STS 278/2022, 23 de Marzo de 2022

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL TIPO DEL ARTÍCULO 417.1º CP (TEXTO DE 1995)

1. Para el recurrente, los hechos que se declaran probados no permiten identificar tipicidad. A su parecer, no concurren tres elementos esenciales de la conducta típica. Uno, que la divulgación de la información haya causado perjuicio a los intereses públicos que se pretenden proteger, lo que en modo alguno ha quedado acreditado. Segundo, que quien divulga haya accedido a la información en su condición de funcionario. Lo que no acontece en el caso pues el recurrente participó en el proceso de selección como representante sindical y no como funcionario interino que desempeña sus funciones como médico en uno de los buques del Instituto Social de la Marina. Tercero, no existía previsión específica que prohibiera la divulgación del contenido de las deliberaciones. Incluso en el acta oficial divulgada se contiene una precisa referencia a las mismas. En todo caso, y como representante sindical, tenía la obligación de participar el contenido de lo deliberado a los trabajadores que representaba, por lo que su conducta viene amparada por la libertad sindical.

2. El motivo debe prosperar. La infracción de ley, como específico motivo casacional, obliga a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Estos delimitan el campo de juego en el que puede operar el motivo. Constituyen, a la postre, el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso. Y, en efecto, como justificaremos a continuación, los fijados en la sentencia de instancia no soportan el juicio de tipicidad combatido pues no identificamos todos y cada uno de los elementos que deben concurrir.

   La protección penal del buen funcionamiento de la Administración Pública proyectada en la correcta preservación y utilización de los medios -documentos e informaciones- esenciales para el cumplimiento de los fines que le son propios, exige trazar una exigente línea de separación con la protección que se dispensa también a dicho bien jurídico en las normas administrativas sectoriales. Lo impone el principio de la estricta tipicidad como garantía esencial del valor libertad.

   Cuando ante una determinada infracción del deber concurren instrumentos de protección penales y administrativos han de fijarse con especial claridad en la sentencia aquellos elementos del injusto que permiten otorgar prioridad a los primeros. El hecho probado debe reflejar el grado de específica lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido para comprobar si se ajusta el núcleo esencial de la prohibición penal.

   Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, al hilo del control de constitucionalidad del artículo 563 CP, "si no es posible apreciar ningún elemento diferencial entre el ilícito penal y el administrativo, que justifique la intervención del Derecho penal y la imposición de una pena privativa de libertad, se plantearía también un problema de proporcionalidad de la reacción penal, que afectaría tanto al derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE) como al principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE), en cuanto comprensivo de la prohibición constitucional de penas desproporcionadas"- vid. STC 24/2004-.

3. En el caso, la frontera a deslindar es la que separa el artículo 417.1º CP del artículo 95 e), en relación con el artículo 53.12, ambos, del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que previene como infracción muy grave, " la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que los funcionarios tengan acceso por razón de su cargo o función".

   Para dicha labor de deslinde debemos partir de los distintos elementos que configuran las respectivas infracciones.

4. Con relación a la cuestionada condición de funcionario del recurrente, no cabe duda, que el Sr. Fausto, además de representante sindical en el proceso de selección, accedió a la información divulgada en el ejercicio de la específica función pública para la que había sido designado formalmente mediante el correspondiente acto administrativo. El ejercicio efectivo de una función pública constituye uno de los presupuestos normativos de atribución de la condición de funcionario público que, a efectos penales, se previene en el artículo 24 CP.

   La indiscutible naturaleza jurídico-pública del órgano de selección y de la función asignada a sus distintos integrantes determina la sujeción, tanto de uno como de la otra, a las exigencias de constitución, funcionamiento y control fijadas en la normativa sectorial administrativa -en particular, artículos 60 y ss del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y artículos 15 y ss de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público-.

5. Por lo que se refiere a la relevancia normativa del incumplimiento del deber como elemento de distinción entre el ilícito penal y administrativo, la cuestión debe abordarse tomando en cuenta un doble parámetro: el contenido divulgado y las consecuencias que se proyectan sobre el funcionamiento del servicio público o la obtención de los fines de interés general.

   Todo funcionario, por mandato legal, está obligado por un deber general de reserva y discreción en relación con las informaciones que conozca por razón de su cargo. Pero ello no quiere decir que todas las informaciones de las que conozca deban ser consideradas confidenciales y no divulgables. Lo que supone, de entrada, que junto a un deber genérico de reserva concurren, también, deberes específicos de no revelación cuya mayor o menor intensidad se mide por el grado de confidencialidad de la información y de las consecuencias que pueden derivarse, tanto para el interés público como para personas en concreto.

   La escala de exigibilidad va, por tanto, desde la obligación de no divulgar la información antes de que aquella se traslade a los interesados, a utilizar de forma exclusiva los cauces informativos previstos en la norma hasta el deber específico de no divulgar aquella información que en términos normativos debe ser considerada secreta y confidencial. Lo que se traduce también, de forma necesaria, en una distinta escala de gravedad de las distintas conductas incumplidoras del deber que puedan producirse.

6. En lógica consecuencia, vinculada al carácter fraccionario de la norma penal, el artículo 417 CP selecciona de entre todas las informaciones a las que puede acceder un funcionario por razón de su oficio o cargo, y respecto de las que puede exigírsele un deber genérico de reserva, solo a dos: las que constituyen secreto y las que no deban ser divulgadas.

   Respecto a la primera, su condición secreta dependerá de la naturaleza de la información. Así, si se trata de información relativa a particulares constituirá secreto si abarca informaciones sensibles o relevantes que afecten a la esfera íntima, en los términos a los que se refiere el artículo 197.7º CP. Por su parte, si la información es relativa a la Administración o a intereses públicos, para que pueda ser considerada secreta es necesario que tal calificación venga fijada por una norma jurídica o mediante su declaración de conformidad al correspondiente procedimiento que permita atribuir dicha calificación.

7. Por lo que se refiere a las informaciones penalmente protegidas, esta Sala, ante la ausencia de una precisa definición normativa y la no posible traslación del concepto de información privilegiada que se contiene en el artículo 442 CP -"toda información de carácter concreto, que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada"- ha exigido como indispensable una ponderación, a la luz de los valores en juego, de los bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información se propagara.

   Como precisa la STS 887/2008, "a diferencia del secreto, cuya calificación jurídica como tal delimita con claridad el ámbito de tutela, la determinación del nivel de protección penal de las simples informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicación del precepto dentro de los límites que son propios del derecho penal". Exigencia en la que se insiste en la STS 180/2018 de 13 de abril que, con cita de la STS 1114/2009, de 14 de noviembre, recuerda la necesidad de que la información cuya divulgación pueda ser castigada penalmente deba ser equiparable a la del secreto, al menos en la condición de no divulgable, "pues no en vano el legislador trata ambos objetos en pie de igualdad, lo que comporta la necesidad de no incriminar la mera infracción de un deber estatutario del funcionario público".

8. Esta medición de la relevancia desde los fines de protección obliga a tomar en cuenta, entre otros, los riesgos de ineficacia que pueden derivarse de la divulgación indebida para el buen fin de una determinada actuación de particular relevancia, de afectación de la confianza pública en el buen funcionamiento de la Administración, de la preservación de los principios de neutralidad, igualdad y objetividad que deben determinar la actuación de los órganos administrativos -vid. SSTS 104/2022, de 9 de febrero, 810/2021, de 22 de octubre, 138/2019, de 13 de marzo, 180/2018, de 13 de abril-, de lesión de los derechos a la reputación y a la vida privada y familiar de terceros.

9. Lo anterior coliga, también, con la cuestión relativa al resultado de lesión que reclama el tipo. En efecto, la previsión de un tipo agravado si la revelación comportara un "grave daño" obliga, en lógica consecuencia, a identificar un nivel mínimo de lesividad en el tipo básico. Daño que, como ha mantenido esta Sala, no exige una frustración total o parcial de los fines a los que atañe la información revelada, pudiendo incluso considerarse ínsito a la propia revelación si afecta a materias relevantes en las que el mantenimiento de la confidencialidad constituye presupuesto imprescindible del correcto funcionamiento de la Administración -Vid. STS 493/2014, de 11 de junio-.

10. Con expresa referencia al caso, debemos partir, para valorar la relevancia típica de lo divulgado, del régimen general de documentación de las reuniones celebradas por órganos colegiados que se previene en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. Así, en el artículo 18 se establece que "de cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados". Precisándose en el artículo 19.5 que figurará en el acta, a solicitud de los respectivos miembros del órgano, "el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable. Asimismo, cualquier miembro tiene derecho a solicitar la transcripción íntegra de su intervención o propuesta, siempre, que, en ausencia de grabación de la reunión aneja al texto, aporte en el acto, o en el plazo que señale el presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o uniéndose copia a la misma". Recogiéndose también en el artículo 18.2, la posibilidad de que las sesiones se graben, estableciéndose que " El fichero resultante de la grabación, junto con la certificación expedida por el secretario de la autenticidad e integridad del mismo, y cuantos documentos en soporte electrónico documentos se utilizasen como documentos de la sesión, podrán acompañar al acta de las sesiones, sin necesidad de hacer constar en ella los puntos principales de las deliberaciones". Acta que deberá ser traslada "a todos los miembros del órgano colegiado a través de medios electrónicos".

11. Pues bien, no se aprecian obstáculos -la sentencia de instancia nada precisa al respecto- para que dicho régimen general de documentación exhaustiva o íntegra del contenido de la reunión de los órganos colegiados no resulte aplicable a un órgano administrativo de selección. Parece, incluso, que la íntegra documentación de lo deliberado y acordado constituye una garantía significativa del principio constitucional de transparencia que se consagra en el artículo 105 CE y, desde luego, de un más eficaz control de que se han respetado los principios de mérito y capacidad que deben regir, ex artículo 23 CE, todos los procesos selectivos de personal al servicio de las administraciones públicas.

12. Por otro lado, tampoco se identifican razones que, en términos normativos o funcionales, permitan atribuir a dicho contenido el carácter de confidencial. De ahí que la información sobre el proceso decisional resulte, ante ausencia de previsión específica, divulgable, de conformidad a los medios contemplados en las reglas del procedimiento administrativo, a todos aquellos que puedan ostentar algún tipo de interés legítimo.

13. Por su parte, tampoco encontramos referencia alguna, ni en la sentencia de instancia ni en la apelada, si, en el caso, la divulgación de la trascripción íntegra del contenido de la reunión del órgano de selección ha supuesto alguna afectación del proceso decisional, ha comprometido el sentido de la decisión alcanzada o ha lesionado derechos o intereses de los terceros concernidos.

14. No nos ofrece duda que el recurrente incumplió su deber de debida discreción al que se refiere el artículo 53.12 del Estatuto del Empleado Público, tanto por el modo en que conservó la información de la sesión en la que participaba, grabando subrepticiamente su desarrollo, como divulgando su íntegra transcripción. Porque una cosa es que la norma prevea la posibilidad de grabación íntegra de la sesión, como facultad atribuida al secretario del órgano, y otra muy diferente es que lo realice un miembro del órgano sin previa advertencia y sin contar con autorización.

    La ilicitud de la grabación se transmite, en lógica consecuencia, a la divulgación del contenido transcrito de aquella. Sin que la condición de representante sindical le exima del cumplimiento de reglas mínimas de comportamiento en el ejercicio de la función pública para la que fue designado.

    El deber de, y el derecho a, transmitir información a los trabajadores relacionada con el proceso de selección en el que participa como representante sindical no disculpaba al recurrente de respetar las reglas de documentación de las reuniones del órgano colegiado y los deberes de integridad, honradez, transparencia que también deben enmarcar su actuación.

    El Sr. Fausto disponía de la posibilidad de solicitar la grabación íntegra de la sesión, de hacer constar íntegramente sus opiniones o razones a favor o en contra de lo acordado si pretendía que se garantizasen mejor las finalidades del proceso de selección. También de informar con detalle de lo acontecido, pues no le pesaba una especifica prohibición de no divulgación, a los trabajadores a los que representaba. Instrumentos que le hubieran permitido cumplir con sus obligaciones sindicales sin acudir a métodos de conservación de la información contrarios a elementales deberes de probidad.

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado compatible con el derecho a la libertad de expresión de los funcionarios públicos -y en esa media también con los derechos sindicales- el establecimiento de proporcionales y equilibradas obligaciones de reserva que respondan al interés legítimo de un Estado democrático en garantizar que su servicio público sirva a los fines establecidos en el artículo 10 § 2 CEDH -vid. SSTEDH, caso Vogt c. Alemania, 26 de septiembre de 1995; Poyraz c. Turquía, de 7 de diciembre de 2010-.

15. No obstante, pese a que el recurrente incumplió deberes normativos tanto al obtener y conservar la información sobre el contenido de la sesión del órgano de selección como al divulgarla, no identificamos que con la difusión íntegra de la transcripción literal -y en los términos que se declaran probados- se haya alcanzado el desvalor específicamente penal que reclama el tipo del artículo 417 CP y que le separa del tipo sancionatorio administrativo.

    Ni la información divulgada, por su naturaleza y alcance, puede ser calificada de no divulgable, sometida a específicos deberes de confidencialidad, ni consta que con su divulgación se hayan afectado de una manera mínimamente significativa al proceso de selección y a los fines a los que debía servir.

16. De ahí que la protección administrativa que dispensa el artículo 95 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, frente "a la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tuvo acceso" el hoy recurrente, resulte suficiente.

    CLÁUSULA DE COSTAS

17. Tal como previene el artículo 901 LECrim, las costas de este recurso se declaran de oficio.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Fausto contra la sentencia de 22 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de Cantabria (sección 3ª), cuya resolución casamos y anulamos. Sentencia que se sustituirá por la que a continuación se dicte.

    Las costas de este recurso se declaran de oficio.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 3772/2020

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Julián Sánchez Melgar

    D. Antonio del Moral García

    D.ª Carmen Lamela Díaz

    D. Leopoldo Puente Segura

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 23 de marzo de 2022.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 3772/2020, interpuesto por D. Fausto contra la sentencia núm. 300/2020 de fecha 22 de julio de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida en lo que no resulten contradichos por los argumentos expuestos en esta resolución.

ÚNICO.- Por las razones expuestas al hilo del único motivo del recurso formulado por la representación del recurrente Sr. Fausto, se deja sin efecto su condena como autor de un delito de revelación de información no divulgable del artículo 417.1 CP.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Absolvemos al Sr. Fausto del delito de revelación del artículo 417.1º CP por el que había sido condenado, declarando las costas de las instancias previas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.