STS 334/2022, 31 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 1 de A Coruña, instruyó el Procedimiento Abreviado núm. 48/16, por delitos de falsedad y estafa, contra Damaso, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Abreviado nº 22/2017, cuya Sección dicto sentencia nº 43/2020, en fecha 22 de enero de 2020, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" ÚNICO. - Se ha probado y así se declara que el acusado Damaso, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1974 y con antecedentes penales no computables, actuando con ánimo fraudulento en su calidad de administrador único de la entidad "Inversiones y Financiación Obelisco S.L.", ofrecía a sus clientes planes de inversión que consistían en solicitar a nombre de éstos diversos créditos en las entidades bancarias elegidas, comprometiéndose el acusado a abonar las cuotas mensuales del pago una vez llegada la fecha del vencimiento, entregando a cambio al cliente un 10% del importe inicial de cada uno de los créditos.

Siguiendo esta dinámica, la perjudicada Flora, en la creencia de que se trataba realmente de operaciones de inversión que le habrían de producir beneficios, suscribió en el año 2004 y 2005 los siguientes:

Préstamo City financial por importe de 4.000 € el 27 de julio de 2004.

Préstamo Banesto por importe de 9.000 € el 7 de septiembre de 2004.

Préstamo Mediatis por importe de 1.200 € el 8 de septiembre de 2004.

Préstamo Cetelem por importe de 12.000 € el 25 de octubre de 2004.

Préstamo Citibank por importe de 3.200 € el 13 de diciembre de 2004.

Préstamo Uno-E por importe de 4.000 € el 19 de enero de 2005.

El pago de al menos cuatro de los créditos se llevaría a efecto en la cuenta que el acusado abrió expresamente con esa finalidad en la entidad Caja Madrid, con titularidad conjunta con la señora Flora.

Llegada la fecha del vencimiento, el acusado, que nunca tuvo intención de cumplir lo acordado, no abonó el importe de las cuotas de los créditos solicitados, salvo en una pequeña parte, siendo reclamadas las cantidades debidas por parte de las entidades de crédito a la señora Flora, quien las abonó por completo en la cuantía de 32.156,26 euros.

Del mismo modo, llevó a cabo la solicitud de un préstamo en el Banco Santander a nombre de Lina, con responsabilidad solidaria de su esposo Isidro, por importe de 13.276,61 euros, comprometiéndose el acusado a abonar las cuotas. Llegada la fecha del pago, el préstamo resultó insatisfecho, iniciándose contra los perjudicados una reclamación vía juicio monitorio por ese importe.

Con posterioridad a estos hechos, el acusado, actuando como intermediario y empleando la misma dinámica ya expresada, solicitó financiación al Banco Santander bajo la modalidad de "Aplazo comercio" con objeto de adquirir diversos vehículos al establecimiento comercial "Automóviles Eladio", aportando nóminas, documentos con firmas falsas y datos personales que no se correspondían con la realidad de los supuestos compradores, quienes eran personas indigentes y en su mayoría toxicómanos, sin capacidad económica para afrontar los pagos de los créditos suscritos.

Tras entregar la documentación pertinente, fueron aprobadas las siguientes operaciones de financiación, cuyo importe fue abonado en la cuenta número NUM001 a nombre de los propietarios de "Automóviles Eladio":

1. nº NUM002 a favor de Leoncio por importe de 18.000 euros.

2. nº NUM003 a favor de Marcelino por importe de 18.000 euros.

3. nº NUM004 a favor de Maximiliano por importe de 17.128

   euros.

4. nº NUM005 a favor de Norberto por importe de 16.527 euros.

5. nº sin determinar a favor de Pablo por importe de 16.828 euros.

   El total de la cantidad abonada por el Banco Santander en estas operaciones asciende a 86.48 euros.

   Llegada la fecha del vencimiento, los créditos resultaron impagados, desconociendo los titulares todo lo relativo a las operaciones mencionadas, sin que ninguno de ellos, salvo Leoncio, figurase como titular de vehículo alguno, siendo matriculados a nombre de la empresa del acusado "Inversiones y Financiación Obelisco S.L." ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Damaso como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, esto es, 1.620 euros, con la advertencia de que si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, indemnizará a Banco Santander en la cuantía de 99.759,61 euros y a Flora en la cuantía de 32.156,26 euros, en concepto de responsabilidad civil con los intereses indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Le condenamos también al pago de las costas procesales, incluidas las relativas a la acusación particular.

Será de abono el tiempo de privación de libertad cumplido cautelarmente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Damaso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim por Infracción de precepto constitucional, al infringir la sentencia el artículo 24 cambiarla de la CE que ampara el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivo Segundo. - Por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la LECrim. por entender que ha habido una aplicación contraria a derecho de precepto penal de carácter sustantivo del artículo 390.1.3 y 392 que castiga los delitos de falsedad en documento mercantil, en concurso medial del articulo 77 con un delito continuado de estafa de los art. 248.1 y 250v1-5 del CP conforme a la ley vigente 15/2003 de 22 de Junio, en el momento de los hechos. Se le condena a mi representado como autor de delito de falsedad en documento mercantil. Que no ha quedado acreditado que mi representado tuviera conocimiento acerca del hecho delictivo.

Motivo Tercero. - Por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el Artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en Autos y demuestran la equivocación de la Sala, designando de acuerdo con el artículo 855 de la misma ley.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal manifestó quedar instruido del recurso formalizado, solicitando la INADMISIÓN de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la DESESTIMACIÓN, de los motivos de recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 14 de febrero de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 30 de marzo de 2022.

1. El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim por Infracción de precepto constitucional, al infringir la sentencia el artículo 24 de la CE que ampara el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Se afirma por el recurrente que la sentencia se basa en las declaraciones de los testigos, la mayoría imputados inicialmente en el procedimiento, y cuyo delito se declaró posteriormente prescrito, mediante auto de fecha 23/09/2015, excepto para el acusado. La sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, no ha basado su condena en ninguna prueba de cargo, con contenido incriminatorio suficiente, fundándose en meras hipótesis, suposiciones e indicios presuntos contra reo, sin que la sentencia de instancia contenga suficiente manifestación al respecto.

2. Sobre la cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   En definitiva, cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Por lo que se refiere al otro aspecto del motivo, debemos señalar como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS 528/2020, de 21 de octubre, y 72/2021, de 28 de enero, entre otras), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

3. En el presente caso, el recurrente cuestiona la suficiencia de la totalidad de la prueba, haciendo expresa mención a la declaración de los testigos que, previamente, en la instrucción tuvieron la condición de investigados, delito imputado que se declaró prescrito para los mismos en el auto de fecha 23 de septiembre de 2015, y que son tenidos en cuenta por la Sala como elemento de cargo.

   3.1. El tribunal, en el FD 2º transcribe las declaraciones prestadas en el plenario, y el FD 3º las valora.

   En concreto se razona por el tribunal que la versión del acusado no es tenida en cuenta, ya que, aunque el mismo niega los hechos y se define como un mero colaborador de entidades bancarias, ello entra en contradicción con el resto de pruebas practicadas, pues la desvinculación del acusado con las operaciones crediticias no tiene aval alguno.

   Añade que los testigos que depusieron en el plenario lo sitúan como el urdidor de la trama falsaria y defraudatoria. Y, todo ello, con el apoyo en la documental obrante en las actuaciones.

   Así, en primer lugar, se analiza la declaración de la perjudicada Flora, la cual manifestó que el acusado le ofrecía como una operación rentable la consistente en que él pedía unos préstamos a nombre de ella, el acusado pagaba las cuotas y le daba a ella un 10% de la cantidad obtenida, comprometiéndose a abonar las cuotas del préstamo. En realidad, Flora no necesitaba esa financiación porque atravesase dificultades económicas, sino que se le habría ofrecido como una operación rentable económicamente y por eso la aceptó.

   Por otro lado, se valora como indicio el resultado del registro que se practicó en el vehículo del acusado en el que se hallaron, tal como expuso el agente del CNP nº NUM006 en el plenario " cajas de cartón, sobres con documentos, portafolios con cuentas bancarias de terceras personas, fotocopias de DNI's de terceras personas. Se trataba de un volumen importante de documentos donde las empresas que se reflejaban (sociedades civiles la mayoría) no tenían actividad alguna, ni trabajadores. Se incautaron, asimismo, sellos que habían sido encargados en la mercantil "Logical Office" relativos a empresas inexistentes, que posteriormente se estampaban en los documentos falsos que se utilizarían para la estafa...".

   El anterior agente policial, junto con el Policía nº NUM007, manifestaron a la Sala que en la documentación incautada había "CIF's" alterados, empresas inexistentes y se descubrió la constante utilización de toxicómanos a quienes se les daba un porcentaje del valor del crédito concedido, en definitiva, que se trataba de personas con escasos conocimientos del sistema bancario español y desarraigadas, sin solvencia económica alguna.

   Valora la Sala el testimonio de esas personas que comparecieron al plenario, en concreto el de Leoncio, Luis Pablo, y Marcelino, los cuales manifestaron ser toxicómanos, que jamás adquirieron vehículo alguno, que firmaban papeles para el acusado y él les daba una determinada cantidad de dinero, aunque el primero afirma que no llegó a recibirlo, que firmó también solicitudes de préstamos, que el acusado le pagaba el 10%, adelantándole una pequeña cantidad antes, y que le dejaba quedarse en su piso en Arteixo.

   También se dio lectura al testimonio prestado en instrucción por Isidro y Pablo, declarando el primero, que el contrato de préstamo no fue realizado por él y que la firma era falsa y que lo había firmado Damaso, que se lo dijo su esposa que era su empleada; y, el segundo, manifestó que solicitó varios créditos que recibió un 10%, y en relación al impreso de solicitud de préstamo (F. 224 y 225), que la firma no es correcta ni el teléfono ni la nómina, que nunca fue titular de vehículo alguno, que no fue a Automóviles Eladio, y que desconoce la operación de compra del Audi A3 a su nombre.

   Por último, la Sala afirma que no solo a través de la testifical se demuestran las falacias del acusado, sino que cuenta también con la declaración del perito Inspector Jefe del CNP nº NUM008 quien ratificó su informe pericial, sobre el que se hace constar que " manifiesta en primer lugar que el cuerpo de escritura indubitado de Damaso es fingido o insincero, pues disimula sus propias grafías, si bien inconscientemente se le escapan en la escritura. Asevera que las cinco escrituras manuscritas objeto de la pericia han sido hechas por la misma persona. Y resulta que la firma atribuida a Pablo en el folio 224 sí puede afirmar con seguridad que ha sido hecha por el acusado. La del folio 234 ( Norberto) no lo puede asegurar, pero hay analogías con la escritura de Damaso. En el folio 245 ( Maximiliano) la firma es muy simple y tampoco lo puede afirmar. En el folio 260 ( Leoncio) ve diferencias y no puede concluir. Y de las dos firmas del folio 227 no puede concluir.

   A partir de ello la Sala estima que ha sido autor de las firmas Damaso, puesto que si una de ellas claramente ha sido hecha por él y todas las demás lo han sido por la misma persona, esa persona no es otra que el acusado .".

   3.2. Con respecto a los testigos imputados durante la instrucción, aunque no se diga expresamente por el recurrente cuales son, del análisis de la causa se desprende que eran Leoncio, Marcelino, Maximiliano, Norberto y Pablo, titulares de las falsas operaciones financieras.

   La sentencia de esta Sala 413/2020, de 21 de julio, analiza la cuestión que ahora plantea el recurrente, y afirma que en el Acuerdo de Pleno de 16/12/2008 declaramos que "la persona que ha sido juzgado por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad".

   Pero precisando ese Acuerdo, en la STS 881/2012, de 28 de septiembre, se analizó si la declaración del copartícipe que ya ha sido juzgado tiene la naturaleza de prueba testifical o de declaración de coacusado. Esta Sala consideró que lo determinante era si el sujeto en cuestión había participado en los hechos porque, en tal caso, los intereses y sentimientos derivados de la coparticipación eran muy relevantes para valorar su credibilidad, por tal razón concluyó declarando que "aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración".

   Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala vienen reiterando que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, al tratarse de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad. Sin embargo, se trata de una prueba "sospechosa" y se viene exigiendo que este tipo de declaraciones estén corroboradas mínimamente.

   En definitiva, de la citada jurisprudencia se debe extraer la conclusión de que los testigos que previamente resultaron imputados en el proceso, declaran como testigos en el juicio, pero con un canon muy reforzado de verosimilitud de su declaración, no bastando como prueba única para condenar la palabra de este "testigo especial", que habrá de ser corroborada por elementos probatorios periféricos.

   No cabe duda, conforme a lo analizado anteriormente, que las declaraciones de los testigos que inicialmente prestaron declaración como imputados, tienen corroboraciones periféricas, tales como los testimonios policiales, la testifical de Flora, el resultado del registro del vehículo del acusado y pericial practicada, por lo que las citadas testificales fueron correctamente valoradas por la Sala de instancia.

   El motivo se desestima.

1. En el segundo motivo se alega infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que habido una aplicación contraria a derecho de precepto penal de carácter sustantivo del artículo 390.1.3 y 392 del Código Penal que castiga los delitos de falsedad en documento mercantil, en concurso medial del articulo 77 con un delito continuado de estafa de los art. 248.1 y 250. 1-5 del CP conforme a la ley vigente 15/2003 de 22 de Junio, en el momento de los hechos.

En el desarrollo del motivo, con una confusa redacción, se cuestiona nuevamente la tutela judicial efectiva y la falta de prueba para condenar por el delito de falsedad puesto que se hace mención a la declaración de los testigos que previamente habían sido imputados, por lo que nos remitimos a lo analizado en el anterior fundamento de derecho.

Por otra parte, se hace expresa referencia a que la sentencia ha aplicado indebidamente el artículo 131 del código penal al no haber apreciado la prescripción, y también infracción del artículo 21.6 del CP en relación con el artículo 66 del mismo texto legal, ya que al estimar la Sala que es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada debía haberse bajado en 2 grados la pena, dado el tiempo transcurrido y no en un solo grado como ha realizado la sentencia, ya que nos encontramos ante un procedimiento cuyos hechos datan del año 2004 y cuya instrucción comenzó en el año 2005, siendo señalado el Juicio Oral para finales de 2019, instrucción que ha durado catorce años y cuyo Juicio Oral comenzó en Diciembre de 2019 y se dictó sentencia en Enero de 2020.

2. En cuanto a la alegación relativa a la prescripción del delito, la defensa del acusado, al amparo de los arts. 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 130, 131 y 132 del Código Penal, planteó como cuestión previa en el juicio oral, la prescripción del delito, entendiendo que el plazo de prescripción era de 3 años, y que el mismo habría transcurrido sobradamente desde la comisión de los hechos dadas determinadas paralizaciones del procedimiento -como la que ahora se alega, entre la personación del Sr. Damaso el 11 de mayo de 2006 y su toma de declaración el 27 de noviembre de 2009-.

   El Tribunal de instancia en el FD 1º resuelve la cuestión planteada desestimándola, ya que la misma fue también resuelta en sentido desestimatorio durante la instrucción de la causa -por auto de 30 de noviembre de 2015-, pero, en cualquier caso, se afirma que el plazo prescriptivo no es de 3 años, sino de 5 años dada la calificación de los hechos como estafa continuada agravada, en concurso con delito de falsedad, y que no ha habido períodos de paralización de la causa que excedan de los cinco años.

   La prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta - lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento - aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 Lecrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 Lecrim, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión de la Ley, tiene extinguida su posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10 de mayo).

   Como señala expresamente el art 132. 2º CP, la prescripción penal no solo opera cuando transcurre el tiempo previsto para la prescripción antes de haberse iniciado el procedimiento, sino también cuando el proceso se ha paralizado durante dicho tiempo ( STS 193/2002, de 20 de noviembre, entre otras muchas).

   El plazo de prescripción es el correspondiente a la infracción definida en la condena, y no en la acusación. Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación sino a criterios sustantivos referido a la penalidad asignada al delito ( STS 105/2017, de 21 de febrero).

   En el supuesto, en que se condena al acusado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada, tanto en la legislación aplicable en el momento de los hechos, como en el Código Penal actual, en ambos casos, por aplicación del art. 131 del CP, el plazo de prescripción es de cinco años, no de tres como pretende el recurrente, tanto si aplicamos la legislación vigente "A los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias que prescriben al año", y también conforme a la legislación anterior, en la que delitos graves el plazo de prescripción era de cinco años -según el 33.3 son graves aquellos delitos que tenían pena superior a 3 años de prisión-, en consecuencia, es correcto el criterio aplicado por la Sala de instancia, denegando la petición de prescripción formulada por el recurrente.

3. En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, en algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía, entre otras, en las SSTS 546/2019, de 11 de noviembre, y 72/2017, de 8 de febrero.

   3.1. En el supuesto, el Tribunal opta por la rebaja en un grado y lo único que argumenta es que "no habiendo razones para una mayor reducción", procede rebajar en un grado la pena a imponer, pero una vez asignado a la atenuante el valor de muy cualificada, debería haber motivado la Sala el concreto alcance a los efectos de justificar la rebaja en un grado, que sería preceptivo, o en dos, que sería facultativo, y ello por mandato del art. 72 CP, debiendo razonar la concreta dosimetría penal impuesta. En efecto, el citado precepto dispone que " los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

   Examinadas las actuaciones, no se aprecia en las mismas especiales complejidades. Inicialmente ya se aportó información suficiente y precisa, sobre todo con la querella de la entidad bancaria, sin necesidad de ulterior investigación. Y el resto de las diligencias de investigación practicadas se han limitado a tomar declaración a varios testigos, algunos de ellos inicialmente como investigados, a solicitar determinada información de entidades bancarias y a una sencilla prueba pericial caligráfica.

   Por ello, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, puede afirmarse que la causa ha sufrido una injustificada demora de extremada intensidad, ya que la denuncia se interpone en el 2005 por la perjudicada Flora y se juzgan los hechos en el 2020 -los días 19 diciembre 2019 y 8 de enero 2020-, casi 15 años de duración de la causa que no se compadece con la complejidad de la misma, demora que supera lo que podría entenderse como extraordinaria, con periodos de paralización importantes, algunos superiores a los tres años, que dieron lugar al archivo de las actuaciones para el resto de imputados -autos de 23 de septiembre y 30 de noviembre de 2015-, periodo al que, en este momento, debemos añadir el tiempo de duración en el señalamiento de la presente casación, siendo definitivamente la duración de la causa muy excesiva -17 años-.

   En este control casacional, estimamos que existen datos objetivos en la causa conectados con la excesiva duración del proceso y las paralizaciones del mismo, que imponen la rebaja en dos grados de la pena correspondiente, desde las exigencias del principio de proporcionalidad de la misma, estimando por ello la petición del recurrente.

   El motivo se estima parcialmente.

1. El tercer motivo se formula por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el Artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en Autos y demuestran la equivocación de la Sala.

En concreto se hace referencia a la prueba pericial caligráfica, que consta en el Tomo V folio 1127 a 1139, la cual nos indica que, según las conclusiones del Informe Pericial sobre textos y firmas, no es posible establecer la autoría de Damaso, lo que se encuentra en contradicción con el Fundamento de derecho tercero de la Sentencia, página 17, donde tras analizar el informe pericial, ratificado por su autor en el juicio, concluye que ha sido autor de las firmas Damaso, puesto que si una de ellas claramente ha sido hecha por él, y todas las demás lo han sido por la misma persona, esa persona no es otra que el acusado, lo que entra en clara contradicción con lo declarado por el perito.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En el caso, el motivo no puede prosperar, ya que se trata de la valoración de un informe pericial, el cual carece de naturaleza documental a estos efectos casacionales, en cuanto que las pruebas personales no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril ).

   Además, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento y que el perito en cuestión compareció al acto del juicio oral por lo que el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECrim.).

   En el supuesto la Sala afirma que no solo a través de la testifical se demuestran las falacias del acusado, sino que las mismas también se desprenden de la declaración pericial del Inspector Jefe del CNP nº NUM008 quien se afirmó y ratificó en su informe pericial, manifestando, que debía partirse de que el cuerpo de escritura indubitado de Damaso era "fingido o insincero", pues disimulaba sus propias grafías, pero que inconscientemente se le escapaban en la escritura.

   También afirmó el perito que las cinco escrituras manuscritas objeto de la pericia habían sido hechas por la misma persona y que la firma atribuida a Pablo en el folio 224 sí puede afirmar con seguridad que ha sido hecha por el acusado. En cambio, la del folio 234 ( Norberto) no lo puede asegurar, pero hay analogías con la escritura de Damaso, la del folio 245 ( Maximiliano) dijo que la firma es muy simple y tampoco lo podía afirmar, en el folio 260 ( Leoncio) ve diferencias y no puede concluir, y de las dos firmas del folio 227 no podía concluir nada.

   Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta toda la prueba practicada, analizada en su conjunto, el tribunal concluye, que ha sido autor de las firmas Damaso, puesto que, si una de ellas claramente ha sido hecha por él y todas las demás lo han sido por la misma persona, pues esa persona no puede ser otra que el acusado, conclusión que no puede tacharse de ilógica o irracional.

   Pero, es más, según consta en el relato fáctico "el acusado actuando como intermediario y empleando la misma dinámica ya expresada solicitó financiación al banco Santander bajo la modalidad de " Aplazo comercio" con objeto de adquirir diversos vehículos al establecimiento comercial automóviles Eladio, aportando nóminas, documentos con firmas falsas y datos personales que no se correspondían con la realidad de los supuestos compradores sin eran personas indigentes y en su mayoría toxicómanos, sin capacidad económica para afrontar los pagos de los créditos suscritos", y hay que tener en cuenta que el delito de falsedad no es delito de propia mano, por lo que su responsabilidad alcanza tanto al ejecutor directo de la acción típica, como a su autor mediato ( SSTS 423/2021, de 19 de mayo, y 63/2020 de 20 febrero, entre otras muchas) y que la documentación presentada para pedir los distintos préstamos, relativas a los indigentes, eran proporcionada por el acusado quien en definitiva tenía el dominio del hecho, por lo que resulta indiferente que el mismo fuera o no el autor material de la falsificación de las firmas.

   El motivo se desestima.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Declarar haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Damaso , contra la Sentencia nº 43/20, de fecha 22 de enero de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2ª, en el Procedimiento Abreviado 22/2017.

2. Declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución al Juzgado de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciendoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1658/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

En Madrid, a 31 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1658/2020 interpuesto por D. Damaso , representado por la procuradora Dª. Victoria Pérez-Mulet Diez-Picazo, bajo la dirección letrada de Dª. Ana M.ª Casanueva Alonso; contra la Sentencia nº 43/20, de fecha 22 de enero de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2ª, en el Procedimiento Abreviado 22/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 48/16 del Juzgado de Instrucción nº 1 de A Coruña, por delitos de falsedad y estafa, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excma. Sra. expresados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

Como indica la sentencia de instancia, los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en los artículos 390.1.3º y 392 en concurso medial del art. 77 con un delito continuado ( art. 74) de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 250.1.6º, de conformidad con la LO 15/2003, de 22 de junio, que era la vigente en el momento de comisión de los hechos, y debe aplicarse, dado que la ley actual no resulta más favorable y no hay necesidad de aplicarla retroactivamente, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.2º del CP y por las razones expresadas en la sentencia de casación debe ser rebajada en dos grados.

Por una parte, tenemos un delito de estafa agravada, por hallarnos ante el tipo cualificado, debemos partir de la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses ( art. 250.1.6º CP). Por otra parte, tenemos un delito de falsedad en documento mercantil castigado con las penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, no siendo de aplicación el art. 74 por las razones contenidas en la sentencia de instancia, y si el art, 77 vigente en la fecha de los hechos que dispone que " 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.".

Conforme a los citados artículos, es evidente que habremos de optar por la pena de la infracción más grave, que es la correspondiente al delito de estafa que lleva aparejada una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, que se debe imponer en su mitad superior, por aplicación del concurso de delitos, esto es, de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión y de 9 meses y 1 día a 12 meses de multa.

Partiendo de lo anterior, debemos rebajar la pena en dos grados -como consecuencia de la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas-, la pena tipo a imponer tendrá una extensión de 9 meses y 1 día a 1 año y 9 meses de prisión, así como de 1 mes y 15 días de multa a 3 meses. En cuanto a la concreta pena a imponer, estimamos proporcional a los hechos las penas de 1 año y 6 meses de prisión y 2 meses de multa -con cuota diaria de 6 euros-, penas que exceden del mínimo legal, ya que deben tenerse en cuenta los mismos criterios del tribunal de instancia, que no se discuten por el recurrente, que son, básicamente, que el acusado para la obtención de sus propósitos criminales abusó de varias personas en situación de exclusión social, lo que dota a su comportamiento de un mayor grado de reproche, así como que el importe de lo defraudado es bastante importante, pues supera los 132.000 euros.