ATS 363/2022, 31 de Marzo de 2022

Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 29 de septiembre de 2021, en los autos con referencia Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 126/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, como Diligencias Previas 2206/2012, en cuya parte dispositiva se acordó absolver a Maximino, Aurelia y Moises del delito de estafa de que venían siendo acusados ( artículo 250 del C.P.). Las costas procesales se declararon de oficio.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales doña Marta López Barreda, en nombre y representación de Pablo, con base en tres motivos:

1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 250.1.1º y 5º, en relación con el artículo 248, del Código Penal.

2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

3) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, por indebida denegación de medios de prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas: Maximino, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Gema Pinto Campos; Aurelia, representada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Moreno Rodríguez; y Moises, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Guijarro de Abia. Estas partes se han opuesto al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

El primer motivo de recurso se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 250.1.1º y 5º, en relación con el artículo 248 del Código Penal.

1. El recurrente, tras citar jurisprudencia relativa al delito de estafa, indica que atravesaba graves circunstancias personales y económicas y que los acusados le ofrecieron financiación alternativa con promesas que no llegaron a cumplir. Sostiene que en la notaría le entregaron 15.000 euros, le dijeron que le entregarían 15.000 euros más adelante, y le comunicaron que se iba a firmar el préstamo por importe de 30.000 euros y plazo de diez años. Argumenta que, al contrario de lo que se reflejó en escritura pública, el plazo de devolución del préstamo era de diez años. Discute que tuviera conocimientos sobre la negociación de préstamos. Reitera que había condiciones que no se reflejaron en la escritura, tales como la posibilidad de refinanciación. Entiende que resultó engañado por los acusados, que le ofrecieron unas condiciones que no reflejaron en los contratos (que no estudió). Añade que la notaria no le explicó la operación, sino que fue Moises quien lo hizo. Señala que los acusados pretendían privarle de sus bienes y que todos ellos tuvieron intervención en la operación.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

   Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

   La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

   El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

3. La sentencia recurrida declara como hechos probados que Maximino, Aurelia y Moises son todos ellos mayores de edad y sin antecedentes computables.

   Debido a las graves dificultades económicas que atravesaba Pablo en el año 2010, lo que le impedía el acceso al crédito bancario ordinario por figurar inscrito en diversos registros de morosos, hubo de acudir a una forma de financiación alternativa para el pago de sus numerosas deudas.

   En esa tesitura y a través de una página web de Internet entró en contacto con una empresa que se anunciaba en Internet como "Invercapital" concertando a través de unos sus empleados, Moises, la posibilidad de recibir un préstamo con garantía hipotecaria sobre un inmueble de su propiedad.

   El día 29 de julio de 2010 conforme a lo acordado Pablo acudió a la notaria sita en la calle del Buen Suceso, número 6, piso primero, puerta izquierda, de Madrid, donde había sido citado por su interlocutor empleado de la mercantil, Moises.

   Con el número de protocolo 1.587 y bajo la fe de la notaria Dª Julia Sanz López, el día 29 de julio de 2010 suscribió una escritura de préstamo y constitución de hipoteca cambiaria en la que Aurelia, a la que conoció en dicho momento y lugar, le concedía un préstamo por importe de 30.000 euros que se entregaban de la siguiente forma:

   - 1.200 euros se retuvieron anticipadamente por la parte prestamista en concepto de intereses ordinarios pactados, dando carta de pago por los mismos la parte prestataria.

   - 1.000 euros se retuvieron por la parte prestamista como provisión de fondos para hacer efectivos los pagos de notaría, registro e impuestos de actos jurídicos documentados.

   - 27.800 euros se entregaron en efectivo metálico con carácter inmediato anterior al otorgamiento de la escritura, confiriendo la parte prestataria que había contado previamente el dinero, total carta de pago a la parte prestamista.

   La devolución del capital presado se realizaría en un pago que vencía el 28 de enero de 2011, a cuyo efecto se emitió letra de cambio aceptada por importe de 30.000 euros y en la que figura como librador Aurelia y como aceptante Pablo. Ambas partes convinieron garantizar el pago de dicho préstamo y de la cambial (sic) referida con hipoteca cambiaria sobre la vivienda NUM000, del edificio sito en El Hoyo de Pinares (Ávila) CALLE000, número NUM001.

   Pablo únicamente ha devuelto mil euros, mediante dos transferencias bancarias a favor de Aurelia, efectuadas los días 1 y 6 de julio de 2011, por importe cada una de ellas de 500 euros.

   En fecha no determinada del mes de octubre de 2011 Pablo recibió demanda de juicio cambiario interpuesta ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ávila por parte de Aurelia, en reclamación de 28.464,21 euros de principal y 8.539 euros en concepto de intereses. El 17 de octubre de 2011, Pablo formuló demanda de oposición, Juicio Cambiario 653/2011 del juzgado ya mencionado.

   La denuncia se interpuso el día 27 de febrero de 2012.

   Las alegaciones deben inadmitirse. La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   El factum de la sentencia no recoge la existencia de engaño alguno o de dolo para obtener un ilícito beneficio por parte de los acusados. Lo que reflejan los hechos probados es la existencia de necesidad de financiación por parte del recurrente, el ofrecimiento de la financiación por uno de los acusados en nombre de una empresa, el otorgamiento de un préstamo garantizado con hipoteca cambiaria, la falta de pago del préstamo y su consiguiente ejecución judicial.

   En realidad, el recurrente discrepa de la valoración probatoria que realizó el Tribunal de instancia, lo que excede del cauce casacional invocado. A estos efectos, la Audiencia Provincial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim valoró la prueba personal y documental que se practicó en el acto del juicio oral y no encontró elementos de prueba inequívocamente determinantes de la veracidad de lo afirmado por el recurrente como fundamento de la responsabilidad penal de los acusados. Concretamente la Sala de instancia hacía constar, tras analizar la declaración del recurrente, la de los acusados y la documental, que no existía sustrato probatorio alguno que sostuviera la versión del denunciante. Indicaba que el recurrente no había concretado en qué consistió el engaño, relatando en unas ocasiones que no recibió la cantidad prometida, y, en otras, que no se cumplió una supuesta operación de refinanciación pactada. Señalaba que la versión ofrecida por Aurelia sí se comparecía con lo consignado en la escritura de préstamo, donde constaba la carta de pago por las cantidades entregadas y recibidas. La Sala de instancia subrayaba que la denuncia no se interpuso hasta trascurrido más de un año y medio de los hechos, y tras la iniciación del juicio cambiario lo que, a su juicio, mermaba la credibilidad del denunciante. Añadía que el recurrente no negaba haber estado asesorado por un abogado mucho antes de la interposición de la denuncia, lo que hacía inverosímil que no hubiera ejercitado acciones penales con anterioridad.

   La Sala de instancia cumplió su deber de motivación, con unos razonamientos que obedecen a la lógica y las máximas de la experiencia, sin que se detecte en ellos arbitrariedad. De esta manera, no puede estimarse vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes.

   Por una parte, el cauce casacional invocado exige el pleno respeto al factum del que no se deduce la comisión de delito alguno. Por otra, Sala de casación no puede examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la parte recurrente, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Pretendiéndose la revocación de un fallo absolutorio, cabe indicar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3ºy 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. El recurrente sostiene que la Sala de instancia valoró erróneamente:

   - La certificación emitida por los apoderados del Banco Santander en que consta el ingreso por parte de Aurelia de cheque bancario por importe de 46.790 euros el 22 de julio de 2010, y el reintegro de 25.500 euros el 29 de julio de 2010. Indica que no se fija la hora de la extracción del dinero, que la operación requería de una cantidad que excedía esos 25.500 euros y reitera que el recurrente no recibió 27.800 euros, sino 15.000.

   - La escritura de subsanación, de 23 de diciembre de 2011, con número de protocolo 3449. El recurrente indica que Aurelia compareció como mandataria verbal de Pablo, que modificó el domicilio de pago, y que no es lógico que la sentencia otorgue plena credibilidad a la fe notarial en algunos aspectos y, en otros, califique de "mero error" las modificaciones en la escritura.

   - El auto, de 24 de junio de 2021, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid y el escrito de la acusación particular que obran en las Diligencias Previas 5646/2011. Sostiene que estos documentos acreditan que Maximino ha realizado en numerosas ocasiones la misma operación que el recurrente le atribuía en estos hechos.

2. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos esta Sala (SSTS 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre, 424/2018, de 26 de septiembre, o 727/2021, de 28 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. Las alegaciones no pueden admitirse. Las resoluciones judiciales, (ni tan siquiera las sentencias) sean o no del orden penal, no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales (vid. STS de 18 de febrero de 2009 o STS 298/2021, de 8 de abril). Menos aún pueden tener esta consideración los escritos de conclusiones provisionales presentados por las partes. Por otra parte, el recurrente no indica en qué se opone a los hechos probados la escritura de subsanación, sino que se limita a realizar consideraciones a los efectos de la credibilidad que merecieron los documentos notariales para la Sala de instancia.

   Además, los documentos mencionados no contradicen, por sí solos, el relato de hechos. Carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos pretendidos, es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Concretamente, en cuanto a las condiciones del préstamo hipotecario y la recepción de las cantidades consignadas en la escritura pública se practicó prueba personal (testifical del recurrente y declaración de Aurelia, principalmente) apoyada por prueba documental, tal y como se refiere en sentencia, que llevó al convencimiento de la Sala de instancia de que el recurrente recibió las cantidades correspondientes al préstamo hipotecario que constaban en tal escritura.

   En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente de los documentos citados sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que la recurrente se ampara en los mismos para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de documentos que sean considerados como tales a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de las pruebas indicadas obrantes en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que no resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   En todo caso, porque en el recurso no se consigna una redacción alternativa al hecho probado, requisito necesario para la estimación de este motivo (por todas, STS 368/2018, de 18 de julio).

   A todo ello abundan las limitaciones, ya expuestas, en cuanto al control en vía casacional de las sentencias absolutorias cuando lo que se dirime es una cuestión fáctica que está directamente relacionada con la apreciación de pruebas personales, que impiden a esta Sala una revaloración del acervo probatorio practicado con inmediación, contradicción y publicidad ante la Audiencia Provincial. Ventilándose una cuestión de hecho basada en prueba personal, vistas las alegaciones del recurrente y la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, esta Sala no puede proceder a una revaloración de lo practicado ante el Tribunal a quo.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se interpone por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, por indebida denegación de medios de prueba.

1. El recurrente indica que, en escrito de conclusiones provisionales, interesó, como prueba anticipada "una serie de requerimientos a la notaría de Dª Julia Sanz López, así como a la mercantil Credit Grapi". Sostiene que tales pruebas le fueron denegadas por auto de la Audiencia Provincial, de 1 de marzo de 2021. Añade que reiteró la petición como cuestión previa al acto del juicio oral, lo que le fue denegado. Considera que, con los medios probatorios que le fueron denegados, se habrían acreditado las circunstancias en que se preparó el crédito, lo que entiende relevante para la acusación.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

3. Las alegaciones deben inadmitirse. La Audiencia Provincial, en respuesta a la cuestión previa planteada, señaló: (i) que debía ratificar la inadmisión de las pruebas propuestas, que había realizado en el auto que indica el recurrente; (ii) que las pruebas que se proponían tenían carácter prospectivo o indagatorio; (iii) que la prueba era inútil, pues no se discutía que fueran los acusados quienes gestionaron la formalización de la escritura, porque el documento se suscribió bajo la fe pública notarial, porque Aurelia no tenía la obligación de colaborar presentando documentación, porque ya se había aportado certificación bancaria donde costaba el ingreso de un cheque y posterior retirada de dinero de los que provenían las cuantías entregadas al recurrente, porque la falta de una parte de una escritura de compraventa de un local debía solucionarse librando mandamiento al notario, en lugar de requerir a la acusada; y (iv) porque la acusación particular se había aquietado a la decisión del órgano instructor que acordó posponer la práctica de estas pruebas a otras interesadas por el Ministerio Fiscal, lo que no fue impugnado por la acusación particular, así como tampoco impugnó el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado que puso fin a la instrucción.

El pronunciamiento de la Audiencia Provincial es correcto y debe ratificarse en esta instancia. En el caso se contó con una pluralidad de medios de prueba, en cuya práctica en el juicio oral pudo la acusación particular ejercitar sus derechos y defender sus legítimos intereses. Se practicó, en el acto de la vista, prueba testifical y documental de la que no se dedujo la comisión de los hechos delictivos. La Audiencia Provincial descartó, analizando el conjunto de la prueba practicada, que el denunciante hubiera sufrido un engaño que le condujera a realizar un acto de disposición patrimonial en su perjuicio y en beneficio de los acusados. Este razonamiento no ha sido considerado ilógico, irracional ni arbitrario y se sustenta en prueba personal y documental suficiente.

La parte recurrente no identifica en el recurso los medios probatorios que le fueron denegados, sino que hace una mención genérica a diferentes requerimientos, de manera que esta Sala no puede examinar la pertinencia y utilidad de la prueba denegada, su licitud, ni la posibilidad de haber sido practicada.

Por lo demás, el recurrente no justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de las pruebas o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo, limitándose a indicar que la prueba es pertinente por los extremos que aduce y que fueron descartados motivadamente por la Audiencia Provincial. Ahora bien, como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vid. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Esta decisión sobre la necesidad ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva". El recurrente se limita a expresar que la prueba era relevante para la acusación, sin indicar en qué hubiera podido variar el fallo de la sentencia.

Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: