ATS, 22 de Febrero de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2019, en el procedimiento nº 992/18 seguido a instancia de D.ª Olga contra Axa Investment Managers GS Limited Sucursal en España y Axa Investment Managers INC, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de abril de 2020, que estimaba el recurso formulado por Axa Investment Managers GS Limited Sucursal en España y Axa Investment Managers INC y estimaba el interpuesto por D.ª Olga. y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escritos de fecha 22 de octubre de 2020 y 3 de noviembre de 2020 se formalizaron por el letrado D. Jesús Gimeno Morán en nombre y representación de Axa Investment Managers GS Limited Sucursal en España y Axa Investment Managers INC y por el letrado Cano Gullón en nombre y representación de D.ª Olga, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 25 de noviembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción en cuanto al recurso interpuesto por la empresa y por falta de contradicción en cuanto al recurso de la trabajadora. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar la naturaleza de las diferentes partidas controvertidas, gastos de escolarización, ayuda vivienda y coste fiscal, abonadas por la empresa como consecuencia de la expatriación de la trabajadora, y ello a los efectos de fijar el salario/diario para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Consta que la demandante venía prestando servicios para Axa Investment Managers Gs Limited Sucursal en España desde el 10 de mayo de 2006. El 3 de julio 2015 se suscribe el Acuerdo de traslado internacional dirigido a la actora de Axa Inestment Managers Madrid a Axa Investment Managers, Inc. Estados Unidos, quedando reflejadas en el HP 2º las condiciones más relevantes de este "Acuerdo de adscripción temporal a una misión internacional". El 21 de mayo de 2018 le comunican el despido objetivo por causas productivas y organizativas, con efectos de 1 de agosto de 2018, reconociendo la parte demandada la improcedencia del despido.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda declarando improcedente el despido, con condena a las codemandadas a las consecuencias inherentes, fijando el importe de la indemnización en 339.643, 08 para el caso de optar por la extinción de la relación laboral. Recurrida en suplicación por ambas partes, la sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de abril de 2020 (Rec 704/19), revoca en parte la anterior, en el sentido de fijar la indemnización legal en 575.500,72 €. Y ello como consecuencia de establecer en 431.111,52 el importe de los distintos conceptos a incluir en el módulo salarial a efectos de la indemnización: Salario fijo: 104.885, 58 €; Incentivo: 43.317, 78 €; Agenda educación (Abono del coste del colegio de sus hijos): 184,815 €; Billetes de avión: 62.159, 54 €; Aportaciones plan de pensiones: 4.500 €; Cuotas gimnasio: 923 €; Abono gastos de repatriación: 19.158,74 €; Misc. Expatriate Allowances 3.252.68 €; Seguro médico: 8.123,08 €.

2. - Acuden en casación para la unificación de doctrina ambas partes, la demandante reclamando el carácter salarial de diversas ayudas que percibió durante su estancia en el extranjero a consecuencia del traslado- alquiler de la vivienda, seguro de hogar y el aumento del coste fiscal por residir en EEUU- mientras que la empresa se opone a la inclusión o consideración salarial de los gastos de escolarización.

1.- El recurso de la empresa cuestiona la consideración de los gastos de escolarización mientras dure la expatriación como salario.

Este recurso debe inadmitirse por falta de cita y fundamentación de la infracción legal. Es cierto que hay un epígrafe denominado "infracción legal en que se fundamenta el presente recurso y criterio jurisprudencial que se pretende mantener" pero en el mismo se limita a explicar la razón por la que considera que la recurrida yerra en su decisión, al entender que se aparta de la doctrina del TS, que no cita, a la hora de analizar el carácter de los gatos de escolarización, reseñando una sentencia del TS y la invocada de contraste.

El recurso unificador es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010). Esta exigencia no se cumple.

2. - Las alegaciones de la recurrente, efectuadas en trámite de inadmisión, no pueden prosperar puesto que en ellas se refiere al núcleo de la cuestión litigiosa, requisito diferente al ahora analizado.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [(por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016). 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias, entre las más recientes, de 1 de junio de 2021, recurso 375/19; 21 de julio de 2021, recurso 1253/20 y 19 de octubre de 2021, recurso 2269/20)].

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2. - Por lo que se refiere al recurso de la empresa, no concurre la contradicción con la sentencia presentada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de 2007 (Rec 580/07), que con revocación de la de instancia, que declaró la improcedencia del despido, desestima la demanda, declara la procedencia del mismo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Se trata de un trabajador, "expatriado" primero en Venezuela y luego en Miami y México.

   En este supuesto, y con independencia que no se traslade al fallo la argumentación relativa a esta ayuda al declararse la procedencia del despido, resulta que la parte actora solicita se compute como salarial la cantidad adicional abonada de 31.080,31 € por ayuda sanitaria, ayuda escolar y gastos de vacaciones. Se estima que la partida de "ayuda escolar" debe considerarse como beneficio o mejora salarial al no retribuir el trabajo prestado.

   Sin embargo, la sentencia recurrida, se argumenta que no consta que con los gastos de escolarización se compense un gasto exclusivamente determinado por la concreta movilidad geográfica, lo que debería acreditar la empresa, y no habiendo cumplido con esta carga se concluye que es salarial el referido concepto. Sostiene la sentencia que carece de elementos para afirmar si la ayuda controvertida reviste naturaleza indemnizatoria o extra salarial, ignorándose si a la trabajadora que se ha desplazado a los Estados Unidos le supone un gasto extra la escolarización de sus hijos al desconocerse los tipos de enseñanza que existe en ese país y si las diferencias en el coste de la enseñanza privada en España y en el país al que se desplaza es importante.

   De lo expuesto se desprende, a pesar de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en su escrito de 9 de Febrero de 2009, la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que selecciona como término de comparación en el escrito de interposición al no concurrir las identidades del artículo 219 LRJS.

3. - Recurso de la trabajadora: Articula su recurso en tres motivos.

   1. Para la primera cuestión - carácter salarial de la ayuda para el alquiler de vivienda en EEUU- invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 (Rec 472/17), que con estimación del recurso interpuesto por el trabajador, revoca la recurrida, al considerar que en el módulo salarial utilizado para determinar la indemnización que al actor corresponde por su despido, hay que incluir el cómputo del importe del alquiler de vivienda del trabajador en Canadá, abonado por la empresa. Se estima que tal concepto, abono de vivienda a cargo de la empresa, tenía naturaleza salarial y por ello formaba parte del salario regulador a efectos indemnizatorios. Argumenta que su carácter salarial no viene determinado por la voluntariedad del traslado, sino por la indefinición temporal de la movilidad, lo que comporta que el alquiler de su vivienda no sea un gravamen extra de su traslación geográfica, sino una necesidad ordinaria en la prestación de servicios.

      La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente porque la recurrida aplica la doctrina sentada en la invocada de contraste, pero a supuestos fácticos distintos, lo que puede justificar que en una se den los requisitos exigidos para la consideración de salarial de la ayuda por vivienda y en la otra no.

      En efecto, en la sentencia de contraste se trata de un supuesto de movilidad geográfica -individual y transnacional- o traslado con cambio de residencia; la proyección temporal del mismo, es en principio indefinida y con duración real - hasta el despido- de prácticamente tres años y no un simple "desplazamiento". Sostiene que tratándose de un traslado es de suponer -la prueba en contrario correspondería a la empresa, ex art. 26.1 ET- que se prescindirá de la vivienda en España cuando estemos en presencia un traslado propiamente dicho, por cuanto resultaría económicamente incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido. Se determina el carácter salarial, que viene determinado por la indefinición temporal de la movilidad, lo que comporta que el alquiler de su vivienda no sea un gravamen extra de su traslación geográfica, sino necesidad ordinaria en la prestación de servicios, al suponerse que deja de tener el mismo desembolso en España.

      Por el contrario, en la sentencia recurrida parece que no consta esa proyección indefinida y si, por el contrario, su carácter temporal, lo que lleva a concluir que la ayuda a la vivienda tiene carácter extrasalarial. En el Acuerdo de adscripción temporal a la misión internacional figura que la asignación de tareas comenzará el 1 de septiembre de 2015, por un período de 36 meses, o lo que es lo mismo fija un plazo temporal. Además, no se ha acreditado la venta del domicilio de la actora en España, sino la de otro inmueble en la misma calle de la capital por lo que la trabajadora mantiene su vivienda en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra y la ayuda debe considerarse como extrasalarial.

   2. En el segundo motivo, pretende la actora el carácter salarial de la ayuda para sufragar el seguro de hogar que percibió como consecuencia del traslado a EEUU.

      Invoca de contraste la sentencia de esta Sala IV, de 29 de enero de 2019, (Rec 1091/2017). En el caso de la referencial, la sentencia que allí se recurría consideró que el plus de expatriación de un trabajador trasladado al extranjero y que incluía los conceptos de alquiler de vivienda, gastos asociados al mismo, mobiliario y dietas, no tenía carácter salarial porque en las condiciones de expatriación pactadas por las partes se distinguía entre condiciones salariales y condiciones de la expatriación, en las que incluía el Plus de desplazamiento en el extranjero, fijando su cuantía y detallando los conceptos que comprendía. La alegada estimó el recurso argumentando que el concepto será indemnizatorio si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse de un mero "desplazamiento", cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la vivienda en España, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra, supuesto que concurría en aquel caso; pero si se hubiera tratado de un traslado propiamente dicho, resultaría incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido, en cuyo caso este concepto no tendría carácter salarial.

      No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque los supuestos de hecho enjuiciados difieren sustancialmente. En el caso de la sentencia de contraste el debate se centraba en la calificación como indemnizatorio o salarial de un determinado plus de expatriación o plus desplazamiento en el extranjero, que incluía los conceptos de alquiler de vivienda, gastos asociados al mismo, mobiliario y dietas. La sentencia resuelve en aplicación de la STS 19/7/2018, Rec 472/17, invocada en el anterior motivo. En este supuesto, el actor, a partir del 1/11/2012 prestó sus servicios en California, donde fue trasladado para la realización de determinado proyecto de empresa, finalizando el convenio de expatriación el 10/6/2014, reincorporándose el actor al centro de trabajo. Pues bien, la Sala IV declara que no se ha aportado dato alguno que desvirtúe la presunción "iuris tantum" de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, por lo que ha de determinarse que el plus de expatriación percibido por el demandante tiene naturaleza salarial.

      En la sentencia recurrida, la pretensión va referida a la naturaleza salarial del seguro de hogar, que es desestimada pues si la ayuda a vivienda no tiene carácter salarial tampoco lo es el seguro que es una obligación accesoria de aquel. Tal y como se ha indicado en el motivo anterior, no se ha acreditado la venta del domicilio de la actora en España, sino la de otro inmueble en la misma calle de la capital por lo que la trabajadora mantiene su vivienda en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra y la ayuda debe considerarse como extrasalarial.

   3. En el tercer motivo, se cuestiona la naturaleza del montante abonado a la actora para sufragar el aumento del coste fiscal por residir en EEUU.

      Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20/12/05 (Rec. 4850/05), revoca la dictada en la instancia, y, confirmando la declaración de improcedencia del despido que en la misma se contiene, condena a la empresa a pagar 107.411,16 € a la trabajadora en concepto de indemnización, así como los salarios de tramitación. Se trata de un supuesto en el que la actora, delegada de ventas, fue despedida el 13/01/05, reconociendo la empresa la improcedencia y consignando en concepto de indemnización 95.878 €. La mercantil no incluyó el importe de los objetivos en el monto del salario regulador de la indemnización, basándose en que la trabajadora no permanecía en la empresa en la fecha del devengo (28/02/05). La Sala fundamenta su decisión en que no puede excluirse del salario la parte variable ( artículo 26 ET) que debe ser por lógica, el devengado en la anualidad del 2004 y que por no ser futurible, sino concreto y determinado, no ofrece dudas sobre su importe: 9.817 € sin perjuicio de la cantidad percibida a cuenta. Y ello --continua--, porque en ningún punto del plan de incentivos se establece la condición de su abono sólo para el supuesto de que se alcance el 100% de objetivos y porque la actora ha alcanzado los porcentajes exigidos para tener derecho a los anticipos, lo que evidencia su efectiva consecución. Por tanto, en el salario ha de incluirse tanto las pagas extraordinarias como el incentivo devengado, resultando la indemnización a la que tiene derecho superior a la cantidad consignada. Lo que determina --concluye-- que el empresario no puede beneficiarse de la paralización de los salarios de tramitación.

      La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la de contraste se analizan diversas circunstancias para declarar la existencia de error excusable en la consignación efectuada por la empresa, al realizar un cómputo incorrecto de la indemnización, consecuencia de no incluir en el módulo indemnizatorio el bonus del ejercicio 2004. Sin embargo, lo discutido en el caso de autos, es el carácter salarial o extrasalarial del coste fiscal al que debería someterse la actora por residir en Estados unidos, sufragado por la empresa según lo pactado, y ello a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

      Por otra parte, en la sentencia de contraste, la trabajadora fue despedida el 13/1/2005, y pretende la inclusión en el salario del bonus devengado en el año 2004. Pues bien, se acredita que la trabajadora había alcanzado los porcentajes exigidos para el devengo del bonus y el importe de los objetivos no ofrecía dudas, habiendo recibido incluso cantidades a cuenta. Asimismo, el cálculo de lo devengado a 31/12/2004 no era indeterminado o futurible a la fecha del despido. Además, la trabajadora permaneció en la empresa todo el año fiscal coincidente con el de duración del plan de incentivos, pues cesó el 11 de enero por voluntad de la empresa resultando por tanto indiferente que se abonaran el 28 de febrero.

      Sin embargo, en el caso de autos, la demandante fue despedida por causas objetivas con efectos de 1/8/2018 y lo que pretende es que se compute para fijar la indemnización por despido la cantidad abonada para compensar efectos fiscales por importe de 78.644 €, a lo que se opone la empresa, por entender que esa cantidad se corresponde a todo el ejercicio 2017. Consta que, en virtud de lo pactado, la empresa sufraga el coste fiscal al que debería someterse la actora por residir en Estados unidos, siendo que el coste fiscal se encuentra relacionado con el año fiscal. La sentencia considera que la partida no puede incluirse, pues si bien es cierto que a la fecha del despido de la actora se podía ignorar cual era la compensación que en su caso podía proceder, resulta que el acto del juicio tuvo lugar en el mes de marzo de 2019 y en esa fecha la trabajadora ya disponía de la normativa fiscal correspondiente a 2018 y determinar si procedía en su caso alguna compensación a cargo de la empresa, correspondiéndole la carga de la prueba, ex art 217 LEC. Por otra parte, se declara que no puede pretender que se le abone una compensación correspondiente a una anualidad distinta de aquella en la que se debe realizar la compensación.

   4. Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Además, dichas alegaciones pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita. Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de la empresa. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala la trabajadora recurrida y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.