ATS 271/2022, 24 de Febrero de 2022

Por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, se dictó la Sentencia de 6 de noviembre de 2020, en los autos del Rollo de Sala 28/2018, dimanante del Sumario 2/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, cuyo fallo dispone:

"1º) Que debemos condenar y condenamos a los procesados Martin, Mauricio y Melchor como autores criminalmente responsables de:

1. Un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años de prisión, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Olegario, allí donde éste se encuentre, y de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento por tiempo de ocho años, que cumplirán de forma simultánea con la pena privativa de libertad.

2. Un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y tres meses de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de diez meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria a cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia.

Asimismo, se condena a los acusados al pago, por iguales partes, de las tres cuartas partes de las costas procesales y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Olegario en la cantidad de seis mil quinientos noventa y nueve euros y quince céntimos (6.599'15) más sus intereses legales.

2. ) Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Martin, Mauricio y Melchor del delito leve de lesiones de que fueron asimismo acusados, con declaración de oficio de la cuarta parte restante de las costas.

Les será de abono a los acusados para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia".

Frente a la referida sentencia, Martin, Mauricio y Melchor, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa María Godoy Bernal, formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó Sentencia de 24 de junio de 2021, en el Recurso de Apelación número 64/2021, cuyo fallo dispone:

" Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Godoy Bernal, en nombre de los acusados Martin, Melchor y Mauricio, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en el rollo de procedimiento ordinario nº 20 de 2018 , debemos revocar en parte dicha resolución, haciendo los pronunciamientos siguientes:

1. - Confirmamos la condena de los tres acusados como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa, la condena de Melchor y Mauricio como autores de un delito de daños, y la de Mauricio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas.

2. - Absolvemos a Martin y a Melchor del delito de tenencia ilícita de armas por el que fueron condenados en primera instancia y a Martin del delito de daños por el que también fue condenado.

3. - Condenamos a Melchor y a Mauricio a indemnizar, con carácter solidario y por cuotas iguales entre sí, a D. Olegario en la suma de 6479,15 euros por daños materiales, y los dos citados y a Martin a indemnizar en iguales términos al mismo perjudicado en 120 euros por sus lesiones. Estas sumas devengarán, desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

4. - Desestimamos el recurso en todo lo demás, manteniendo inalterados los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no afectados por los anteriores.

5. - Imponemos al acusado Mauricio el pago de una cuarta parte de las costas de primera instancia, a Melchor el pago de otra sexta parte y a Melchor el pago de otra doceava parte; declarando de oficio la mitad de las costas de primera instancia y la totalidad de las de esta alzada ".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Martin, Mauricio y Melchor, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa María Godoy Bernal, formularon recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, en relación a la condena de D. Martin, Mauricio y Melchor, como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa (sic)".

(ii) "Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, en relación a la condena de D. Martin, y Melchor, como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa, y no como cómplices, artículo 29 del Código Penal (sic)".

(iii) "Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 en relación a la condena a Mauricio y Melchor como autores de un delito de daños (sic)".

(iv) "Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 a la inaplicación respecto de Mauricio de la atenuante de confesión del artículo 21.7 en relación con la del 21.4 del Código Penal y artículo 66 del mismo cuerpo legal (sic)"

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) Los recurrentes alegan, como primer motivo del recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, en relación a la condena de D. Martin, Mauricio y Melchor, como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa (sic)".

En el segundo motivo, alegan "infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, en relación a la condena de D. Martin, y Melchor, como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa, y no como cómplices, artículo 29 del código Penal (sic)".

En el primer motivo, los recurrentes mantienen que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditada su participación en un delito de tentativa de homicidio en contra de Olegario.

Los recurrentes mantienen, en relación con el episodio del atropello, que nadie podía esperar lo que Mauricio hizo. Así, en la furgoneta Kangoo viajaban Mauricio y su padre, el primero de piloto y el segundo de copiloto. En un momento dado, se cruzó casualmente en su trayectoria Olegario, ante lo cual, sin que su padre lo supiese, Mauricio dio un volantazo para "darle un susto para que le respetara", ya que previamente le había sometido a humillaciones delante conocidos comunes. De este modo, según los recurrentes, Mauricio en ningún momento tuvo intención de darle muerte.

Por otra parte, los recurrentes mantienen que las lesiones que presenta Olegario no son a consecuencia del atropello, sino de una caída provocada por el susto que la reacción de Mauricio al volante de la furgoneta le causó al denunciante. Según los recurrentes, de haber realmente impactado el vehículo contra la pierna de Olegario, tal y como este expuso, no hubiera sufrido una lesión de carácter leve sin secuelas, como ha ocurrido, sino que le habría destrozado su extremidad inferior. Además, los recurrentes recuerdan que el denunciante, una vez sufrió el impactó, declaró que se fue a trabajar, lo que no encaja ni con la supuesta gravedad de sus lesiones, ni con el estado anímico que debía de presentar después de que le hubiesen tratado de quitar la vida.

Por otra parte, los recurrentes exponen que los daños que presenta la furgoneta son compatibles únicamente con el impacto de esta contra la fachada de un inmueble, pero no con un atropello. Y ello como consecuencia de que, por un lado, en el vehículo ningún rastro de sangre fue detectado, y, por otro, la furgoneta no presentaba ningún daño en el capó, el cual debería haberse producido si realmente el denunciante hubiese rodado por encima del mismo tras ser atropellado o si hubiese saltado sobre él para evitar ser atropellado.

En relación con el episodio de los disparos, en el que, según la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia, los recurrentes aprisionaron con sus vehículos al denunciante, aquellos consideran que, dada la localización de los daños en los vehículos, y la anchura de la calle, tal aprisionamiento no se dio. En este sentido, añaden que la declaración de la testigo presencial de tal episodio, Juana fue muy imprecisa y que el policía franco de servicio no presenció lo que había ocurrido.

Además, agregan que ninguno de los proyectiles fue encontrado en el vehículo del denunciante, que es donde este se encontraba cuando el tiroteo se produjo, de lo que se deduce que los disparos no iban dirigidos hacia él. Así, según los recurrentes, dada la escasa distancia a la que se encontraban los vehículos implicados en el tiroteo, si Mauricio hubiese realmente querido alcanzar con sus disparos al denunciante, lo hubiese conseguido fácilmente. Si no lo hizo fue porque nunca tuvo tal intención. Desde todo lo anterior, según los recurrentes, se debe descartar el animus necandi.

Por último, en este primer motivo, los recurrentes mantienen que no ha quedado acreditado el acuerdo de voluntades entre ellos en el delito de homicidio en grado de tentativa. Así, ni el padre ni tampoco el hermano de Mauricio participaron en ningún acto de carácter esencial o principal, por lo que no ostentaron el dominio del hecho y, por lo tanto, no se les puede condenar por el delito de homicidio intentado.

En relación con el último argumento del primer motivo, expuesto en el párrafo anterior, los recurrentes, en el segundo, alegan que, ante la inexistencia de tal acuerdo de voluntades, el padre y hermano de Mauricio no deberían haber sido condenados como autores sino, en su caso, como cómplices de los hechos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Martin, puesto previamente de acuerdo con sus dos hijos, Mauricio y Melchor, decidieron acabar con la vida de Olegario, con el que tenían diferencias por causas que no han quedado acreditadas.

   A tal fin, sobre las 20:10 horas del día 26 de julio de 2017, Mauricio y Martin se dirigieron en la furgoneta, propiedad de este último, marca Renault Kangoo matrícula .... VFB, conducida por Mauricio, al domicilio de Olegario en la CARRETERA000 nº NUM000 del BARRIO000 de Almería, donde había dejado su vehículo marca Audi A3, matrícula ....RFK, estacionado momentáneamente con las ventanillas bajadas delante de su casa.

   Una vez allí, y cuando salía del portal, intentaron atropellarlo irrumpiendo bruscamente la furgoneta en la acera y arremetiendo contra Olegario, que intentó apartarse para esquivarlo, si bien fue golpeado por el vehículo y cayó al suelo, resultando lastimado en ambas piernas pese a lo cual se levantó por su propio pie y abandonó el lugar. La furgoneta Kangoo impactó finalmente contra la fachada del citado inmueble tras lo cual arrancó y se dirigió a una calle próxima, donde se detuvo.

   A los pocos minutos se presentó en el lugar el vehículo Volvo matrícula NE....HW, conducido por Melchor acompañado de su hermano y propietario Mauricio, bajándose este último, y, tras coger una azada del maletero, se dirigió al turismo Audi A3 de Olegario, que permanecía estacionado en el mismo sitio golpeando repetidamente al mismo con la reseñada herramienta, causándole desperfectos en las lunas, espejos y en la chapa, abandonando a continuación el lugar, momento en que Olegario se montó en su vehículo y se dirigió a la calle Argadillo, siendo perseguido por el Volvo, ocupado por los dos hermanos procesados, mientras que la furgoneta Renault, conducida en esta ocasión por Martin, que estaba detenida en las inmediaciones, se puso en marcha y se dirigió de frente al Audi para cortarle el paso llegando a colisionar con éste, que quedó atrapado entre los vehículos de los agresores.

   En ese momento, Mauricio, que portaba un revólver, realizó varios disparos que no llegaron a alcanzar a Olegario que salió agachado de su turismo, impactando dos de los proyectiles, de la gama del 44 y unos diez milímetros de diámetro, en las fachadas de los inmuebles números 58 y 56 de la citada calle Argadillo, el primero a una altura de 1'55 metros sobre el rasante de la acera, que quedó incrustado en la pared, y el segundo a 2 metros de altura, que llegó a fracturar el cristal de una ventana. Una tercera bala, que no ha sido encontrada, ocasionó una erosión en la fachada del edificio sito en el nº 54 de la misma calle a unos tres metros de altura. Los moradores de las respectivas viviendas no han reclamado indemnización alguna por tales desperfectos.

   No ha podido ser encontrada el arma de fuego tipo revólver utilizada por el procesado Mauricio, que carecía de licencia para su posesión.

   A resultas del inicial atropello, Olegario sufrió una contusión en tobillo y pie izquierdos que se extiende desde el tercio inferior de la pierna hasta los dedos del pie sin afectación de la movilidad de la extremidad, y erosiones con costras en la cara externa del tercio superior de la pierna derecha, que tardaron en curar veinte días, tres de los cuales estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

   El factum finaliza con la afirmación de que "los daños ocasionados al vehículo Audi A3 matrícula ....RFK han sido valorados pericialmente en 6.479'15 euros".

4. Antes de analizar las alegaciones de los recurrentes, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

      Las alegaciones deben ser inadmitidas.

      El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

      El Tribunal Superior de Justicia comienza su exposición partiendo de la base de que los recurrentes, en su recurso de apelación (lo que también hacen en el recurso de casación), consideran que el atropello, los daños en el vehículo del denunciante y el tiroteo se configuran como tres sucesos completamente independientes entre sí, cuando, Io cierto, es que se trata de un incidente único, aunque prolongado en el tiempo y compuesto de diferentes acciones sucesivas, que se desarrolla de modo unitario, sin otra solución de continuidad que los pocos minutos necesarios para que Mauricio, tras abandonar el lugar del atropello inicial, retornara allí en el automóvil conducido por su hermano. Así, continúa el Tribunal Superior de Justicia, en ese suceso global, los actos posteriores de cada uno de los acusados se explican y adquieren su pleno significado a la luz de los anteriores y viceversa, pues todos se enmarcan, desde el principio hasta el final, en un continuo inseparable, presidido por un mismo designio volitivo.

      También toma como punto de partida que las supuestas contradicciones e imprecisiones en las que, según los recurrentes, incurren los testigos presenciales de los hechos, estos son, un policía franco de servicio y Juana, no afectan a lo esencial de los hechos, y respaldan por completo la versión del denunciante. En relación con la testifical del policía franco de servicio, el Tribunal Superior de Justicia considera que cuenta con la especial credibilidad objetiva y subjetiva de la que le dota tal condición.

      En relación con el animus necandi de Mauricio en el momento del atropello, el Tribunal Superior de Justicia sostiene que el mismo se deduce sin dificultades del hecho probado de que el conductor de un vehículo de motor no precisamente pequeño ni ligero (una furgoneta Renault Kangoo) dio un brusco volantazo, invadió la acera (lo que implica que debía llevar cierta velocidad para superar el obstáculo del bordillo), y arremetió contra un peatón, que solo parcialmente consiguió evitar el atropello, que le hubiera atrapado entre el automóvil y la fachada de los edificios, contra la que finalmente chocó la furgoneta. Se trata, según el Tribunal Superior de Justicia, de una conducta que implica el empleo por el agente en la agresión de un instrumento cuya potencialidad letal es de general conocimiento, con la expectativa más que razonable de que como consecuencia de su acción, bien por el propio impacto de la furgoneta contra el cuerpo, bien por la subsiguiente proyección o arrastre de este, resultaran gravemente afectados órganos vitales de la víctima, produciendo su muerte.

      En relación con la alegación de los recurrentes de que la escasa entidad de las lesiones del denunciante prueba que las mismas se ocasionaron a consecuencia de una caída y no del atropello, el órgano de apelación expone que es imposible que las lesiones sufridas por el denunciante, por su naturaleza, localización y extensión, fueran resultado de una caída, ya que esos caracteres sugieren, por el contrario, que una rueda del vehículo, o más bien parte de ella, pasó por encima del pie de la víctima, o bien le golpeó fuertemente el tobillo, lo que le causó un edema que por gravedad se extendió al pie. Según el Tribunal Superior de Justicia, sólo las erosiones en las rodillas que aparecen en el parte de asistencia son atribuibles a un mecanismo de caída al suelo, por lo que concluye que es indudable que Mauricio lanzó su vehículo contra la víctima, aunque esta consiguiera esquivar ser atropellada de lleno, lo que explica la levedad del resultado.

      En lo relativo a la alegación de los recurrentes en virtud de la cual, del hecho que ningún proyectil alcanzase el vehículo del denunciante se debe deducir que la intención de Mauricio nunca fue la de acabar con la vida de este, el Tribunal Superior de Justicia la descarta. Y ello como consecuencia de que las tres balas impactaron en la fachada de los edificios situados en su trayectoria a una altura aproximada de metro y medio, dos metros y tres metros y medio respectivamente, siguiendo una línea ascendente progresiva, según resulta de la inspección ocular realizada por la Policía Científica (folios 116-117) y ratificada en juicio por sus autores. De este modo, arguye el órgano de apelación, para que una bala disparada desde el interior de un turismo impacte decenas de metros más allá a una altura de metro y medio sobre el suelo, su trayectoria, si no por completo horizontal, solo puede presentar muy pocos grados de inclinación ascendente. Así las cosas, concluye el Tribunal Superior de Justicia, que los disparos no alcanzaran el automóvil o la persona del denunciante se debe más a la buena fortuna o a la mala puntería que a la deliberada intención del acusado.

      En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia añade que, aun en el supuesto de que el autor no hubiera disparado a dar -es decir, haciendo puntería-, sino al bulto o sin un objetivo preciso (hipótesis poco inverosímil, a la luz del episodio anterior), el riesgo que creaba con su acción de que una de las balas hiriera en zonas vitales como la cabeza o el tórax a la víctima atrapada en su automóvil era tan alto que nadie podría ignorarlo, y al actuar repetidamente de ese modo, su conducta demostraba su aceptación de ese resultado o su indiferencia hacia su posible producción.

      Por último, en lo que se refiere al acuerdo previo existente entre los recurrentes para acabar con la vida del denunciante, el Tribunal Superior de Justicia considera que tal acuerdo existe sin género de dudas en el momento del tiroteo. Así, el padre había presenciado ya el atropello (viajaba como copiloto en la Kangoo junto con Mauricio) y se había quedado con la furgoneta cerca del lugar del atropello, en actitud de espera y vigilancia, lo que revela su conocimiento previo de lo que iba a suceder a continuación. Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia añade que no es creíble que Mauricio no explicara a su hermano Melchor lo que había sucedido y el propósito de que ambos volvieran al lugar de los hechos en el Volvo, con una azada en el maletero. Así, tanto el padre como el hermano de Mauricio eran así conscientes del plan de este, que incluía el nuevo uso de la violencia contra la víctima, después de un primer acto que ya había puesto en serio riesgo su vida.

      De este modo, argumenta el Tribunal Superior de Justicia, siendo conscientes de la intención de Mauricio, su padre y hermano le prestaron su colaboración activa a ese plan, conduciendo sus respectivos vehículos de modo tal que la víctima quedara privada de la posibilidad de huir, al menos en automóvil, mientras Mauricio sacaba el arma y disparaba de la forma anteriormente analizada. Una vez cesó el tiroteo, los tres abandonaron el lugar juntos.

      Por todo ello, agrega el Tribunal Superior de Justicia, aun en la hipótesis de que no hubiera desde un principio un plan concertado entre los tres, la consciente y voluntaria incorporación al plan del autor en su segunda fase bastaría para afirmar la coautoría del padre y del hermano (en esta hipótesis, adhesiva o sucesiva), al darse tanto el elemento subjetivo del acuerdo como el objetivo de la contribución causal.

      Así, el órgano de apelación estima que el condominio funcional del hecho por los dos recurrentes que no efectuaron los disparos aparece por una doble vía: por un lado, por su aportación de una parte esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva, al inmovilizar el automóvil de la víctima, convirtiéndola en un blanco fijo; y, por otro, por la propia eficacia condicionante de su acuerdo al plan, sin el cual el autor material no se habría atrevido o no habría podido llevarlo a cabo.

      El Tribunal Superior de Justicia sostiene que tampoco puede considerarse que los disparos constituyan una desviación imprevisible sobre lo acordado, pues aún en el supuesto de que el padre y el hermano de Mauricio ignorasen que este se había provisto de un revólver, la gravedad del primer episodio (el del atropello) por fuerza les había puesto en antecedentes de que el segundo podía desembocar en un resultado mortal, pese a lo cual prestaron a él su colaboración encerrando el automóvil de la víctima, en los términos que detalla el relato fáctico.

      No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

      En relación con el animus necandi de Mauricio en el momento del atropello, y de los otros dos recurrentes en el del tiroteo, debemos confirmar el argumento del Tribunal Superior de Justicia, por ser ajustado a la jurisprudencia de esta Sala sobre esta materia. En este sentido, hemos dicho con frecuencia -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril- que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

      Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

   1. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

   2. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

   3. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

   4. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

   5. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

   6. La personalidad del agresor y del agredido.

   7. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

   8. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento.

      Por otra parte, en relación con la coautoría, también debemos convalidar el argumento del Tribunal Superior de Justicia en virtud del cual, dado el acuerdo previo existente entre los tres recurrentes y sus aportaciones materiales a los hechos, los tres deben ser considerados coautores del delito de homicidio en grado de tentativa, al ser el mismo conforme a la jurisprudencia de esta sala.

      Así, hemos dicho en nuestra sentencia 787/2016 de 20 de octubre, que "la coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva. Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido.

      No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo.

      La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho. Según se decía en la STS nº 12/2014, de 24 de enero , de lo anterior resultan dos consecuencias. En primer lugar, que todos los coautores responden de aquello que haya sido concertado, aunque, en la ejecución, las aportaciones de algunos de ellos no supongan la realización estricta del verbo típico. En segundo lugar, que, aunque no haya sido pactado expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado.

      Así, en este sentido, se ha señalado, como recuerda la STS nº 842/2005 , FJ 10º, que "que el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales, pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el iter del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes. En el mismo sentido, la STS nº 1385/2011"".

      En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fueron acusados los recurrentes, sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia de los recurrentes que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Los recurrentes alegan, como tercer motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 en relación a la condena a Mauricio y Melchor como autores de un delito de daños (sic)".

Los recurrentes mantienen, en relación con el delito de daños, que el hermano de Mauricio, Melchor, no tuvo participación alguna en los hechos, por lo que no se le debería haber condenado por tal delito.

2. En relación con la jurisprudencia relativa al derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos a la letra D del fundamento jurídico anterior.

3. Las alegaciones no pueden ser acogidas.

El Tribunal Superior de Justicia sostiene que, si bien es cierto que, como apuntan los recurrentes, durante ese episodio de los daños ocasionados al vehículo Audi de la víctima, Melchor no se bajó de su automóvil, también lo es que era él precisamente quien había conducido en el vehículo a su hermano hasta el domicilio de la víctima. De este modo, argumenta el órgano de apelación, difícilmente podía ignorar con qué propósito, dado que Mauricio atacó el automóvil ajeno empuñando una azada o legón que sacó del maletero del suyo, siendo así que una herramienta agrícola de ese tipo no es algo que normalmente permanezca guardado en el maletero de un turismo. Ello indica que esta herramienta fue colocada allí ad hoc para servir de instrumento de la agresión y, por tanto, a ciencia y paciencia de Melchor, cuya pasividad mientras su hermano golpeaba el coche y su conducta posterior persiguiéndolo y encajonándolo no hacen sino reafirmar su previo conocimiento y aquiescencia al hecho dañoso perpetrado materialmente por Mauricio. Por todo ello, concluye el Tribunal Superior de Justicia, los elementos de acuerdo previo y contribución causal (el transporte) integrantes de la autoría por realización conjunta del hecho punible concurren en Melchor.

Debemos convalidar el argumento del Tribunal Superior de Justicia, ya que, como expone de forma coherente y razonada, de la prueba practicada se deduce tanto el acuerdo previo de voluntades entre Mauricio y Melchor, como la contribución material de este en los daños personalmente causados por Mauricio en el vehículo del denunciante. Esta decisión aparece refrendada por la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría, que ha sido desarrollada en la letra D del fundamento jurídico anterior.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Los recurrentes alegan, como cuarto motivo del recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 a la inaplicación respecto de Mauricio de la atenuante de confesión del artículo 21.7 en relación con la del 21.4 del Código Penal y artículo 66 del mismo cuerpo legal (sic)".

Los recurrentes mantienen que la atenuante analógica de confesión del art. 21.7, en relación el art. 21.4 CP, le debe ser aplicada a Mauricio, por cuanto, en sede de instrucción, prestó declaración en los mismos términos que en el plenario, en la que reconoció su participación en los hechos, "con total coherencia con el resto de elementos probatorios, objetivos, que existen en el procedimiento".

2. Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º del Código Penal) hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 345/2019, de 4 de julio).

   También hemos manifestado que "la ausencia del requisito cronológico no es obstáculo para que la confesión pueda operar como circunstancia atenuante, de la mano de las circunstancias de atenuación analógica contempladas en el artículo 21.7 del Código Penal. Pero debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no deba ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía-, sí puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP" ( STS 402/2017, de 1 de junio).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   El Tribunal Superior de Justicia considera que tanto el requisito de eficacia para la investigación, como el de veracidad sustancial de lo narrado están patentemente ausentes en el relato de Mauricio.

   El órgano de apelación explica que, por un lado, cuando Mauricio confesó en el Juzgado su participación en los tres episodios del suceso enjuiciado, su autoría estaba sobradamente fundada en las declaraciones de la víctima, que lo conocía con anterioridad, y de dos testigos presenciales, que Io habían reconocido en composición fotográfica, existiendo incluso una grabación videográfica de su ataque al automóvil de la víctima.

   Por otro, su versión de los hechos, tanto en el Juzgado de Instrucción como en el acto del juicio, se aparta en puntos fundamentales de la verdad, tratando de ocultar la participación de su padre y de su hermano y de presentar su propia conducta en forma que disminuyera sustancialmente su responsabilidad. Así, afirmó en el Juzgado que había disparado con balas de fogueo, para más tarde -cuando ya no podía sostener esa versión, ante la evidencia de la recuperación de los proyectiles- pretender en el juicio que había disparado al aire. También sostuvo en todo momento que en el episodio del atropello solo había pretendido asustar a la víctima, que esta se encontraba en medio de la calzada en actitud provocativa y que el alcance al peatón se produjo por una desafortunada coincidencia de las maniobras evasivas de ambos.

   De este modo, concluye el Tribunal Superior de Justicia, "no está presente en el caso, ni de lejos, el fundamento de política criminal que permitiría la aplicación de la atenuante analógica".

   Esta Sala debe confirmar la conclusión del Tribunal Superior de Justicia de no apreciar la atenuante analógica de confesión, toda vez que, según la jurisprudencia ut supra, en el presente caso, como indica el órgano de apelación, ni ha concurrido el elemento de que la confesión haya contribuido activamente al esclarecimiento de los hechos, ni, por otro, la misma ha sido veraz.

   Sobre esta cuestión, hemos declarado que es necesario que la confesión "no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal" ( STS 154/2021, de 22 de febrero).

   En conclusión, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: