aceptada por esta propia Sala Segunda.

   La jurisprudencia de esta Sala ha fijado la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (vid. STS 696/2015, de 17 de noviembre), y la de MDMA en 480 miligramos (cfr. SSTS 270/2011, 20 de abril; 990/2011, de 23 de septiembre) según el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001. Sobre este particular esta Sala tiene establecido que se entenderá que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante 4 o 5 días (véanse, por todas, SSTS 1312/2011, de 12 de diciembre; 270/2011, de 20 de abril; 1772/2014, de 28 de abril, etc.). Por lo que se refiere a la ketamina, la STS 719/2020, de 16 de diciembre, recordaba que, si bien el Pleno de esta Sala no ha establecido, a diferencia de otros supuestos en que sí lo ha hecho, cuál es la dosis de consumo diario de esta sustancia psicotrópica, atendiendo a su elevada nocividad y a tenor del supuesto analizado en la sentencia citada, la dosis de abuso habitual pudiera ser de unos 200 miligramos.

   De conformidad con lo expuesto, el acopio para un consumidor habitual de anfetaminas se situaría en torno a los 1.200 miligramos de sustancia (1,2 gramos) y al acusado se le hallaron 2,28 gramos de dicha sustancia, lo que prácticamente duplica esta cantidad. Además, se le encontraron otras sustancias de abuso (ketamina en una cantidad muy próxima al acopio máximo señalado, MDMA y hachís). Ello unido a las consideraciones del Tribunal Superior, que señalaba que algunas de estas sustancias estaban individualizadas en dosis, lleva a pensar que el acusado disponía de ellas con la intención de trasmitirlas, en todo o en parte, a terceras personas, por lo que ninguna irracionalidad, arbitrariedad o déficit probatorio se detecta en la sentencia recurrida. No afecta a la corrección de la valoración que se considerase al acusado consumidor eventual o habitual de anfetaminas, pues, aunque tomara tal sustancia cotidianamente, la cantidad intervenida excede, con mucho, la considerada como razonable para un consumidor medio.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que las Salas sentenciadoras no se han planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

   En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º, 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo de recurso se interpone por quebrantamiento de forma, al amparo del apartado 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que en la sentencia se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

1. Indica que "entre los hechos probados a lo largo de la exposición de los fundamentos de derecho de la sentencia se consignan conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, al considerarse al acusado como mero consumidor ocasional de anfetamina, y de ese modo inferirse la presunción de que la cantidad poseída sobrepasa la cantidad previsible para el autoconsumo, concepto jurídico de consumidor habitual que no se considera acreditado, en contra del dictamen forense".

   Reitera que el acusado era consumidor habitual de anfetaminas, tal y como indicaba el informe del médico forense, y que las cantidades de sustancias que se le intervinieron estaban destinadas a su propio consumo. Insiste en que la consideración de consumidor habitual de anfetamina determinaría que la cantidad intervenida pudiera ser considerada como destinada al propio consumo.

2. El quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. El motivo no puede prosperar. En el recurso no se justifica qué conceptos, consignados en los hechos probados, predeterminan el fallo; no se justifica que sólo puedan ser comprendidos por quien tenga conocimientos jurídicos; ni se indica qué conceptos (una vez suprimidos) darían lugar a que la calificación jurídica no se correspondiera con el relato de hechos.

   En realidad, el presente motivo de casación es una reiteración de los anteriores, en que se cuestiona la valoración probatoria, a lo que ya hemos dado respuesta en el fundamento jurídico primero de esta resolución a que nos remitimos.

   Debe, por todo ello, inadmitirse el motivo ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sexto motivo de recurso se interpone por quebrantamiento de forma, al amparo del apartado 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que en la sentencia no se han resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa.

1. El recurrente reitera que era consumidor habitual de anfetaminas y que las sustancias que poseía eran para su propio consumo. Sostiene que el Tribunal Superior no dio respuesta al error de valoración al respecto de la pericial médico forense que señaló en el recurso de apelación. Insiste en que, del informe médico forense, se deducía que era consumidor habitual (y no ocasional) de sustancias.

2. Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. Este motivo también ha de inadmitirse. Pese a lo aducido por el recurrente para denunciar la ausencia de respuesta a sus alegaciones, la lectura de los argumentos del Tribunal de apelación, pone de manifiesto que, en el caso examinado, no concurre el quebrantamiento de forma que se denuncia. Se rechazó por el Tribunal de apelación que el acusado tuviera las sustancias (concretamente la anfetamina) para su propio consumo y se entendió que la poseía para su trasmisión a otras personas. Ello se concluyó de forma razonada y razonable, tal y como ya se ha expuesto.

Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

Tal y como mencionábamos en STS 20/2022, de 13 de enero, el motivo está mal planteado porque en él se confunden dos conceptos que deben ser perfectamente diferenciados, como son el de alegación y pretensión, ya que lo que ha de obtener respuesta en sentencia son las pretensiones, y ello no pasa, necesariamente, por atender las alegaciones que en apoyo de la misma se hagan, sino que el deber de congruencia de la sentencia hay que ponerlo en relación con la pretensión, de manera que si son conocidos los motivos por los que, en el caso, se asumió la tesis de la acusación, por exclusión e incompatibilidad quedaban rechazados los de la defensa.

En todo caso, porque si lo pretendido es que el Tribunal Superior de Justicia se pronunciase sobre algún extremo en concreto, tampoco se instó del mismo la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente para desestimar el motivo ahora articulado, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

Por tanto, el motivo alegado se ha de inadmitir conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: