ATS, 29 de Marzo de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Eibar se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2020, en el procedimiento nº 212/20 seguido a instancia de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra Jose Pedro, D. Luis Manuel, Legemon SL, Jesús María y D. Jesús Carlos, sobre otros derechos laborales individuales, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 19 de enero de 2021, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 9 de marzo de 2021 se formalizó por el letrado D. Roberto Barrondo Lacarra en nombre y representación de Legemon SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de febrero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

La sentencia recurrida estima el recurso interpuesto por la TGSS y revoca la sentencia de instancia y declara que la relación que une a los cuatro trabajadores con la empresa es por cuenta ajena, una relación laboral ordinaria. La empresa es franquiciada de MRW dedicada a actividad de comercial logística y de reparto, cuenta con plantilla propia para la logística y para el reparto subcontrata a trabajadores autónomos, con contrato de TRADE. El logo de MRW figura en los vehículos de reparto y en la ropa de trabajo, esta es proporcionada por la empresa. A cada repartidor la empresa le asigna una zona en caso de ausencia deben avisar con antelación, se les entrega tablet donde registran paquetes y entregas a clientes, que es a su vez teléfono, contiene GPS que elabora recorrido y orden de ruta, responden normalmente a un horario que comienza 8:00, inician jornada recogen paquetería, ya zonificada, y proceden al reparto, no está penalizada ausencia, cobran por servicio realizado a razón de 1,30 € por entrega, en el supuesto de que la entrega no fue posible por ausencia del destinatario sí reciben el precio, la cantidad es negociada con los repartidores, la factura es mensual, uno de los autónomos codemandados es propietario de cuatro furgonetas utilizadas para los repartos. Los trabajadores abonan la gasolina y la empresa ni abona multas, ni seguros, ni reparaciones, pero sí los pajes de transporte urgente repercutiendo el importe al cliente. El horario en la empresa es de 8:00 a 20:00 horas y se corresponde con la entrega de paquetería los repartidores pueden o no acogerse a éste. No se exige exclusividad, no solicitan autorización para descansos (permisos, licencias, vacaciones). Tres de los vehículos no superan de carga máxima autorizada los 2000 Kilos y el cuatro es de 2040 Kilos pero no consta autorización administrativa de transporte de mercancías. Dos de los repartidores ostentan la titularidad del vehículo, otros dos no. La ITSS levantó actas de liquidación a la empresa y TGSS cursó alta de oficio de los cuatro repartidores el 21 de octubre de 2019, dos de ellos causan baja o cese voluntario en el RGSS el 8 y 30 de noviembre, respectivamente.

La sala tras denegar la revisión, supresión y adición de hechos pretendido por la TGSS, argumenta sobre la laboralidad de los repartidores, tras indicar las notas de laboralidad y recalar en las nociones de ajenidad y de dependencia invoca y transcribe diversas SSTS (entre otras de 26 de noviembre de 2012, rcud.536/12, de 13 de junio de 2006, rcud. 4072 y de 25 de septiembre de 2020, rcud. 4746/2019) y aplicando al caso la doctrina concluye que la prestación de servicios de los repartidores formalmente como TRADE es una relación laboral ordinaria porque, escudriñando los requisitos del art. 11 LETA para poder ser TRADE, se observa la sujeción estricta a los criterios organizativos de la empresa que determina el horario, rutas de reparto y modo de realizarlo, que es comunicado al inicio de la jornada, respecto al vehículo propio de los repartidores o cuya disposición ostentan recordando la jurisprudencia de la STS de 25 de septiembre de 2020 indica que el vehículo es medio accesorio, recuerda que el resto de elemento son proporcionados por la empresa y que la infraestructura esencial para el ejercicio de la actividad es la red de clientes y el programa informático que permiten realizar el servicio de reparto de paquetería.

También analiza que los repartidores tenían poca capacidad real de elección de horario debiendo ajustarse al de la empresa de 8:00 a 20:00, estaban geolocalizados y, por consiguiente, sujetos a control mientras prestan el servicio, reciben órdenes de la empresa en la recogida y entrega. Y examina la presencia de los presupuestos art. 1.1 ET, escudriñando la nota de la ajenidad, no consta el modo de la negociación del precio de 1,30 €, que es fijo por entrega, y los clientes abonan el precio a la empresa y esta abona el precio pactado a los repartidores; recuerda que no cobrar por el servicio si no se materializa es consecuencia de la retribución por unidad de obra y que la empresa se apropia de manera directa del resultado, valora los elementos indiciarios contrarios a la existencia de relación laboral tanto que responden de la no entrega (salvo causa imputable al cliente) como que corren con el riesgo de uso de los vehículos; la estructura organizativa y productiva es de la empresa incluida la aplicación informática imprescindible para la prestación del servicio, actividad realizada de manera expresa y ostensible bajo marca ajena, la de la franquiciadora de le empleadora, visible en el vehículo y ropa de trabajo. Para concluir que la relación es laboral por cuenta ajena porque no concurre el binomio riesgo-lucro especial que caracteriza a la actividad del empresario o al ejercicio de libre de las profesiones.

Se plantean dos motivos de contradicción.

Plantea la parte recurrente como primer motivo si concurren o no las circunstancias necesarias para declarar la laboralidad de los transportistas que tienen suscrito un contrato de TRADE -mediante un arrendamiento de servicios- para labores de reparto de mercancías que desempeñan con su vehículo propio.

La sentencia aportada como término de contraste es la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 8 de octubre de 2020 (rec. 1042/2020), que desestima el recurso del trabajador frente a la sentencia de instancia por despido, que confirma. El repartidor tiene un contrato de TRADE figura un precio de 215 € por día efectivo de trabajo, realiza la ruta Sahagún - Valencia de Don Juan - Valderas, viene percibiendo una retribución fija con factura mensual de 2550€ más IVA, ha prestado servicios para la empresa cliente entre 2009 y 2019, el 12 de julio de 2019 la empresa le notifica que cesa en la prestación de transporte y reparto de mercancías, el repartidor impugna por despido solicitando la declaración de improcedente o nulo y afirma la existencia de relación laboral. Se le exige exclusividad, no figura en el contrato, es propietario de la furgoneta utilizada en el reparto, asume sus gastos, y está rotulada con el nombre de la empresa y utiliza un uniforme, acude de lunes a viernes sobre las 8:00 a recoger la carga, la empresa le da la ruta a realizar, tras la entrega regresa a la empresa y entrega resguardos o recibís que tienen el rótulo de la empresa. El repartidor oferta sus servicios en Facebook en relación con las empresas Envialia y Tourline, el representante legal de la empresa es o fue socio de Envialia. Está dado de alta en el IAE y presta sólo servicios a la empresa.

La sala no acoge la supresión del hecho solicitado por la actora por no tener relevancia ni tampoco la interpretación errónea de la pruebas, y sobre el fondo razona sobre tres motivos, en primer lugar desestima que sea una relación laboral porque el actor es propietario de la furgoneta y considera absolutamente relevante en una actividad como el transporte, no tiene horario establecido no constando a qué hora concluye el transporte, que no tiene porqué ser siempre a la misma hora, percibe la misma contraprestación económica siempre porque hace la misma ruta y recuerda su Sentencia de 23 de diciembre de 2019 que catalogaba de TRADE la relación en una situación similar en la que se razonó como desvirtuada la presunción de laboralidad por el contrato suscrito de TRADE y los términos de la prestación (asume gastos, es titular de la furgoneta y de tarjeta de transporte, asume riesgos). En segundo lugar no aprecia indebida aplicación del art. 11 LETA porque la furgoneta no es una bicicleta, los criterios organizativos son del trabajador con indicaciones del cliente y percibe contraprestación económica constante porque constante es la prestación del servicio al llevar y recoger paquetes en la misma ruta, pudiendo finalizado el servicio realizar otros portes, que de hecho anuncia. Y en tercer y último lugar sobre la comunicación de la extinción no acoge la aplicación del Estatuto de los Trabajadores ya que al margen de inexistencia de amparo procesal, sin denuncia de infracción legal o procesal, se recuerda que el estatuto del TRADE recoge otro régimen en la extinción que no ha sido interesado de forma subsidiaria siquiera.

Se aprecia falta de contradicción del artículo 219.1 LRJS entre la sentencia recurrida y la aportada como término de contraste en mérito a hechos. Pues si bien coinciden algunas circunstancias como la formal celebración del contrato de TRADE, la externalización de la marca en el vehículo de reparto y en la ropa de trabajo, portando la marca de la franquiciada de la empresa en la sentencia recurrida y de la empresa cliente en la sentencia de contraste, o el hecho de que los costes de los vehículos son asumidos por los repartidores. En la sentencia recurrida, dictada en procedimiento de oficio, los repartidores están sometidos a la estricta organización de la empresa, en horarios, rutas, seguimiento por GPS y permanente sistema de control, modo de realizar el reparto, recepción de órdenes para recogida de pedido y entrega en domicilio, entrega de elementos por la empresa como la tablet, perciben una cantidad por paquete entregado de 1,30€, uno de los repartidores es propietario de cuatro furgonetas y éstas o bien no alcanzan las dos toneladas o no poseen autorización administrativa de transporte de mercancías.

Mientras en la sentencia de contraste, dictada en proceso por despido, el repartidor no tiene un horario determinado, no constando la hora de finalización solo la de inicio, la ruta se fija según las indicaciones del cliente no consta seguimiento estricto de la realización de la prestación del servicio, percibe una cantidad fija por día de 215 € y siempre equivalente mensualmente, el repartidor se anuncia para prestar otros servicios en internet, anunciando sus servicios de transportes mediante ofertas publicadas en Facebook, es propietario de la furgoneta y se desconoce en este caso si tiene la autorización de transporte.

El segundo motivo planteado por la parte recurrente consiste en determinar si el uso de una tablet o PDA permite controlar las entregas constituye el medio esencial de trabajo en la actividad de reparto de la mercancía.

La sentencia aportada como término de contraste es la STSJ de Galicia, de 18 de julio de 2019 (rec. 2066/2019), que desestima el recurso interpuesto por el trabajador y confirma la sentencia de instancia.

El actor realiza funciones de transportista, mediante un contrato de arrendamiento de servicios para una empresa distribuidora de publicaciones suscrito en 2007, en el contrato se recogen determinadas estipulaciones, entre otras la relación no laboral, regirse por las normas de Derecho Mercantil, organización propia, sustitución de medios en caso de avería, compromiso de sustitución a cargo del arrendatario por enfermedad, que al repartir prensa asume el compromiso de no llevar mercancías objeto de competencia de la empresa, un canon por día de ruta y canon por día de suscripción, rotulación de los vehículos. Su vehículo estaba rotulado con el logo de la empresa. En 2008 firman un nuevo contrato de duración de tres meses con renovación tácita de igual tiempo, salvo denuncia y hasta en dos ocasiones se firma una novación del contrato. El actor dispone de autorización administrativa o tarjeta de transporte, y su vehículo tiene una carga máxima admisible de 2698 Kg. En abril de 2018 la empresa denuncia el contrato teniéndolo por resuelto en mayo. El trabajador está dado de alta en el RETA y en el censo de empresarios. La empresa hizo entrega de PDA y teléfono móvil, la PDA se destina a la gestión del reparto de puntos de venta, el móvil al de suscriptores en domicilios, los dos dispositivos contienen información de las rutas, en la PDA figura orden de ruta, el transportista debe introducir la hora de entrega. La empresa comunica por estos dispositivos para conocer si hubo incidencias, quejas, ausencias de entrega. La ruta debía realizarse dentro del horario de 3:30 a 12:00 horas, tiene a su disposición información de clientes donde debe realizar la entrega mediante PDA y móvil. Tuvo contratada a una trabajadora entre enero y abril de 2017. Al finalizar cada mes se entrega al actor un documento resumen de entregas de ejemplares, el actor emite facturas e incluye canon por punto de venta y entrega a la empresa para recibir el pago correspondiente. La empresa realiza seguimiento para comprobar que en el interior del vehículo no hubiese ejemplares de la competencia.

La sala tras rechazar la revisión de hechos por intrascendente, razona en primer lugar sobre la jurisprudencia referida a los transportistas en el art. 1.3 g) ET y que en el caso el autor dispone de la autorización administrativa de transporte, tras la reforma de la Ley 11/1994, y a mayor abundamiento explica que no es suficiente con que el vehículo sea inferior al tonelaje sino el cumplimiento de los requisitos de laboralidad que analiza, en particular las notas de ajenidad y dependencia, el actor asume riesgos, cobra un fijo y un variable por producto, el transportista pone todos los medios necesarios incluso los personales llegando a tener una persona contratada, no aprecia subordinación de órdenes, y entiende que la entrega de la PDA y el móvil no desvirtúan puesto que se entregan para resolver incidencias en la entrega del producto, quedando el actor comprendido en el art. 1.3 g) ET y excluida del ámbito de aplicación del ET y con ello confirma la sentencia de instancia que declaró la incompetencia para conocer de la demanda señalando como órganos competentes los juzgados y Tribunales del orden civil.

Se aprecia descomposición artificial del primero motivo pues lo que pretende la recurrente es que se proceda de nuevo al análisis, pero ahora con otra sentencia de contraste, sobre la existencia o no de relación laboral en referencia a uno de los elementos ya analizados de laboralidad en relación con las notas de dependencia y ajenidad, debe recordarse que conforme con lo preceptuado por el art. 224.3 LRJS sólo es posible invocar una sentencia por cada punto de contradicción. Por ello, no procede el análisis de este motivo diferenciado del anterior motivo ya que supone una descomposición artificial del primer motivo planteado.

En todo caso respecto de la sentencia aportada de contraste, en el motivo segundo, se aprecia falta de contradicción pues la relación que une al transportista con la empresa no es de TRADE del art. 11 LETA sino un autónomo ordinario, se han sucedido varios contratos, el autónomo tiene firmada exclusividad con la empresa distribuidora de publicaciones con el compromiso de no llevar mercancías de la competencia, el transportista tiene autorización administrativa de transporte de mercancías y, además, ha contratado trabajadores por cuenta ajena con alta en el RGSS, se hace entrega de una PDA dedicada a la gestión de entregas de los repartos, circunstancias que no concurren en la sentencia recurrida. En la sentencia recurrida los autónomos son un TRADE y no un autónomo ordinario, la tablet es a su vez teléfono y tiene un GPS que determina el recorrido y la ruta.

En las alegaciones de la parte recurrente tras reproducir en su literalidad los manifestado en el escrito de interposición del recurso manifiesta para las apreciaciones del primero motivo cuestiones que no son las que aparecen como hechos probados en las sentencias recurrida y de contraste sino valoraciones de parte, tales como que si no consta que se anuncien por Facebook no tiene trascendencia para los indicios que llevan a entender en una u otra sentencia la concurrencia de las notas de laboralidad del art. 1.1 ET, sin embargo, como se ha razonado en el apartado correspondiente son precisamente los indicios que constan como hechos probados en las resoluciones lo que permiten en la sentencia recurrida considerar la existencia de relación laboral, en atención a la existencia de poder directivo y organizativo del empleador, con dictado de órdenes, así como horarios y control, circunstancias que no constan en la sentencia de contraste. Y respecto del segundo motivo, como se ha indicado y argumentado tampoco concurre la identidad que exige el art. 219.1 LRJS para que pueda admitirse el recurso de casación para la unificación de doctrina, siendo distintos los hechos y existen elementos que no permiten la consideración como relación laboral en la sentencia de contraste como que el autónomo actúa como empleador contratando a trabajadores, entre otras diferencias.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.