ATS 392/2022, 24 de Marzo de 2022

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha 26 de junio de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 1003/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, como Procedimiento Abreviado nº 105/2019, en la que se condenaba, entre otros, a Edemiro y a Efrain como autores responsables de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1, 369.1.5º y 370.3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para el primero, de cuatro años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y, para el segundo, de tres años y nueve meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo; además de la imposición a ambos de dos penas de multa por importe de 9.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de quince días para cada una de ellas. Todo ello, junto con el pago de una quinta parte de las costas procesales por terceras partes.

Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida y el decomiso: de la embarcación matrícula ....-....-....-...., de 16,83 metros de eslora y 45 toneladas de arqueo bruto, marca Fairline Boats, modelo Squadron 56; del dinero (576.380 euros y 9.025 libras esterlinas); y demás efectos e instrumentos del delito, intervenidos en el domicilio de URBANIZACION000, Manzana NUM000, casa NUM001, de Marbella.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Edemiro, Efrain y Pilar, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 18 de marzo de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos y se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la tercera, en el exclusivo sentido de excluir el vehículo Jaguar XF, matrícula ....YXK, del comiso de efectos acordado por la sentencia de instancia.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación por Edemiro, Efrain y Pilar.

Edemiro, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Álvaro Arana Moro, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Efrain, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Alejandra Benítez Cruz, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.1.6º del Código Penal.

Pilar, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Belén Aroca Flórez, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 850.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, por falta de racionalidad y motivación al denegar la práctica de prueba en la segunda instancia.

2) Al amparo de los artículos 852 y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por errónea valoración de documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como motivo primero del recurso se denuncia, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba insuficiente, limitada a unos meros indicios que han sido insuficientemente motivados. Argumenta que no tiene relación alguna ni con la droga, ni con la embarcación -de la que sólo consta que fue su propietario anterior-, ni con la vivienda donde se halló el dinero intervenido -ocupada temporalmente por su cuñada-, como tampoco con el otro condenado.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente procedimiento, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, sobre las 11:30 horas del día 15 de diciembre de 2018, los acusados, Nicolas, Oscar y Efrain, fueron sorprendidos (por la aeronave del Servicio de Vigilancia Aduanera "Garza Alfa 76") navegando, en la embarcación de recreo a motor "Malibú" de pabellón holandés, que salió del Puerto de Marbella con fecha 4/12/2018, con el nombre de "Poseidón", con matrícula ....-....-....-...., de 16,83 metros de eslora y 45 toneladas de arqueo bruto, marca Fairline Boats, modelo Squadron 56, del año 1992, en la posición 36º-12N004º40W, procediendo los mismos a trasbordar, desde una lancha neumática motora no identificada, un total de 92 bultos (que se ocuparon en la popa y centro de la embarcación) que contenían 1.748.482 gramos de hachís, con una riqueza del 13,8%, y 1.255.461 gramos de hachís, con una riqueza del 28,1%, con precio de mercado de 4.588.042 euros, siendo interceptados a tres millas y media al sur de Cabo Pino (Marbella) y acompañados por agentes de Vigilancia Aduanera (Patrullero de servicio de Vigilancia Aduanera "Fénix III") hasta el Puerto Deportivo de Marbella.

   Los anteriores acusados actuaban, de común acuerdo, con el acusado Edemiro, propietario de la citada embarcación, el cual, además de proporcionar la embarcación para el transporte del hachís, procedió a cambiar hasta en dos ocasiones el nombre de la embarcación, a fin de que la misma no pudiera ser identificada y lograr pasar desapercibida ante los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, estando en contacto todos los acusados durante el día de los hechos.

   Al día siguiente, 16 de diciembre de 2018, sobre las 13:00 horas, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de los acusados Edemiro y Pilar, sito en URBANIZACION000, Manzana NUM000, casa NUM001, de Marbella, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, en virtud de auto de fecha 16/12/2018, hallándose en el dormitorio de Pilar un bote con 4,7 gramos de cocaína, con una pureza del 74,27% y valor en el mercado ilícito en venta de 469,02 euros, además de un total de 576.380 euros y 9.025 libras esterlinas, repartidos por toda la vivienda.

   El destino del hachís era su distribución y venta a terceros.

   No ha quedado plenamente acreditada la participación de Pilar en los referidos hechos.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se habría producido, señalando la corrección del juicio de inferencia a partir del cual la Audiencia Provincial concluyó la participación del acusado en los hechos que le venían siendo imputados, ya que se contó con prueba de cargo bastante de su participación en la operación de transporte del alijo intervenido el 15 de diciembre de 2018, constituida, esencialmente, por las declaraciones de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, junto con la documental, el examen de las comunicaciones mantenidas por los acusados y el resultado de la diligencia de entrada y registro.

   En concreto, subraya la Sala de apelación que la prueba practicada revelaba su estrecha relación, cercanía y control sobre la embarcación y de que la empleó voluntariamente en la carga y transporte del hachís interceptado, a cuyo efecto era ilustrativa la labor de investigación llevada a cabo por Unidad de Vigilancia Aduanera, documentada en las actuaciones, y que fue oportunamente explicada y ratificada en el plenario.

   Particularmente, se exponía que la embarcación fue adquirida, bajo el nombre "Asolamar", por contrato de 16 de septiembre de 2017 por la sociedad Universe Consulting Management Ltd., representada por Edemiro, y que el 24 de octubre, entró en varadero del Puerto de Banús para trabajos de limpieza y pintura, detectándose a mediados de noviembre que ya había cambiado de color del caso y de nombre, pasando a llamarse "Poseidón". Extremos que eran negados por el recurrente, pero que fueron comprobados por los agentes actuantes, constando que dichos cambios fueron encargados personalmente por Edemiro, el cual dejó un número de teléfono de contacto correspondiente a uno de sus terminales, como confirmó el responsable de la empresa que llevó a cabo tales trabajos.

   Ciertamente, se dice, éste -representando a Universe Consulting Management Ltd.- suscribió sobre el barco (ahora llamado "Malibú") un contrato de compraventa datado el 22 de noviembre de 2018 a nombre de Malibú Investments Ltd., y que esta sociedad, en el siguiente día 28, otorgó a su vez contrato de arrendamiento a favor del coacusado Efrain, interviniendo, por cierto, Edemiro como testigo.

   A partir de ahí, según el Tribunal Superior, los razonamientos esgrimidos por la Audiencia Provincial en orden a justificar que el recurrente mantuvo el control de la embarcación y la participación de éste en la operación de tráfico, se consideraron plenamente correctos, sin perjuicio de incidir en que: i) en los puertos siempre se presentó copia de la documentación originaria del barco, ocultando así las posteriores transmisiones efectuadas; ii) las sociedades sucesivamente adquirentes se constituían con capitales mínimos, teniendo en cuenta el valor económico de la embarcación, que según los contratos se incorporaban a sus patrimonios; iii) que estas sociedades carecían de actividad empresarial conocida; y iv) que era totalmente ilógico que la reventa de la nave, pese a su elevado valor, se llevase a cabo sin reflejo en los registros públicos.

   Todo lo cual, llevaba al Tribunal Superior de Justicia a avalar que, pese a la utilización de sociedades instrumentales y de testaferros para aparentar una desconexión de Edemiro con la nave en cuestión, éste conservaba el control y dominio real sobre la misma, al margen de que concurrían otros tres datos de indiscutible fuerza indiciaria, que justificaban su relación con la operación de tráfico enjuiciada.

   En primer lugar, el hecho de que a lo largo de la tarde-noche del 15 de diciembre de 2018 (fecha en que tuvo lugar la carga de la droga en la nave "Malibú"), el teléfono de Efrain recibió varias llamadas procedentes del teléfono del recurrente. Por otro lado, durante el registro de su domicilio (formalmente alquilado a un tercero, pese a constar la presencia y uso del mismo por el acusado), se encontraron más de medio millón de euros y 9.000 libras esterlinas. Cantidades en efectivo, cuya tenencia en la vivienda se presentaba insólita y cuyo origen legal no se acreditó, pues ni se probó que procediesen de la alegada actividad (no acreditada) de venta de automóviles y de un inmueble, ni tampoco se estimó creíble que perteneciesen a ingresos justificados propios de su cuñada Pilar. Finalmente, porque también le fueron intervenidos en su domicilio hasta diez teléfonos móviles, cantidad esta que resultaba por sí sola sorprendente y que llevaba razonablemente a reforzar la convicción sobre su nexo con el tráfico de estupefacientes acreditado por el resto de los datos probatorios con que se contó.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el acusado no sólo era el propietario de la embarcación, sino que también participó en la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente intervenida, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose las Salas sentenciadoras de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Sentada esa base, esto es, la cumplida constatación de su efectivo control sobre la embarcación y su efectiva relación con la operación de transporte y con los demás partícipes para la realización de tales ilícitas actividades, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, que describieron el resultado de la actuación y de las investigaciones realizadas, junto con la prueba documental y el resultado de la entrada y registro, así como la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es que se mantenga su condena, aún a pesar de que documentalmente no conste su relación con la embarcación ni la vivienda, pretendiendo que prevalezca su versión exculpatoria, pero no combate eficazmente los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia en orden a descartar los alegatos deducidos en su previo recurso de apelación, confirmando que toda esta documentación respondía, precisamente, a la finalidad de desvincularse de tales bienes y, en definitiva, de las actividades delictivas realizadas.

   El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora en su conjunto la idoneidad de los mismos. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso, se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Se señalan, como documentos acreditativos del error: el contrato de compraventa de fecha 22 de noviembre de 2018 de la embarcación (folios nº 177 a 179); documento por el que se cambia el nombre de la embarcación firmado por el Sr. Imanol (folio nº 176); contrato de alquiler de la embarcación entre Malibú Investments Ltd. y Efrain (folio nº 183); recibo pago por la transmisión de la embarcación (folio nº 182); y el informe pericial contable aportado por la defensa de Pilar.

   Sostiene que, con arreglo a dichos documentos, se acredita su falta de relación con la embarcación y la vivienda y, por ende, con los hechos por los que ha sido condenado, así como el error en la valoración de la prueba que se dice cometido por las Salas sentenciadoras.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Examinadas las alegaciones que sustentan este motivo de recurso, el mismo no puede prosperar por las siguientes razones.

   Los documentos señalados no contradicen, por sí solos, el relato de hechos. Los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaz de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos pretendidos, es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos designados han sido oportunamente valorados en sentencia junto con el resultado de otras pruebas practicadas, y las deducciones que el recurrente alega, desde el contenido de los mismos, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia.

   En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente de los documentos citados sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que el recurrente se ampara en los mismos para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de las pruebas señaladas, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultó acreditada su participación en los hechos por los que ha sido condenado. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por dichas razones, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Efrain

El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente alega que no existe prueba de que conociese que la embarcación que había arrendado el 28 de noviembre de 2018 contenía sustancia estupefaciente oculta en un doble fondo.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado.

   Por lo demás, recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. En realidad, y pese a que el recurrente interpone el motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su versión exculpatoria, a propósito de que se limitó a alquilar la embarcación para repararla y que el día de los hechos sufrió una avería que le obligó a retornar a puerto sin haber llegado a Gibraltar.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quo había contado con prueba de cargo bastante, además de que se partía de una situación de flagrancia que por sí sola gozaba de una fuerza incriminatoria innegable, pues se trataba de la persona que patroneaba la embarcación, en cuya parte central y popa iban ocultos en dobles fondos y habitáculos internos, 92 fardos de hachís con un peso total de más de 3.000 kilogramos. Se partía, pues, de una situación de hecho claramente incriminatoria que exigía del acusado una explicación plausible y convincente que justificase la ignorancia por su parte de que transportaba una mercancía valorada en más de cuatro millones de euros, sin que él lo supiera.

   Siendo así, razonaba la Sala de apelación que no resultaba creíble la versión exculpatoria del recurrente, en primer lugar, puesto que no era imaginable que se organizase una operación de transporte de un producto ilícito, sin que el responsable de la embarcación lo supiese. En todo caso, porque los agentes de la Unidad de Vigilancia Aduanera fueron claros, al relatar que vieron desde la aeronave de dicho organismo, una embarcación neumática cargada de bultos, que se abarloó al yate patroneado por el acusado para traspasar los bultos de la embarcación neumática al yate, y que el mismo fue inmediatamente seguido y abordado, resultando ser el llamado "Malibú" con la carga de hachís reseñada.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. La lectura de los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia pone de manifiesto que asentó su convicción incriminatoria en el análisis detallado del conjunto de la prueba practicada, fundamentalmente de las declaraciones de los funcionarios actuantes, y que, junto la constatación de que era la persona que alquiló y patroneaba la nave, permitían razonablemente concluir su relación con los otros acusados y su participación misma en los hechos por los que resultó condenado.

   Con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el acusado estaba concertado con otras terceras personas y que tenía pleno conocimiento del contenido de los fardos que recogió en alta mar y que transportaba en la nave, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo. La remota eventualidad de la entrega de tal cantidad de droga sin acuerdo o concierto previo, con un contenido en droga de alto valor, sin asegurarse su posibilidad de recuperación, que quedaría así sometido al albur de su posible pérdida, como consecuencia de comportamientos descuidados o imprevisibles de un poseedor ignorante, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

   Sentada esa base, esto es, la constatación de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, señalando las Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para establecer la responsabilidad criminal de los acusados, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   La cuestión, por lo dicho, carece de relevancia casacional, al no plantearse argumentos distintos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.1.6º del Código Penal.

1. Aduce el recurrente que debería imponérsele la misma pena de prisión (3 años y 1 día) que a los otros coacusados que viajaban en la embarcación, sin que pueda entenderse que su participación sea más relevante.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

3. Este motivo también debe ser inadmitido. El Tribunal Superior desestimó la alegación del aquí recurrente, entendiendo que la pena de prisión impuesta, estaba debidamente motivada, puesto que el art. 66.1.6º CP obliga a atender a las circunstancias personales del delincuente y al nivel de gravedad del hecho, sin que pudiera equipararse la conducta del que asume la posición contractual de responsable de la nave, y que de hecho patronea, con la posición de quienes le acompañan, con un evidente menor nivel de responsabilidad.

   La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar la pena de prisión impuesta, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   En este sentido, el Tribunal Superior consideró que la pena impuesta era proporcionada al hecho y a las circunstancias personales del autor por las circunstancias expuestas y lo motivó adecuadamente, al margen de especificar que no podía tacharse de desproporcionada, ya que, pese a la cantidad de droga incautada y el valor económico de la misma, se acordó elevar la pena básica en un solo grado, quedando además en la mitad inferior, aunque alcanzando el límite máximo de dicha mitad.

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Pilar

El primer motivo de recurso se interpone, al amparo de los artículos 850.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, por falta de racionalidad y motivación al denegar la práctica de prueba en la segunda instancia.

1. La recurrente centra su queja en la inadmisión de la prueba consistente en la testifical del Sr. Vidal, perito-economista y autor del informe pericial aportado con el escrito de defensa, y que se estima pertinente, dada la errónea valoración del mismo, al atribuir la pertenencia del dinero incautado en el domicilio al Sr. Edemiro.

2. Como hemos recordado en nuestra STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

3. El Tribunal Superior de Justicia rechazó tales alegaciones, subrayando que la decisión de la Audiencia Provincial fue correcta, al descartar el valor probatorio del informe pericial señalado, ya que, si bien afirmaba el perito que habían sido examinados los movimientos de una cuenta bancaria aperturada por la acusada, donde se observaban frecuentes ingresos y correlativas extracciones; el meritado informe no iba acompañado de extracto alguno de la cuenta bancaria en cuestión que demostrase la realidad de los datos que el técnico expresaba.

Por otro lado, la Sala de apelación destacaba que, junto con el escrito de apelación, se aportó copia de la sentencia de divorcio y una relación informática de supuestos movimientos bancarios, pero cuya realidad no aparecía contrastada con la documentación bancaria a la que decía referirse. En todo caso, se dice, aunque se admitiese que la acusada percibía una cuantiosa pensión mensual, no resultaba creíble que la vaya acumulando en la vivienda, con dinero en efectivo, hasta llegar al casi medio millón de euros cuya propiedad quiere atribuirse. Antes bien, en la declaración prestada en sede de instrucción, a preguntas de su propio letrado, la recurrente negó que el dinero hallado en la vivienda fuese de su propiedad, lo que, unido a lo insólito y poco explicable de la tenencia de tal cantidad de dinero efectivo de lícita procedencia en la casa, llevaba razonablemente a concluir que el mismo procedía de las ilícitas actividades realizadas por su cuñado, que asimismo utilizaba el referido domicilio.

Sentado lo anterior, el Tribunal Superior confirmaba cuantos razonamientos le llevaron a inadmitir la práctica de esta prueba en la segunda instancia, sin perjuicio de incidir en que la prueba pretendida (la declaración del perito) no habría aportado ninguna consecuencia útil, teniendo en cuenta que, de un lado, no constaba la realidad de la documentación bancaria en la que se basa; y, por otro, que no justificaría en ningún caso el hallazgo de semejante suma de dinero cuya propiedad negó la recurrente en un primer momento y cuya relación con la actividad delictiva de su cuñado se desprendía de las actuaciones.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia es correcta y merece refrendo en esta instancia. Las decisiones adoptadas aparecen enteramente ajustadas a los criterios legales y jurisprudenciales apuntados y no pueden estimarse arbitrarias, como tampoco resulta justificada la indefensión que se afirma sufrida en relación con la infracción que se denuncia al amparo del art. 850.1 LECrim.

Tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

En el caso, se contó con diversos medios de prueba tendentes a acreditar lo pretendido, en cuya práctica pudo la defensa ejercitar sus derechos y defender sus legítimos intereses, además de que la recurrente no justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de la prueba o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo.

La recurrente se limita a señalar que la prueba es pertinente por los extremos que aduce, lo que fue rechazado fundadamente por el Tribunal Superior de Justicia, señalando los motivos por los que consideró que el testimonio del perito en absoluto desvirtuaba la razonable conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial para descartar el valor probatorio que pretendía atribuirse a dicha prueba.

En efecto, como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula, al amparo de los artículos 852 y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por errónea valoración de documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador.

1. La recurrente insiste en que no se ha valorado correctamente el informe pericial, capaz, a su entender, de justificar que el dinero hallado en el domicilio era de su propiedad. Aduce que existen pruebas que descartan esa titularidad exclusiva que se atribuye al Sr. Edemiro, máxime en tanto que se tuvo por acreditado que ambos residían juntos en el domicilio y hacían gala de un elevado nivel de vida. Entiende, por todo ello, que la sentencia incurre en una falta de coherencia y que, a lo sumo, cabría considerar la existencia de una cotitularidad.

2. En relación con el cauce casacional del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe recordarse que es exigencia de esta Sala -vid. STS 154/2022, de 22 de febrero- que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite en casación, de la misma forma incontrovertible a como debió hacerlo en la instancia, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, indiscutible y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

3. El motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Pues bien, en el presente caso, el informe pericial que se cita ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende la recurrente, habiendo explicitado el Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de idénticas quejas, los motivos por los que consideró que el resultado del mismo no desvirtuaba los argumentos expuestos en la sentencia de instancia para concluir la insuficiente acreditación por su parte de la propiedad del dinero.

En conclusión, de nuevo, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: