STS 221/2022, 14 de Marzo de 2022

Con fecha 26 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMO la demanda formulada por Jacinta frente a ALEADOS DEL COBRE, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO NULO y subsidiariamente IMPROCEDENTE Y CANTIDAD y VULNERACIÓN DEDERECHOS FUNDAMENTALES y condeno a ALEADOS DEL COBRE, S.A. a readmitir a la actora en su puesto y condiciones de trabajo, como Directora Comercial y a que le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta que se produzca la readmisión conforme a una base reguladora diaria de 198,92 euros. Así mismo deberá abonar ALEADOS DEL COBRE, S.A. a Jacinta la cantidad de 187.515 euros en concepto de Indemnización por la vulneración de derechos fundamentales. Se absuelve al FGS sin perjuicio de sus responsabilidades legales.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora inició su relación laboral con la demandada el 19-1-1995, su categoría profesional es la de Directora Comercial y su salario mensual es de 6.050,63 euros con parte proporcional de pagas extras. La actora realizaba media jornada mañana en las oficinas de la empresa y la otra media desde su domicilio. (Hecho no controvertido). Desde el 15/7/2015 se cerró el acceso remoto, folios 647 y 648. A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo para la industria siderometalúrgica de la provincia de Tarragona. Código Convenio 43000405011993.

SEGUNDO.- El 15 de abril de 2016 a través de notario se le hace entrega a la actora de carta de despido fechada el 13-4-2016 y con efectos del mismo día se despidió al actor, siendo las causas alegadas. 1ª.- Que en fecha 16-4-2015 fue sancionada por falta muy grave con suspensión de empleo y sueldo durante 60 días a cumplir a partir del 17/4/2016 y ese mismo día inició una baja de IT de la que causó alta el 11 de enero de 2016, posteriormente disfrutó de sus vacaciones y se incorporó el 8 de febreo de 2016. 2º.- Haber copiado de forma irregular información de la empresa en diversos dispositivos de almacenamiento USB. En la carta constan detallados los archivos y documentos, aquí se da por reproducida íntegramente la carta de despido que figura unida a los folios 187 a 195. La sanción que se cita en la carta está impugnada en vía judicial, autos 447/2015 (folios 62 a 79).

TERCERO.- La actora inició la situación de Incapacidad Temporal el 17/4/2015 siendo el diagnóstico: "trastorno de ansiedad inespecífico" (Folio 87). A petición de la Mutua Universal es visitada por especialista psiquiatra el 10/9/2015 que diagnostica: "trastorno adaptativo mixto" (folios 89 y 90). El 13/10/2015 es visitada por el médico del ICAM que propone que continúe en situación de Incapacidad Temporal (folios 95 y 96) y en igual sentido el 6/11/2015 (folios 97 y 98. Tambien es visitada el 26/1/2016 por especialista de Medicina del Trabajo del ICS (folio 101).

CUARTO.- El 15/6/2015 la actora formula denuncia ante la Inspección de Trabajo por no abonarle la empresa como pago delegado las prestaciones de IT (folios 102 y 103). El 24/7/2015 la Inspección de Trabajo emite informe, alegando que no existe infracción por no efectuar la demandada el pago delegado al estar suspendida la relación laboral por sanción. Y se requiere a la empresa demandada para que evalúen los riesgos por factores psico sociales de los empleados en plantilla (folios 104 y 105.

QUINTO.- Desde su reincorporación y concretamente desde el 10/2/2016, al no dársele trabajo, la actora dirige correos al Sr. Amadeo, en los que pide informes de "las nuevas políticas comerciales de la empresa" "Relación de visitas efectuadas del periodo en el que ella no había prestado servicios" "Si es correcto el Organigrama que tiene" "si puede seguir disfrutando de las tarjetas de gasolina (Folio 109) Otro porque le han pedido que prepare unos financiamientos y no puede entrar a ver los "pendientes de cobro" en el ordenador le sale que "no tiene privilegios (folio 111), al día siguiente como continua igual pregunta a ver que hace(folio 112). Solicita hacer un curso en la cámara de comercio (folios 113 a 118) En este caso le responden denegándoselo y diciéndole que si quiera lo haga ella de forma privada o particular (folio 142). Otro correo en el que manifiesta que tiene que entrar en si C.RED, COMSERVER2-USUARIOS- Tamara VIG-MIS DOCUMENTOS y no puede hacerlo (folio 119) Insiste en lo anterior (folio 120) Existen más correos en el ramo de prueba de la actora que se dan por reproducidos (folios 155 a 185 Y por la demandada, se aportaron y también se dan por reproducidos correos unidos a los folios 649 a 664).

SEXTO.- La actora además de directora comercial desde el año 2009 al quedar sólo una persona en contabilidad la actora ayudaba en dicho departamento. (Testifical del Sr. Avelino) hecho no discutido de adverso.

SEPTIMO.- En la empresa no existía protocolo de "uso de medios electrónicos titularidad de la empresa, código de conducta y normativa de seguridad a seguir por todos los usuarios de los sistemas de Aleados del Cobre, S.A. hasta el 16/2/2016 entregado a la actora el día 22/2/2016 (folios 984 a 989) El ordenador que utilizaba la actora y el pendrive fue retirado en presencia de la actora por Notario el 16 de febrero de 2016. (folios 537 a 539). El 18-2-2016 se hace diligencia por el Notario en la que se hace constar que comparecen, según le informa el Sr. Avelino, dos personas como peritos informáticos que realizan una copia espejo de la información del disco duro y pendrive y realizan una copia de la copia espejo (folios 540 a 550).

OCTAVO.- La empresa demandada es una empresa familiar, estando la actora casada con Cayetano, el cual fue gerente de la misma desde 1-10-1987 hasta 31/8/1994 y desde el 8/02/2002, en el periodo intermedio estuvo dado de alta en autónomos, el último periodo la categoría que figuraba en nómina era de Director financiero. En la Junta General, celebrada el 20/12/1989, se nombró a Cayetano y a su hermano Edemiro, durante un periodo de 5 años, administradores solidarios. Con el 50% del capital cada uno. El 12- 1-1995, la junta general se le prorroga igual que a su hermano el cargo de administrador solidario por otros 5 años. El 10/7/1995, junta general, se amplía el capital y el nuevo accionariado queda distribuido de la siguiente forma: Edemiro 22% Cayetano 22% Eusebio y Salvadora (padres de ambos hermanos) 56%. El 12/3/1996 Eusebio y Salvadora cedieron la nuda propiedad de las acciones a sus hijos. El 28/3/2001 cesan como administradores solidarios Albero y Cayetano y se nombran a Eusebio y Avelino. 3/7/2012 cesan como administradores solidarios Eusebio y Avelino, y se nombra un Consejo de Administración compuesto por Eusebio como Presidente, Salvadora como vicepresidenta y Avelino como secretario. Cayetano rechazó ser miembro del Consejo de Administración y posteriormente a tener plenos poderes de la empresa. El actor votó en contra de los acuerdos por discrepar del incremento de retribución de su padre, Presidente del Consejo de Administración, tras su jubilación. 5/7/2012 El Consejo de Administración nombra a Cayetano gerente de la empresa y a su hermano Avelino como adjunto de gerencia. Desde ese momento la relación familiar se deterioró. (Hechos probados 2,3,4,56,7,8,9 y 11 de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de esta capital, el 30/7/2015, en autos 418/2014 seguidos por Cayetano frente Aleados del Cobre, S.A. su padre y su hermano Avelino. (folios 356 a 370 y doc. 18 de la demandada. La misma fue confirmada por Sentencia del TSJ de Catalunya de 9/11/2016 (folios 782 a 797).

NOVENO.- Que además existen otros procedimientos judiciales entre los miembros de la familia:- Diligencias Previas 877/2015 del Juzgado de Instrucción 3 de Valls, por querella formulada por Cayetano, frente a Salvadora, Carlota y Avelino y Aleados del Cobre S.A. el 31/5/2016 se dictó auto de sobreseimiento, el auto fue recurrido en reforma y subsidiariamente apelación. El de reforma fur desestimado, auto 14/11/2016 y en trámite la apelación (folios 806 a 862) - Querella 4/2015 del Juzgado de Instrucción 1 de Valls, interpuesta por Cayetano frente a Salvadora y Avelino, por Administración desleal, imposición de acuerdos abusivos y apropiación indebida El 26-9-2016 se dicta AUTO acordando el sobreseimiento provisional y el archivo. Se recurrió en reforma y subsidiariamente apelación. El 1/2/2017 se dictó auto desestimatorio del recurso de reforma y se da trámite al de apelación.(folios 864 a 900) - Actuaciones ante el Tribunal Arbitral de Tarragona, expediente 1/2015, iniciado por Cayetano sobre impugnación Acuerdos Sociales de la Junta General de Accionistas de 22/12/2015 (folios 902 a 939)- Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona, autos 780/2014, demanda formulada por Cayetano frente a Aleados del Cobre S.A. (folios 940 a 977).- Demanda de Reclamación de cantidad interpuesta por Cayetano contra Aleados del Cobre S.A. sobre Cantidad, autos 446/2015 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Tarragona. (folios 406 a 415) - Demanda por sanción interpuesta por Cayetano frente a Aleados del Cobre S.A. que ha correspondido alJuzgado de lo Social 3, autos 693/2015 (folios 410 a 418).

DÉCIMO.- Las tareas de la Directora Comercial, figuran unidas a los folios 124 y 125 y com. Doc. 15 de la demandada, aquí se da íntegramente por reproducido el documento, entre las tareas a realizar diariamente están:- Realizar estudios sobre precios/competencia/clientes/ventas.- Seguimiento tesorería junto con dep. contabilidad. - Previsión de pagos, financiaciones...y también se recoge como Funciones:- Máximo responsable de toda la actividad comercial de la empresa.- Definir los objetivos comerciales de la empresa. Diseñar con su equipo, las estrategias que permitan conseguirlos objetivos previstos.- Establecer las políticas de precios, condiciones de venta y canales de distribución.- Diseñar las políticas de la empresa en materia de productos y mercados.- Conocer la evolución del mercado y de los productos para aplicar las medidas necesarias adaptándose a las nuevas tendencias.- Tener y mantener la necesaria red comercial, reclutando, formando y motivando a sus componentes para que consigan mejores resultados. - Planificar áreas de actuación, asignar los recursos humanos precisos para cada área y actividad y el presupuesto correspondiente a cada una de ellas.- Dirigir la actividad de las delegaciones, controlando que se cumplan las directrices marcadas desde la central y los objetivos previstos para cada una de ellas.

UNDÉCIMO.- El perito Sixto, propuesto por la actora recoge en el punto 2, en síntesis:- Se trata de copiar archivos y carpetas del servidor al dispositivo portátil USB para poder trabajar sin conexión.- Por lo que describe el documento (carta de despido), se trata de carpetas con datos y archivos de Excel que conectan con la base de datos de aplicación de gestión (el ERP) y extraen el contenido de datos de explotación, inventarios, pedidos etc.- En cualquier caso, se trata de información a la que el ususario tiene acceso concedido por el administrador del sistema...El ususario sólo es capaz de copiar aquella información a la que se le ha concedido acceso. El resto del informe, ratificado en el acto de juicio y que aquí se da por reproducido figura unido a los folios 255 a287. El informe pericial de Victorino, presentado por la demandada y ratificado en el acto de juicio, recoge como conclusiones: El 16 de febrero a las 13,45 horas, se puso bajo custodia notarial un Ordenador y un Pendrive de almacenamiento externo que estaban siendo usados por la Sra. Jacinta en ese mismo momento. 1- El Ordenador era utilizado en exclusiva por el usuario de la Sra. Jacinta. 2- Se localizó, dentro del Pendrive que se encontraba conectado al ordenador que estaba utilizando la Sra. Jacinta, un fichero léeme.txt.TXT con instrucciones. 3- Estas instrucciones han sido redactadas por alguien que conoce la empresa ALECOSA y su sistema informático.

4- Estas instrucciones indican los pasos a ejecutar para sustraer información confidencial de la empresa ALECOSA. En particular, estas instrucciones incluyen... 5- Se han encontrado indicios de que los dos ficheros de recolección automática de información financiera se copiaron en el servidor de archivos de ALECOSA. 6- Al menos uno de estos dos ficheros, el llamado COMPARATIU ABRIL. xls fue con posterioridad a ser copiados en el servidor de ALECOSA, copiado en el dispositivo externo USB que usaba la Sra. Jacinta. 7- Se han encontrado quince capturas de pantalla con información interna sobre el stock y precios de proveedores de la base de datos de ALECOSA.8- Se ha encontrado un archivo de hoja de cálculo con la información de precios de materias primas de ALECOSA entre los años 2013 y 2016. 9- Se han encontrado indicios ue, al menos, el primer paso de las instrucciones identificadas también se llevó a cabo al menos los días 11,12 y 15 de febrero. 10- Se han encontrado indicios de que un archivo con el nombre léeme.txt.TXT también se abrió al menos el día 12 de febrero. 11- Además a todo lo anterior se ha identificado que la Sra. Jacinta realizó accesos en periodos muy cortos de tiempo entre los días 11 y 16 de febrero de 2016 a 207 archivos del servidor de archivos de ALECOSA. La Sra. Jacinta no tenía necesidad para acceder a estos archivos, ya que incluían información confidencial de ALECOSA que no era necesaria para el desarrollo laboral de la Sra. Jacinta. 12- En particular, el día 12 de febrero de 2016 a partir de las 10:14h se accedió a veinticuatro archivos para los que la Sra. Jacinta no tiene autorización. Estos veinticuatro archivos fueron copiados a un dispositivo de almacenamiento externo marca Sony que no ha sido localizado. El informe figura unido a los folios 426 a 503 y se da aquí por reproducido.

DUODECIMO.- El 30/05/2016 se celebró ante el Departament d'Empresa i Ocupació, la preceptiva conciliación que resultó SIN AVENENCIA.

DECIMOTERCERO.- La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.".

Contra la anterior sentencia, Aleados del Cobre SA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2019, recurso de suplicación nº 6979/2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando sólo en parte el recurso de suplicación interpuesto por Jacinta contra Fondo de Garantía Salarial, Aleados del Cobre, S.A., y Ministerio Fiscal; debemos de confirmar y confirmamos la declaración de nulidad del despido así como la condena a la readmisión de la trabajadora en su mismo puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el de la readmisión se conforme a una base diaria de 198,92 €. y asimismo revocamos el importe de la indemnización fijada, condenando a la empresa al abono de una indemnización de 25.000 € por vulneración de derechos fundamentales.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Aleados del Cobre SA y Dª. Jacinta interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron ante esta Sala mediante escrito presentado por Aleados del Cobre SA fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 17 de febrero de 2012 (RS 337/2011) y 31 de octubre de 2014 (RS 2065/2014) y por Dª. Jacinta mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humados de 5 de septiembre de 2017 (demanda 61496/2008) y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 5 de octubre de 2017 (R. 2497/2015).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por Aleados del Cobre SA y Dª. Jacinta, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que ambos recursos deben ser desestimados.

Se señaló para la votación y fallo el día 9 de marzo de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina se ciñe a determinar, en primer lugar, si la empresa ha vulnerado el derecho a la intimidad de la trabajadora al retirar el ordenador que utilizaba la actora y el pendrive y realizar una copia espejo de la información del disco duro y del pendrive, ya que la empresa imputaba a la trabajadora, como causa del despido, el haber copiado de forma irregular información de la empresa en diversos dispositivos de almacenamiento USB.

En segundo lugar procede resolver si se ha producido discriminación por razón de parentesco en el despido de la actora, dado que se trata de una empresa familiar y la actora es la esposa de Cayetano, el cual fue gerente de la misma, estando muy deterioradas las relaciones familiares.

Por último, se ha de resolver si los archivos que la pericial informática encontró como copiados en el pendrive de la actora son o no ajenos al trabajo habitual de la demandante.

2. - El Juzgado de lo Social número 3 de Tarragona dictó sentencia el 26 de febrero de 2018, autos número 395/2017, estimando la demanda formulada por DOÑA Jacinta contra ALEADOS DEL COBRE SA -ALDECOSA- y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO y CANTIDAD, condenando a la empresa demandada a readmitir a la actora en su puesto y condiciones de trabajo como Directora Comercial y a que le abone los salarios de tramitación hasta que se produzca la readmisión, condenándola asimismo a abonar a la actora la cantidad de 187.515 €, en concepto de indemnización por la vulneración de derechos fundamentales.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora inició su relación laboral con la demandada el 19-1-1995, su categoría profesional es la de Directora Comercial. La actora realizaba media jornada por la mañana en las oficinas de la empresa y la otra media desde su domicilio. Desde el 15/7/2015 se cerró el acceso remoto.

   El 15 de junio de 2015 formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y el 24 de julio de 2015 la Inspección requirió a la empresa para que evaluara los riesgos por factores sicosociales de los empleados.

   El 15 de abril de 2016, a través de notario, se le hace entrega de carta de despido fechada el 13-4-2016 y con efectos del mismo día, siendo las causas alegadas. 1ª.- Que en fecha 16-4-2015 fue sancionada por falta muy grave con suspensión de empleo y sueldo durante 60 días a cumplir a partir del 17/4/2016 y ese mismo día inició una baja de IT de la que causó alta el 11 de enero de 2016, posteriormente disfrutó de sus vacaciones y se incorporó el 8 de febrero de 2016. 2º.- Haber copiado de forma irregular información de la empresa en diversos dispositivos de almacenamiento USB.

   La actora inició la situación de Incapacidad Temporal el 17/4/2015 siendo el diagnóstico: "trastorno de ansiedad inespecífico".

   Desde su reincorporación y, concretamente desde el 10/2/2016, al no dársele trabajo, la actora dirige correos al Sr. Avelino en los que pide determinados informes

   La actora, además de directora comercial, desde el año 2009, al quedar sólo una persona en contabilidad, ayudaba en dicho departamento.

   En la empresa no existía protocolo de "uso de medios electrónicos titularidad de la empresa, código de conducta y normativa de seguridad a seguir por todos los usuarios de los sistemas de Aleados del Cobre, S.A", hasta el 16/2/2016, entregado a la actora el día 22/2/2016.

   El ordenador que utilizaba la actora y el pendrive fue retirado en presencia de la actora por Notario el 16 de febrero de 2016.

   El 18-2-2016 se hace diligencia por el Notario en la que se hace constar que comparecen, según le informa el Sr. Avelino, dos personas como peritos informáticos que realizan una copia espejo de la información del disco duro y pendrive y realizan una copia de la copia espejo.

   La empresa demandada es una empresa familiar, estando la actora casada con Cayetano, el cual fue gerente de la misma desde 1-10-1987 hasta 31/8/1994 y desde el 8/02/2002, en el periodo intermedio estuvo dado de alta en autónomos, el último periodo la categoría que figuraba en nómina era de Director financiero. En la Junta General, celebrada el 20/12/1989, se nombró a Cayetano y a su hermano Eusebio, durante un periodo de 5 años, administradores solidarios, con el 50% del capital cada uno.

   El 12- 1-1995, por la junta general se le prorroga, igual que a su hermano, el cargo de administrador solidario por otros 5 años. El 10/7/1995, la junta general, amplia el capital y el nuevo accionariado queda distribuido de la siguiente forma: Cayetano y Edemiro 22%, los padres de ambos el 56%.

   Tras sucesivos cambios en los administradores nombrados, el Consejo de Administración nombra a Cayetano gerente de la empresa y a su hermano Avelino como adjunto de gerencia. Desde ese momento la relación familiar se deterioró.

   Existen otros procedimientos judiciales entre los miembros de la familia pendientes en diferentes Juzgados y Tribunales.

   Entre las tareas de la Directora Comercial a realizar diariamente están:

   - Realizar estudios sobre precios/competencia/clientes/ventas.

   - Seguimiento tesorería junto con dep. contabilidad.

   - Previsión de pagos, financiaciones...

   y también se recoge como Funciones:

   - Máximo responsable de toda la actividad comercial de la empresa.

   - Definir los objetivos comerciales de la empresa. Diseñar con su equipo, las estrategias que permitan conseguir los objetivos previstos.

   - Establecer las políticas de precios, condiciones de venta y canales de distribución.

   - Diseñar las políticas de la empresa en materia de productos y mercados.

   - Conocer la evolución del mercado y de los productos para aplicar las medidas necesarias adaptándose a las nuevas tendencias.

   - Tener y mantener la necesaria red comercial, reclutando, formando y motivando a sus componentes para que consigan mejores resultados.

   - Planificar áreas de actuación, asignar los recursos humanos precisos para cada área y actividad y el presupuesto correspondiente a cada una de ellas.

   - Dirigir la actividad de las delegaciones, controlando que se cumplan las directrices marcadas desde la central y los objetivos previstos para cada una de ellas.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. Fernando Urzaiz de Arana, en representación de ALEADOS DEL COBRE SA -ALDECOSA-, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 18 de febrero de 2019, recurso número 6979/2018, estimando en parte el recurso de suplicación, confirmando la declaración de nulidad del despido, condenando a la readmisión de la trabajadora en su mismo puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, conforme a una base diaria de 198,82 €, revocando el importe de la indemnización fijada, condenando a la empresa al abono de una indemnización de 25.000E por vulneración de derechos fundamentales.

   La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   1. Respecto a la violación de la intimidad de la trabajadora apreciada en la sentencia de instancia, entendió que no se ha producido tal vulneración, en la medida en que los hechos imputados nada tienen que ver con la esfera personal de la trabajadora, pues no se refieren a la utilización de los medios informáticos para navegación personal por Internet, utilización de correo electrónico o chats personales o con contenido personal, o cualquier tipo de información existente en archivos de carácter privado. La empresa no imputa en su carta de despido la mala utilización de los medios informáticos de la misma, con utilización indebida para fines particulares en el tiempo de trabajo. Al contrario, se refiere exclusivamente de forma clara al desvío de datos de la empresa, copiándolos en un pendrive con violación de la buena fe por medio de unas macros que copiaban automáticamente la información que tenían preprogramada, de manera que se concluye que "de todo lo expuesto se desprende que de forma irregular ha copiado información de la empresa en diversos dispositivos de almacenamiento USB, debiéndose calificar dicho conducta de grave y culpable, constitutiva de una transgresión de la buena fe contractual tipifica de los artículos 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, es merecedora de la sanción de despido que se le impone". La sanción pues no se refiere en modo alguno al ámbito personal o privado de la trabajadora, sino a la utilización tergiversada de los medios informáticos de la misma en aspectos puramente profesionales, con la finalidad eventual de perjudicar a la empresa por copia indebida de datos reservados de la sociedad. Prescindiendo de la realidad de tal carácter reservado y, por tanto, de la posibilidad de utilización desviada de aquellos datos, el hecho es que todo el proceso ha girado en torno a tal supuesto hecho y no sobre dato alguno de carácter personal.

      La STS 8/3/2011, citada por la sentencia recurrida, y que resume la doctrina de la Sala sobre las facultades y límites de la empresa en orden al análisis de los medios informáticos utilizados por los trabajadores, se refiere siempre solo al supuesto de revisión de los datos personales del trabajador, por lo que no es aplicable al supuesto del control de la utilización desviada de datos profesionales de la empresa, sin relación alguna con los personales del trabajador.

   2. En cuanto a la existencia de discriminación apreciada por la sentencia de instancia, razona que es cierto que la demanda de la trabajadora no invoca expresamente el artículo 14 de la Constitución pero, también es cierto, que en la demanda se alegan un conjunto de hechos que constituyen el supuesto de hecho de esta discriminación respecto de lo que el artículo 8.12 de la ley de infracciones y sanciones del orden social enumera como causas de discriminación, entre las cuales están la de "vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa", circunstancias relatadas de forma amplia en la demanda, concretamente en el hecho cuarto, en el que se consignan las actuaciones realizadas respecto a su marido, hijo y hermano de los otros miembros de la sociedad, señalándose que se había procedido a rebajar el salario de su marido a la mitad, que se había procedido a despedir a la hija de ambos ,que padeció de denigraciones personales, vaciado de competencias..., procediendo a imponer varias sanciones a la demandante y, finalmente, el despido. De todos estos hechos resulta con claridad que la actora, sin mencionar el nombre, alega ciertamente la existencia de discriminación por causa de relación familiar con otro miembro de la empresa, tal como correctamente la sentencia recurrida ha interpretado.

      Señala la sentencia que, conforme al artículo 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las demandas únicamente deben de contener "la enumeración clara concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas", sin que se exija la determinación de los fundamentos jurídicos, o la calificación jurídica que deba de derivarse de tales hechos, todo ello sin perjuicio de la determinación de la pretensión correspondiente.

   3. Respecto a la indemnización fijada en la sentencia de instancia como resarcimiento de la lesión de derechos fundamentales, la sentencia señala que ha de tenerse en cuenta que el proceso de incapacidad temporal siguió inmediatamente después de la imposición de una sanción por causa de retraso en la comunicación a la empresa de la visita de unos importantes clientes de la misma, que se encuentra pendiente de resolución. Nada consta, por tanto, respecto de esta causa de incapacidad temporal que, por otra parte, es muy anterior al despido, y no puede computarse como consecuencia indemnizatoria del mismo. Efectivamente, se trata ahora de fijar la indemnización adicional por despido, y no por cualquier daño que se haya podido producir con anterioridad, máxime cuando no constan circunstancias concretas constatadas de tales hechos. Por otra parte, la violación del derecho fundamental no incluye el de la intimidad por todo lo razonado más arriba. y tampoco nada consta sobre el contenido concreto de las desavenencias familiares, y sus causas y eventual responsabilidad. En estas condiciones ha de estimarse ciertamente desproporcionada la fijación de la indemnización realizada del grado máximo de la sanción tomada analógicamente de la LISOS, por lo que procede revocar la misma y fijar como indemnización procedente la de 25.000 equivalente al límite inferior del grado medio.

   4. Respecto a la naturaleza de los archivos copiados y la finalidad con la que lo fueron, la sentencia razona que la trabajadora, que hasta el momento inmediatamente anterior a su baja por enfermedad venía trabajando a media jornada presencialmente en la empresa y la otra media en su domicilio por causa de guarda de familiar discapacitado, tenía acceso informático a distancia a los archivos de la empresa, por causa del trabajo realizado en el domicilio. No obstante, este acceso telemático fue cortado por la empresa durante su situación de incapacidad temporal, de manera que cuando se reincorporó al trabajo no tenía ya acceso a los datos que podía precisar en su trabajo de directora comercial, ni la conexión consta que fuera reestablecida. Argumenta asimismo la sentencia que el contenido de los datos económicos de la empresa era accesible a su marido.

      Continúa razonando que el contenido de los datos que se alega en la carta fue copiado por la trabajadora, no aparecen como extraños a su actividad laboral, y más bien son inherentes a la misma. Así se indica que uno de los ficheros copiados contenía "el balance anual, el inventario de materias primas o la cuenta de pérdidas y ganancias". Balance anual y cuenta de pérdidas y ganancias plenamente accesible al marido de la actora, y en cuanto al inventario de materias primas parece claramente inherente a la actividad profesional de la actora como directora comercial. Otro fichero que se alega copiado se dice que es similar al anterior, " pero en este caso el archivo descarga automáticamente la información de balance y cuentas de pérdidas y ganancias de dos años diferentes, para mostrarlos en columnas diferentes y facilitar su comparación.

      En tercer lugar, se atribuye el acceso a un archivo "que contiene tablas con precios de adquisición durante los años 2013, 2014, 2015 y enero de 2016 de materias primas usadas por la empresa", precios de adquisición que son de relevancia para una directora comercial.

      En cuarto lugar, se atribuye haber capturado 15 pantallazos de la base de datos utilizada por la empresa, referente al "stock y precios de materias primas de la empresa en varios años". Se está por tanto refiriendo de nuevo a los precios de las materias primas que ya se ha dicho son relevantes para un director comercial.

      En resumen, de todas estas imputaciones de la empresa en la carta no resulta que los archivos que la pericial informática encontró como copiados en el pendrive sean de especial sensibilidad para la empresa, y que no sean ajenas al trabajo habitual de la trabajadora.

4. - Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, por el Letrado D. Fernando Urzaiz de Arana, en representación de ALEADOS DEL COBRE SA -ALDECOSA-, y por la Letrada Doña Fina Méndez Higuero, en representación de DOÑA Jacinta.

   El Letrado D. Fernando Urzaiz de Arana, en representación de ALEADOS DEL COBRE SA -ALDECOSA-, aporta como sentencia contradictoria, para el primer motivo del recurso la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 17 de febrero de 2012, recurso 3137/2011, y para el segundo motivo del recurso la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 31 de octubre de 2014, recurso número 2065/2014.

   La Letrada Doña Fina Méndez Higuero, en representación de DOÑA Jacinta aporta como sentencia contradictoria, para el primer motivo del recurso, la dictada por EL Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 5 de septiembre de 2017, demanda 61496/2008, Barbulescu contra Rumanía, y ,para el segundo motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 5 de octubre de 2017, recurso 2497/2015.

   El Letrado D. Fernando Urzaiz de Arana, en representación de ALEADOS DEL COBRE SA -ALDECOSA, ha impugnado el recurso formulado por la Letrada Doña Fina Méndez Higuero, en representación de DOÑA Jacinta.

   La Letrada Doña Fina Méndez Higuero, en representación de DOÑA Jacinta, ha impugnado el recurso formulado por el Letrado D. Fernando Urzaiz de Arana, en representación de ALEADOS DEL COBRE SA -ALDECOSA-.

   El Ministerio Fiscal informa que los dos recursos han de ser desestimados por falta de contradicción de la sentencia recurrida con las invocadas como contradictorias por cada uno de los recurrentes en sus respectivos recursos.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada por el Letrado D. Fernando Urzaiz de Arana, en representación de ALEADOS DEL COBRE SA -ALDECOSA, para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. -La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 17 de febrero de 2012, recurso 3137/2011, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Suzuki Motor España SA frente a la sentencia de fecha 5 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Gijón, en autos número 360/2011, seguidos a instancia de Romulo contra la ahora recurrente, desestimando la demanda de nulidad del despido y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

   Consta en dicha sentencia que el demandante prestó servicios por cuenta y orden de SUZUKI MOTOR ESPAÑA, S. A. desde el 21 de noviembre de 2005, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con la categoría profesional de operario de montaje.

   El demandante causó baja por incapacidad temporal el 14 de diciembre de 2009, declarada inicialmente como derivada de enfermedad común y, posteriormente, por resolución del ente gestor de 30 de abril de 2010, derivada de accidente de trabajo. Fue alta el 22 de enero de 2010. El diagnóstico de la misma fue "cervicalgia/contractura cervical", razonando la mentada resolución que la misma derivaba de un accidente de trabajo "in itinere" causado en 2007. El 26 de enero de 2010 causa nueva baja por incapacidad temporal, situación en la que permanece hasta el 9 de septiembre de 2010. El diagnóstico fue "cervicalgia". El 14 de septiembre de 2010 causa nueva baja, siendo alta el 19 de noviembre del mismo año. Ambos procesos fueron declarados derivados de enfermedad común. El 14 de abril de 2011 el trabajador causó nueva baja derivada de accidente de trabajo, del que fue alta el 20 del mismo mes. Esta última baja motivó una comunicación del Comité de Empresa a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que concluyó con la advertencia de la inspectora de que la empresa debe verificar, con carácter previo, que los elementos facilitados a los trabajadores se encuentren en condiciones adecuadas.

   El 20 de abril de 2011 se entregó al demandante comunicación por la que se pone en su conocimiento la extinción de su contrato de trabajo, con efectos desde el 20 de abril de 2011, por despido objetivo, con arreglo a lo establecido en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, consignando la empresa las días en que faltó al trabajo, señalando que no ha acudido al centro de trabajo en el que habitualmente presta servicios durante un total de 81 días, lo que en términos porcentuales se traduce en que se ha ausentado de su puesto un 60,49% de las jornadas laborales habidas en el periodo de referencia, esto es, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2010, así como abril de 2011.

   En la carta figura que la Dirección de la Compañía pone en su conocimiento que en esta ocasión y al objeto de evitar un pleito, ha optado por reconocer, al amparo de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, la improcedencia de su despido, abonándole una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades, que en su caso asciende a 14.409,97 euros. Por ello, y dado que ya ha percibido, mediante el cheque entregado, la cantidad de 6.404,43 euros, se le ofrece en este momento la cantidad de 8.005,54 euros, que sumada a la ya percibida equivale a la indemnización de 45 días a que tiene derecho.

   El absentismo de la empresa entre abril de 2010 y marzo de 2011 ha superado el 2,5%.

   Entre junio de 2010 y junio de 2011, la empresa ha procedido a la extinción de 27 contratos de trabajo basando tal decisión en causas objetivas.

   La sentencia razona que en la sentencia de instancia la nulidad del despido se declara por una causa distinta de la alegada por el actor para fundar su pretensión. Los hechos expuestos en la demanda y las valoraciones que sustentan afirman que la causa real del despido fue el padecimiento por el trabajador de enfermedades, origen de varias situaciones de incapacidad temporal. La decisión extintiva de la demandada constituye, en la posición defendida por el demandante, una actuación discriminatoria por razón de un circunstancia -la falta de salud para trabajar-, que atenta contra el derecho fundamental a no sufrir un trato discriminatorio perjudicial por cualquier circunstancia personal o social, análoga o equiparable a las específicamente recogidas el art. 14 de la Constitución Española y también contra el derecho fundamental a la integridad física y moral de la persona, protegido en el art. 15 de la Carta Magna.

   La sentencia del Juzgado, sin embargo, funda la nulidad del despido en una causa distinta ya que, apartándose un tanto de la línea argumental seguida por el demandante, concluye que existen indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador.

   La sentencia concluye razonando que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia pues la cuestión no se ciñe a la aplicación de normas jurídicas diferentes de las consignadas en la demanda sino que la cuestión es otra, reside en la causa petendi de la demanda, entramado de hechos y valoraciones con un contenido bien diferente al que en la sentencia determina la nulidad del despido declarada. La vigencia en el proceso laboral del principio de aportación de parte ( art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) se traduce, entre otras manifestaciones, en la esencialidad de expresar en la demanda los hechos sobre los que verse la pretensión, los cuales no pueden ser objeto de variación sustancial [ arts. 80.1 c) y d), y 85 LPL] y de ser congruente durante el desarrollo del proceso con los términos en que dejó formulada la pretensión.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

3. -Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

   En efecto, en la sentencia recurrida la actora hace constar en la demanda -ordinal cuarto- unos hechos que constituyen el supuesto de hecho de discriminación por "vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa", consignando las actuaciones realizadas respecto a su marido, hijo y hermano de los otros miembros de la sociedad, señalando que se había procedido a rebajar el salario de su marido a la mitad, que se había procedido a despedir a la hija de ambos ,que padeció denigraciones personales, vaciado de competencias..., procediendo la empresa a imponerle varias sanciones a y, finalmente, el despido. A la vista de tales hechos la sentencia impugnada concluye que no es incongruente la sentencia de instancia al apreciar que ha habido discriminación ya que así resulta de los hechos de la demanda y, conforme al artículo 80 de la ley reguladora de la jurisdicción social , las demandas únicamente deben de contener "la enumeración clara concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas", sin que se exija la determinación de los fundamentos jurídicos.

   La sentencia de contraste razona que existe incongruencia ya que en los hechos de la demanda se narran las causas del despido, señalando que el despido es discriminatorio por razón de una circunstancia -la falta de salud para trabajar-, que atenta contra el derecho fundamental a no sufrir un trato discriminatorio perjudicial por cualquier circunstancia personal o social análoga o equiparable a las específicamente recogidas el art. 14 de la Constitución Española y también contra el derecho fundamental a la integridad física y moral de la persona. La incongruencia se manifiesta en que la sentencia de instancia prescinde de los hechos que alega el trabajador y razona que existe vulneración de la garantía de indemnidad, razonando la sentencia de contraste que la cuestión no es la aplicación de normas jurídicas diferentes de las consignadas en la demanda sino que la cuestión es otra, reside en la causa petendi de la demanda, entramado de hechos y valoraciones con un contenido bien diferente al que en la sentencia determina la nulidad declarada del despido.

   No existe identidad en los hechos de los que parten cada una de las sentencias enfrentadas, por lo que no existe contradicción.

   En esta fase procesal la falta de contradicción conduce a la desestimación de este motivo de recurso, tal y como se consigna, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2014, recurso 2679/2013; 11 de noviembre de 2014, recurso; 2246/2013-; y 18 de noviembre de 2014, recurso 1858/2013.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada por el Letrado D. Fernando Urzaiz de Arana, en representación de ALEADOS DEL COBRE SA -ALDECOSA, para el segundo motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 31 de octubre de 2014, recurso 2065/2014, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, autos 782/2012, seguidos a instancia de la recurrente contra Asturlet 2000 Gijón SL.

   Consta en dicha sentencia que la actora ha venido prestando servicios para ASTURLET 2000 GIJON S.L. desde el 1 de junio de 2001, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, con la categoría de oficial de primera.

   La actora firmó un documento de información sobre tratamiento de datos de la empresa que en lo esencial establecía:

   "- El Trabajador tendrá obligación de guardar secreto y sigilo profesional respecto a la información y datos a los que acceda y el deber de custodiarlos, subsistiendo estas obligaciones aún después de haber finalizando su relación laboral con la EMPRESA o haber cambiado su función. La violación del deber de secreto tendrá la consideración de falta laboral muy grave y dará lugar a las responsabilidades a que hubiere lugar. La inobservancia de las demás obligaciones se calificará según la gravedad del hecho, en aplicación también de la citada normativa.

   - Si los datos registrados a los que el Trabajador tuviera acceso resultaran inexactos, en todo o en parte, o incompletos, el trabajador tendrá obligación de cancelarlos o sustituirlos, en cuanto el Trabajador conozca estas circunstancias.

   - Los soportes físicos (disquetes, Cds, Dvs, entre otros) que contengan datos confidentes, bien como consecuencia de operaciones normales en el desarrollo de la actividad, o bien como consecuencia de cualquier otro proceso esporádico, deberán estar claramente identificados con una etiqueta externa que indique de qué tipo de información se trata, qué tipo de datos contiene, proceso que los ha originado y fecha de creación. Aquellos soportes que sean reutilizables, y que hayan contenido datos de carácter personal, deberán ser borrados físicamente antes de su reutilización, de forma que los datos que contenían no sean recuperables. Los soportes que contengan datos de carácter personal deberán ser almacenados en lugares a los que no tengan acceso personas no autorizadas para el uso de dichos datos. Cada trabajador velará porque ello se cumpla en lo que se refiera a los datos de carácter personal que gestione."

   Entre los días 6 y 14 del mes de septiembre de 2012, la actora efectuó copias de trabajos y datos de la base de datos de la empresa en lápiz de memoria y en soporte DVD, transportando dichos datos a su domicilio.

   La pareja de la actora opera en el sector de la impresión gráfica.

   El día 20 de septiembre, se convocó a una reunión a todos los trabajadores en la que la actora en presencia de sus compañeros afirmó que tenía en su poder copias en DVD y USB de material de la empresa y que no podía devolverlos por no tenerlos, en ese momento.

   Con fecha 21 de septiembre de 2012 la actora presentó denuncia ante la Policía Nacional de Gijón, denunciando a ASTURLET 2000 Gijón SL, por unas supuestas coacciones, iniciadas el 17 de agosto anterior, cuando la empresa tuvo noticia de su relación sentimental con el Sr. Adolfo, deudor de importante suma de dinero a la mercantil denunciada. Igualmente denuncia vejaciones y coacciones del día de intento de entrega de la carta de despido, esto es, 20 de septiembre de 2012.

   El 3 de octubre de 2012 se le comunica el despido disciplinario mediante carta en la que consta que se procede al despido por haber incurrido en incumplimientos y transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que deben de calificarse de muy graves y merecedores de despido por razones disciplinarias.

   Sobre las causas concretas del despido, la carta señala que, sin autorización, y teniendo por su puesto de trabajo obligación legal de guardar secreto y sigilo profesional respecto a los datos y a la información a los que accede, de todo lo cual fue debidamente informada, aun así, se apropió de trabajos y datos de la base de datos de la empresa entre los días 6 a 14 del mes de septiembre del presente, haciendo copias en un lápiz de memoria externa así con DVD con el fin de utilizarlos para su beneficio. Estos hechos son constitutivos de un presunto delito tipificado en el art.278 y siguientes del Código Penal, por lo que esta empresa ya ha presentado la preceptiva querella criminal ante los Juzgados Penales de Gijón.

   Se ha interpuesto querella por la empresa frente a la actora por los hechos descritos en la carta de despido, tramitada ante el Juzgado de Instrucción número dos de Gijón.

   La sentencia razona que cuando la trabajadora realiza los hechos descritos en el incólume ordinal segundo del relato fáctico de la sentencia, pese a que había suscrito un documento de información sobre tratamiento de datos de la empresa en los términos sustancialmente recogidos en el hecho probado primero, incurre en una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza sancionable con el despido disciplinario, y dado que el mismo ha sido declarado razonadamente procedente por la juzgadora de instancia, debe confirmarse su resolución judicial.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

   En efecto, en la sentencia recurrida los datos son los siguientes:

   1. La actora tenía la categoría de directora comercial y desde el año 2009 ayudaba en el departamento de contabilidad.

   2. En la empresa no existía protocolo de "uso de medios electrónicos titularidad de la empresa, código de conducta y normativa de seguridad a seguir por todos los usuarios de los sistemas de Aleados del Cobre, S.A".

   3. Venía trabajando a media jornada presencialmente en la empresa y la otra media en su domicilio, por causa de guarda de familiar discapacitado por lo que tenía acceso informático a distancia a los archivos de la empresa, por causa del trabajo realizado en el domicilio.

      d)Los datos copiados en diversos dispositivos de almacenamiento USB conteniendo información de la empresa no aparecen como extraños a su actividad laboral, y más bien son inherentes a la misma.

      En la sentencia de contraste:

   1. La actora tenía la categoría de oficial de primera.

   2. La actora firmó un documento de información sobre tratamiento de datos de la empresa en el que se establecía la obligación del trabajador de guardar secreto y sigilo profesional respecto a la información y datos a los que acceda y el deber de custodiarlos.

   3. La actora desarrollaba su trabajo de forma presencial en la empresa

      d), la actora efectuó copias de trabajos y datos de la base de datos de la empresa en lápiz de memoria y en soporte DVD, transportando dichos datos a su domicilio.

      No existe identidad en los hechos de los que parten cada una de las sentencias enfrentadas, por lo que no existe contradicción.

      En esta fase procesal la falta de contradicción conduce a la desestimación del recurso formulado, tal y como se consigna, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2014, recurso 2679/2013; 11 de noviembre de 2014, recurso; 2246/2013 -; y 18 de noviembre de 2014, recurso1858/2013.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada por la Letrada Doña Fina Méndez Higuero, en representación de DOÑA Jacinta, para el primer motivo del recurso.

La sentencia citada, la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 5 de septiembre de 2017, demanda 61496/2008, Barbulescu contra Rumanía, considera que las autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del demandante al respeto de su vida personal y su correspondencia y que, por lo tanto, no valoraron el justo equilibrio entre los intereses en juego, en consecuencia, se había producido una violación del artículo 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

2. - Consta en dicha sentencia que el señor Barbulescu trabajó del 1 de agosto de 2004 al 6 de agosto de 2007 t en la oficina de Bucarest de S., una empresa privada rumana como encargado de ventas.

   A petición de su empresa, con el fin de responder a las preguntas de los clientes, creó una cuenta de mensajería instantánea utilizando Yahoo Messenger, un servicio de chat en línea que ofrece transmisión de texto en tiempo real a través de Internet.

   El demandante ya tenía otra cuenta personal en Yahoo Messenger.

   El reglamento interno de la empresa prohibía el uso de recursos de dicha empresa por parte de los empleados.

   Dicho reglamento no contenía ninguna referencia a la posibilidad de que la empresa monitorizara las comunicaciones de los empleados.

   El demandante había sido informado del reglamento interno de la empresa y había firmado una copia del mismo el 20 de diciembre de 2006, después de conocer su contenido.

   El 3 de julio de 2007, la oficina de Bucarest recibió y distribuyó entre todos sus empleados una nota informativa elaborada y enviada por la sede de Cluj el 26 de junio de 2007, en la que se advertía a los empleados que no malgasten su tiempo usando Internet, el teléfono o el fax para asuntos ajenos al trabajo o a sus obligaciones. El empresario tiene el deber de supervisar y controlar el trabajo de los empleados y tomar medidas disciplinarias contra cualquier persona responsable de una falta. El señor Evaristo la firmó entre el 3 y el 13 de julio de 2007.

   Del 5 al 13 de julio de 2007 el empresario grabó las comunicaciones del demandante del Yahoo Messenger en tiempo real.

   El 13 de julio de 2007, a las 16.30 horas, el demandante fue convocado por el empresario para dar una explicación. En el aviso correspondiente se le informó que sus comunicaciones en Yahoo Messenger habían sido monitorizadas y había pruebas de que había utilizado Internet con fines personales, violando el reglamento interno. Se adjuntaron gráficos que indicaban que su actividad en Internet era mayor que la de sus compañeros de trabajo. En esa etapa, no se le informó si la supervisión de sus comunicaciones también se refería a su contenido.

   El mismo día, el demandante informó al empresario por escrito, que había utilizado Yahoo Messenger sólo para fines laborales.

   A las 17.20 horas, el empresario lo citó de nuevo para que diera una explicación, mediante una nota redactada que decía lo siguiente: "Por favor, explique por qué toda la correspondencia que intercambió entre el 5 y el 12 de julio de 2007 utilizando la identificación del sitio de S. Bucarest [Internet] tenía un fin privado, como se muestra en las cuarenta y cinco páginas adjuntas".

   Las cuarenta y cinco páginas mencionadas en la notificación consistían en una transcripción de los mensajes que el demandante había intercambiado con su hermano y su prometida durante el período en que había sido monitorizado; los mensajes se referían a asuntos personales y algunos eran de naturaleza íntima. La transcripción también incluía cinco mensajes que el demandante había intercambiado con su prometida utilizando su cuenta personal de Yahoo Messenger; estos mensajes no contenían ninguna información íntima.

   El 1 de agosto de 2007, el empresario rescindió el contrato de trabajo del demandante.

   La sentencia razona que los tribunales nacionales no determinaron, en particular, si el demandante había recibido una notificación previa de su empresa sobre la posibilidad de monitorizar sus comunicaciones en Yahoo Messenger; tampoco tuvieron en cuenta el hecho de que no había sido informado de la naturaleza o el alcance de la supervisión, ni el grado de intrusión en su vida privada y su correspondencia. Además, no determinaron, en primer lugar, las razones concretas que justificaban la introducción de las medidas de monitorización; en segundo lugar, si el empresario podría haber utilizado medidas que implicaran una menor intrusión en la vida privada y la correspondencia del demandante; y en tercer lugar, si se podría haber accedido a las comunicaciones sin su conocimiento.

   Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, y a pesar del margen de apreciación del Estado demandado, el Tribunal considera que las autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del demandante al respeto de su vida privada y su correspondencia y que, por consiguiente, no lograron una ponderación justa entre los intereses implicados. Por lo tanto, se ha producido una violación del artículo 8 del Convenio.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

   En efecto, en la sentencia recurrida no consta que la empresa tuviera acceso a la navegación personal de la actora por INTERNET, ni a sus comunicaciones con otras personas a través de su correo electrónico, ni a chats personales o con contenido personal, o a cualquier tipo de información obrante en archivos de carácter privado, sino que lo que sucedió es que se procedió a retirar el ordenador que utilizaba la actora y el pendrive en presencia de la actora por Notario el 16 de febrero de 2016 y el 18-2-2016 se hace diligencia por el Notario en la que se hace constar que comparecen, según le informa el Sr. Avelino, dos personas como peritos informáticos que realizan una copia espejo de la información del disco duro y pendrive y realizan una copia de la copia espejo.

   A la vista de tales datos la sentencia concluye que no ha habido violación del derecho a la intimidad ya que las faltas que se imputan a la trabajadora no se refieren en modo alguno al ámbito personal o privado, sino a la utilización tergiversada de los medios informáticos de la empresa en aspectos puramente profesionales, con la finalidad eventual de perjudicar a la empresa por copia indebida de datos reservados de la sociedad, habiendo girado todo el proceso en torno a tal supuesto hecho y no sobre dato alguno de carácter personal.

   En la sentencia de contraste consta que las comunicaciones en Yahoo Messenger del actor habían sido monitorizadas y había pruebas de que había utilizado Internet con fines personales. La empresa le comunica que la correspondencia que intercambió entre el 5 y el 12 de julio de 2007 utilizando la identificación del sitio de S. Bucarest [Internet] tenía un fin privado, Las cuarenta y cinco páginas mencionadas en la notificación consistían en una transcripción de los mensajes que el demandante había intercambiado con su hermano y su prometida durante el período en que había sido monitorizado; los mensajes se referían a asuntos personales y algunos eran de naturaleza íntima. La transcripción también incluía cinco mensajes que el demandante había intercambiado con su prometida utilizando su cuenta personal de Yahoo Messenger; estos mensajes no contenían ninguna información íntima.

   Teniendo en cuenta tales datos la sentencia concluye que ha habido violación del artículo 8 del Convenio ya que los tribunales nacionales no determinaron, en particular, si el demandante había recibido una notificación previa de su empresa sobre la posibilidad de monitorizar sus comunicaciones en Yahoo Messenger, ni tampoco tuvieron en cuenta el hecho de que no había sido informado de la naturaleza o el alcance de la supervisión, ni el grado de intrusión en su vida privada y su correspondencia.

   No existe identidad en los hechos de los que parten cada una de las sentencias enfrentadas por lo que, aunque sus resultados son diferentes, no existe contradicción.

   En esta fase procesal la falta de contradicción conduce a la desestimación de este motivo del recurso recurso formulado, tal y como se consigna, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2014, recurso 2679/2013; 11 de noviembre de 2014, recurso; 2246/2013 -; y 18 de noviembre de 2014, recurso 1858/2013.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada por la Letrada Doña Fina Méndez Higuero, en representación de DOÑA Jacinta, para el segundo motivo del recurso.

2. - La sentencia invocada para el segundo motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 5 de octubre de 2017, recurso 2497/2015, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Marcos Fernández Trigo, casó y anuló la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y, resolviendo el debate planteado en suplicación, en el tema referido al daño moral, desestimó el recurso interpuesto por la empresa.

   Consta en la sentencia que el trabajador (teleoperador especialista) presta su actividad para la empresa (dedicada a la actividad de telemarketing) desde septiembre de 2010.

   En mayo de 2012 es elegido miembro del comité de empresa, en su condición de candidato de la lista presentada por CCOO.

   El 18 de noviembre de 2013 se celebra juicio dimanado de la demanda de conflicto colectivo promovida por CCOO frente a la empleadora y el trabajador comparece como testigo en el juicio oral.

   Tanto la sentencia de instancia (22 noviembre 2013) cuanto la de suplicación (23 mayo 2014) estiman la demanda de conflicto colectivo.

   Con fecha 14 de febrero de 2014 la empresa despide disciplinariamente a una trabajadora, asimismo afiliada a CCOO, que había testificado en el referido juicio.

   Con fecha 19 de febrero de 2014 la empresa despide disciplinariamente al trabajador demandante. Le imputa haber prestado testimonio falso en el juicio reseñado, con grave daño para la empresa.

   La sentencia razona que la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. ( arts. 179.3 y 183.2 LRJS).

   Continúa razonando que se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Asimismo, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ) y puede seguir teniéndose como parámetro razonable.

   Señala que el importe del quantum indemnizatorio fijado en la sentencia de instancia solo excepcionalmente cabe revisarlo en casación, "al ser competencia de la Sala de instancia fijar libremente su importe" (STS 30 abril 2014, rec. 213/2013). Asimismo, la STS 5 febrero 2015 (rec. 77/2014 ) pone de relieve el diferente modo en que ha de abordarse la fijación por los daños sufridos (necesitados de su acreditación) y por los daños y perjuicios morales (donde la determinación posee elevadas dosis de discrecionalidad).

   Pone de relieve la gravedad de la conducta de la empresa, teniendo en cuenta que la sentencia del Juzgado de lo Social fundamenta su decisión de acoger la indemnización reclamada tras dar por sentado que estamos ante un despido que se adopta como represalia por haber testificado en el pleito de conflicto colectivo, lo que dificulta el ejercicio de la actividad sindical y la defensa de los derechos de los trabajadores, máxime cuando se trata de una represalia frente a quienes son sus legítimos representantes.

   La propia sentencia de suplicación expone la gravedad de la vulneración existente.

3. - Entre las sentencias comparadas no concurre el requisito de la triple identidad exigido por el artículo 219 de la LRJS,

   En efecto, en la sentencia recurrida se señala que es desproporcionada la fijación del importe de la indemnización por la juzgadora de instancia -grado máximo de falta muy grave, artículo 8.12 y 40.1 de la LISOS- ya que se ha tenido en cuenta como daños morales la situación de IT de la trabajadora por trastorno de ansiedad inespecífico del 17 de abril de 2015 al 11 de junio de 2016, la violación del derecho a la intimidad y la discriminación por razón de parentesco. No se puede tener en cuenta para la fijación del quantum indemnizatorio la situación de IT de la trabajadora pues se produce en fecha anterior al despido, a continuación de la imposición de una sanción; ni la vulneración del derecho a la intimidad, ya que la sentencia de suplicación no aprecia que se haya producido dicha vulneración.

   A la vista de dichas circunstancias, la sentencia razona que procede fijar la indemnización correspondiente al límite inferior del grado medio establecido en el artículo 40.1 de la LISOS. Es decir, sigue manteniendo la aplicación del precepto de la LISOS que califica de muy graves determinadas conductas, pero impone la sanción, no en su grado máximo, sino en su grado medio.

   La sentencia de contraste mantiene el importe de la indemnización fijada por el Juzgado de instancia a la vista de la gravedad de la conducta de la empresa, teniendo en cuenta que la sentencia del Juzgado de lo Social fundamenta su decisión de acoger la indemnización reclamada tras dar por sentado que estamos ante un despido que se adopta como represalia por haber testificado en el pleito de conflicto colectivo, lo que dificulta el ejercicio de la actividad sindical y la defensa de los derechos de los trabajadores, máxime cuando se trata de una represalia frente a quienes son sus legítimos representantes.

   En la sentencia de contraste se mantiene el importe de la indemnización fijado por la sentencia de instancia porque se parte del hecho tenido en cuenta en dicha sentencia, consistente en que el despido es una represalia por haber testificado el trabajador -miembro del comité de empresa- en el pleito de conflicto colectivo, en tanto en la sentencia recurrida de los tres hechos de los que parte la sentencia de instancia - IT de la trabajadora por trastorno de ansiedad inespecífico, violación del derecho a la intimidad y discriminación por razón de parentesco - para calificar de muy grave la conducta de la empresa e imponerle la sanción prevista en la LISOS para las faltas muy graves en su grado máximo- artículo 41.1 LISOS- la sentencia de suplicación considera que solo concurre uno de ellos -discriminación por razón de parentesco- lo que le lleva, manteniendo la calificación de la conducta de la empresa como muy grave, a aplicar la sanción prevista en la LISOS para dichas faltas en su grado medio.

   En esta fase procesal la falta de contradicción conduce a la desestimación del recurso formulado, tal y como se consigna, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2014, recurso 2679/2013; 11 de noviembre de 2014, recurso; 2246/2013-; y 18 de noviembre de 2014, recurso 1858/2013.

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Fernando Urzaiz de Arana, en representación de ALEADOS DEL COBRE SA -ALDECOSA- y el interpuesto por la Letrada Doña Fina Méndez Higuero, en representación de DOÑA Jacinta, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 18 de febrero de 2019, recurso número 6979/2018, resolviendo el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Fernando Urzaiz de Arana, en representación de ALEADOS DEL COBRE SA -ALDECOSA- frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Tarragona el 26 de febrero de 2018 , autos número 395/2017.

En virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS procede condenar en costas a ALEADOS DEL COBRE SA -ALDECOSA- , incluyendio en las mismas la minuta de honorarios de la Letrada de la recurrida que impugnó el recurso por importe de 1500 €.

En virtud de lo dispuesto en dicho precepto no procede condenar en costas a la recurrente DOÑA Jacinta.