STS 194/2022, 17 de Febrero de 2022

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso contencioso administrativo núm. 448/2015, interpuesto por la parte demandante, la Administración General del Estado y la Generalidad de Cataluña.

En el citado recurso contencioso administrativo, se dicta sentencia el día 6 de marzo de 2019, cuyo fallo es el siguiente:

"Primero.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Administración General del Estado contra el Decreto 119/15 del Gobierno de Cataluña, anulando los artículos 5.2, 15.3 y el anexo ll de la mencionada norma; y desestimar el recurso en el resto.

Segundo.- No efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales."

Contra la mentada sentencia, la Administración del Estado y el Abogado de la Generalidad de Cataluña prepararon sendos recursos de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparados, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que los recurrentes prepararon el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2019, se acordó admitir a trámite los recursos de casación preparados por la Administración del Estado y el Abogado de la Generalidad de Cataluña, contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2019, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso administrativo núm. 448/2015.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 3 de febrero de 2020, la parte recurrente, el Abogado del Estado, solicitó que:

"se revoque parcialmente dicha sentencia, en lo que afecta a la desestimación del recurso contencioso en lo relativo a la impugnación del artículo 4, apartados 1º y 4º del Decreto recurrido, relativo al régimen lingüístico, dictando en su lugar otra sentencia, que sustituya dicho pronunciamiento desestimatoria por otro que declare la nulidad de dichos apartados del artículo 4 del Decreto 119/2015, de 23 de junio, de la Generalitat de Catalunya, ante la omisión de toda referencia al castellano, junto con la doctrina derivada de dicha estimación que ha quedado anteriormente expuesta. "

Por su parte La Generalidad de Cataluña, presentó escrito de interposición del recurso el día 12 de febrero de 2020, en el que solicitó:

"dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida, al haber considerado que la sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares es también un aspecto básico que vincula a la Generalidad de Cataluña y, consecuentemente determine que los artículos 5.2, 15.3 y anexo II del Decreto 119/2015 no son contrarios a Derecho."

Conferido trámite de oposición, mediante providencia de 19 de febrero de 2021, la parte recurrida, la Generalidad de Cataluña, presenta escrito el día 16 de julio de 2020, en el que solicitó que se declare que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, con expresa imposición de costas. Y el Abogado del Estado, por su parte, no presentó escrito de oposición a la interposición de la Generalidad de Cataluña.

Mediante providencia de fecha 21 de diciembre de 2021, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de febrero de 2022, fecha en la que tuvieron lugar.

La sentencia impugnada

Mediante el presente recurso de casación se impugna la sentencia de la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 6 de marzo de 2019, que estimó en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Administración General del Estado contra el Decreto 119/2015, del Departamento de Enseñanza del Gobierno de Cataluña, y se anulan los artículos 5.2, 15.3 y anexo 2 de la mencionado Decreto, desestimando el recurso en lo demás.

La sentencia impugnada, que cuenta con un voto particular, señala, en lo que hace a las omisiones normativas, que «la ilegalidad de una norma por omisión es una excepción que ha de responder a una situación muy precisa caracterizada por que dicha omisión de lugar por sí misma a una situación objetivamente ilegal. Una situación que no consideramos en este caso puesto que la omisión del reglamento impugnado no lleva sin más a una situación ilegal, a lo sumo podría conducir a una confusión para no expertos al entender que el ordenamiento aplicable al caso se limita a la Ley de educación de Cataluña a la que se remite el precepto impugnado, pero la posibilidad de confusión no es en sí misma motivo de anulación de una norma jurídica.

Debemos añadir que, a diferencia del caso enjuiciado en la sentencia de referencia, el precepto aquí impugnado no incorpora contenido sustantivo alguno. Se limita a enlazar con una norma que forma parte del ordenamiento jurídico.

Cabe señalar en este sentido que el Tribunal Constitucional ha considerado que la impugnación de un reglamento por inconstitucionalidad de la Ley de cobertura requiere en todo caso que aquel reproduzca expresamente el precepto legal cuestionado y lo asuma de forma específica e inequívoca ( ATC n° 54/06 ).

Finalmente, hay que tener en cuenta que el Decreto que aquí se cuestiona no constituye propiamente la norma terminal que conecta con el usuario puesto que, en aplicación del principio de autonomía de los centros educativos y de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 12/09 de educación, cada centro educativo debe elaborar un proyecto lingüístico que responda a su entorno sociolingüístico. Es dicho instrumento el que define el uso de una y otra lengua vehicular y, por tanto, el que habrá de plasmar ineludiblemente el sistema de conjunción lingüística.

Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que el artículo 4 del decreto impugnado no es ilegal en tanto que mera remisión sin contenido a una norma vigente».

Y respecto del carácter básico y contenidos curriculares, declara, tras examinar el marco jurídico de aplicación, que «de este planteamiento no sólo se deduce una distribución precisa de competencias sino también una concreta sistemática, de forma que la normativa básica no se limita a definir el contenido material de la competencia de uno y otro nivel de gobierno sino que establece al mismo tiempo una sistemática concreta en cuanto a la forma de ordenar los contenidos; esto es, una definición del currículo ordenada en competencias, contenidos, criterios de evaluación, estándares y resultados de aprendizaje evaluables. Unos conceptos éstos que quedan definidos en el articulo 2 del Real Decreto 126/2014 que configura el currículo básico de la educación primaria.

Esta última norma define las asignaturas troncales y las especificas diferenciando criterios de evaluación y estándares de aprendizaje, además de añadir los objetivos respecto a las primeras.

El Decreto impugnado no sigue la anterior sistemática puesto que ordena el currículo en los siguientes contenidos, competencias básicas, contenidos clave de cada dimensión, contenidos de cada área establecidos por ciclos, criterios de evaluación de cada área, orientaciones metodológicas para cada ámbito y, finalmente, las orientaciones para la evaluación, también por ámbitos.

Tal sistemática no respeta la ordenación establecida con carácter básico por la Ley orgánica de educación; esto es, una ordenación por objetivos, competencias básicas, contenidos, métodos pedagógicos y criterios de evaluación.

La representación de la Generalidad de Cataluña considera que no es relevante el hecho de que los criterios de evaluación absorban los estándares dada la proximidad de ambos conceptos. Sin embargo, del marco normativo antes reproducido se desprende que corresponde a la Generalitat aprobar los currículos, y que lo hará incorporando los contenidos básicos y añadiendo los contenidos propios. En esta incorporación de los contenidos básicos la Generalitat debe respetar la estructura de la información; esto es, su sistemática tal como ésta queda definida en la Ley Orgánica y en el Real Decreto 126/2014.

Cabe decir que en materia curricular la distribución de competencias define las áreas de configuración que corresponden a cada nivel de gobierno, pero estas competencias confluyen en un instrumento unitario que debe ser operativo, racional y comprensible. Por tanto, la sistemática con la que se ordena la información es determinante para asegurar una reconducción a la unidad de la inicial fragmentación competencial; o, dicho en los términos utilizados por el Tribunal Constitucional, para garantizar una homogeneidad en la formación que permita la homologación de los títulos ( STC n° 52/18 ).

En definitiva, la sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares es también un aspecto básico que vincula a la Generalidad de Cataluña en el momento de incorporar los contenidos propios y aprobar el currículo final.

Las anteriores consideraciones son extensibles al último motivo de recurso referido ai anexo 11 de la disposición impugnada. En efecto, dicho anexo no solo no incluye los estándares de aprendizaje, sino que difiere de la sistemática de la normativa básica en otros aspectos como los siguientes: los criterios de evaluación quedan identificados de forma global, sin asignarlos a cada uno de los bloques de contenido; la denominación de las áreas no se corresponde con la denominación de los bloques establecidos en el Real Decreto 126/14 y los criterios de evaluación también difieren al quedar formulados por ciclos y conjuntamente los de todos los bloques».

Las cuestiones de interés casacional

El auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera, de 16 de diciembre de 2019, delimitó las cuestiones de interés casacional siguientes:

1.- Si la omisión reglamentaria en torno al carácter vehicular de la lengua castellana es o no conforme a derecho, y, concretamente, si genera una situación ilegal o, si, por el contrario, la remisión a la Ley catalana 12/2009, de 10 de julio, de Educación, permite considerar legal el decreto catalán mediante la interpretación conforme de la doctrina constitucional.

2.- Si goza de carácter básico la concreta sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares recogida en la normativa estatal

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También se identificaron como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, artículos 3.1, 14, 27.1, artículo 149.1.1 y 30 de la Constitución Española, artículo 35 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Todo ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

La posición de las partes procesales

Conviene tener en cuenta que el presente recurso de casación se interpuso por dos partes procesales, el Abogado del Estado y el Abogado de la Generalidad de Cataluña, que fueron, respectivamente, parte recurrente y parte recurrida en el recurso contencioso administrativo. Los escritos de interposición de ambas Administraciones ahora recurrentes postulan, como es natural, la estimación del presente recurso y la casación de la sentencia en la parte en que fueron desestimadas las pretensiones que ejercitaron ante la Sala de instancia, al tratarse de una sentencia estimatoria en parte. Del mismo modo que ambas partes son recurridas pues así se personaron también ante esta Sala.

El Abogado del Estado sostiene que el artículo 4, apartados 1 y 4, del Decreto catalán impugnado en la instancia, no es conforme a Derecho porque se refiere únicamente al catalán como lengua vehicular. Considera, a tenor de lo declarado por la sentencia, que "ello supone tanto como abstenerse de una regulación de la materia, haciendo dejación de la obligación de regular la protección del castellano como lengua vehicular en la enseñanza en Cataluña, así como la inmersión lingüística de los alumnos y dejar en manos de los centros educativos la definición del sistema". Del mismo modo que señala que "existe la obligación imperativa de la Comunidad Autónoma y del Estado de ejercer sus competencias de regulación de la materia, sin que pueda omitir dicha normación y confiar la decisión a la pura voluntad de los centros docentes".

Por su parte, la Generalidad de Cataluña considera que la tesis de la sentencia recurrida, al anular los artículos 5.2 15.3 y el anexo II del Decreto impugnado, respecto del carácter básico y los aspectos curriculares, supone "extender la naturaleza básica a cuestiones formales, sistemáticas o estructurales, que no tienen relevancia en la vertiente material de homogeneidad o igualdad en la educación, y en segundo lugar, pues atender a estos aspectos, que no dejan de ser residuales o accesorios, supone agotar la capacidad normativa, vaciando de competencias al legislador autonómico". Añadiendo que cuando se alude a la homogeneidad y armonización, como habilitación de la intervención estatal, ello no puede conducir a una uniformidad absoluta que, se arguye, supone la imposición de una determinada sistemática o modelo. Sostiene, en fin, que la sentencia hace una comparativa meramente formal de las previsiones estatales y autonómicas, para dar primacía a las primeras.

En fin, en su calidad de parte recurrida, considera la Generalidad que el artículo 4, apartados 1 y 4, resultan conformes da Derecho, porque no se ha invocado ninguna infracción normativa al respecto, porque se vulneraría el artículo 71.2 de la LJCA en caso contrario, y porque la norma impugnada garantiza el conocimiento del catalán y del castellano.

El carácter básico y los contenidos curriculares

La cuestión de interés casacional que abordamos, se centra en determinar si goza de carácter básico la concreta sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares recogida en la normativa estatal.

Conviene advertir, en primer lugar, que la referencia que se hace a la concreta sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares, lo es al modo o la forma en que se ordenan y concretan los contenidos del currículo. No estando en cuestión, por tanto, su contenido material. Sobre la sistemática en la ordenación de los contenidos confluye la acción de las diferentes Administraciones Públicas recurrentes, por lo que resulta necesario precisar qué ámbito corresponde a cada una, y especialmente, a tenor de la cuestión de interés casacional, el que corresponde a la norma básica del Estado.

Resulta obligado aclarar que la definición legal de "currículo" se establece en el artículo 6 de la Ley Orgánica 2/2006, en la redacción aplicable al caso, que es la inmediatamente anterior a la reforma por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, y se debe entender por currículo la regulación de los elementos que determinan los procesos de enseñanza y aprendizaje para cada una de las enseñanzas. Teniendo en cuenta que el currículo estará integrado por distintos elementos, en cada enseñanza y etapa educativa.

En el sentido expuesto, el Decreto 126/2014, de 28 de febrero, por el que se establece el currículo básico de la Educación Primaria, incluye la definición del currículo como la regulación de los elementos que determinan los procesos de enseñanza y aprendizaje para cada una de las enseñanzas y etapas educativas.

Atendida la naturaleza de los citados contenidos curriculares y a tenor del marco jurídico de aplicación, debemos determinar, por tanto, si tiene o no carácter básico la regulación de esa sistemática en la ordenación de esos contenidos curriculares.

Con carácter general, corresponde a las Administraciones educativas, teniendo en cuenta la atribución de competencia que establecen, por lo que hace a esta casación, los artículos 149.1.1 y 149.1.30 de la CE, y el artículo 131.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña aprobado por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, en relación con los artículos 6 y 6 bis de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, establecer el currículo de las distintas enseñanzas, en este caso la educación primaria, reguladas en la citada Ley Orgánica 2/2006.

El expresado artículo 6 de la Ley Orgánica 2/2006, en la redacción aplicable al caso, establece el perímetro que define la extensión del currículo, incluyendo en el mismo distintos elementos como los objetivos de la enseñanza, las competencias o capacidades para aplicar de forma integrada los contenidos propios de cada enseñanza, los contenidos, o conjuntos de conocimientos, habilidades, destrezas y actitudes que contribuyen al logro de los objetivos de cada enseñanza y etapa educativa y a la adquisición de competencias. Y los contenidos se ordenan en asignaturas, que se clasifican en materias, ámbitos, áreas y módulos en función de las enseñanzas, las etapas educativas o los programas en que participen los alumnos y alumnas, la metodología didáctica, que comprende tanto la descripción de las prácticas docentes como la organización del trabajo de los docentes, los estándares y resultados de aprendizaje evaluables, así como los criterios de evaluación del grado de adquisición de las competencias y del logro de los objetivos de cada enseñanza y etapa educativa.

Añadiendo esta misma Ley Orgánica (artículo 6 bis apartado 2), en relación con la educación primaria, entre otras etapas, que las asignaturas se agruparán en tres bloques: de asignaturas troncales, de asignaturas específicas y de asignaturas de libre configuración autonómica, sobre los que las Administraciones educativas y los centros docentes realizarán sus funciones de la siguiente forma. Se atribuye al Gobierno determinar los contenidos comunes, los estándares de aprendizaje evaluables y el horario lectivo mínimo del bloque de asignaturas troncales, determinar los estándares de aprendizaje evaluables relativos a los contenidos del bloque de asignaturas específicas, y, en fin, determinar los criterios de evaluación del logro de los objetivos de las enseñanzas y etapas educativas y del grado de adquisición de las competencias correspondientes, así como las características generales de las pruebas, en relación con la evaluación final de Educación Primaria.

También los artículos 2 y 3 del Real Decreto 126/2014, de 28 de febrero, por el que se establece el currículo básico de la Educación Primaria, establecen los conceptos y regulan la distribución de competencias en concordancia, como es natural, con la Ley Orgánica, señalando que estándares de aprendizaje evaluables son aquellas especificaciones de los criterios de evaluación que permiten definir los resultados de aprendizaje, y que concretan lo que el alumno debe saber, comprender y saber hacer en cada asignatura; deben ser observables, medibles y evaluables y permitir graduar el rendimiento o logro alcanzado. Y su diseño debe contribuir y facilitar el diseño de pruebas estandarizadas y comparables.

Pues bien, lo cierto es que dicha regulación tiene carácter de norma básica. En efecto, la Ley Orgánica 2/2006 se dicta con carácter básico al amparo de la competencia que corresponde al Estado conforme al artículo 149.1.1.ª, 18.ª y 30.ª de la Constitución, respecto de la igualdad en el ejercicio de los derechos y las normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia. Teniendo en cuenta que tienen también dicho carácter, por lo que ahora importa, los artículos 6 y 6 bis de dicha Ley, pues no se encuentran entre las exclusiones que expresamente establece la disposición final quinta de la expresada Ley Orgánica 2/2006.

Recordemos, a estos efectos, que estamos ante la enseñanza primaria, y el Real Decreto 126/2014, de 28 de febrero, por el que se establece el currículo básico de la Educación Primaria, también es norma básica, según su disposición final segunda. Así es, tiene el carácter de norma básica, dictada al amparo del artículo 149.1.30ª de la Constitución, que atribuye al Estado las competencias para la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales, y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia.

Es cierto que el Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, establece en el artículo 131.3 que corresponde a la Generalitat, respetando los aspectos esenciales del derecho a la educación y a la libertad de enseñanza en materia de enseñanza no universitaria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.30 de la Constitución, la competencia compartida que incluye en todo caso el establecimiento de los correspondientes planes de estudio, incluida la ordenación curricular, pero dicha atribución de competencia ha de ejercerse respetando el espacio de las normas de carácter básico, que configuran el derecho a la educación, que ha de permitir en todo caso el complemento de las mismas. Y aunque, efectivamente, la homogeneidad no significa uniformidad, sí supone la existencia de ese "común denominador normativo" acuñado por la jurisprudencia constitucional, respecto de las competencias compartidas, siempre que no se traduzca, lo que no acontece en este caso, en un impedimento para la acción de las Administraciones concernidas.

Es preciso subrayar, a estos efectos, que la definición, organización y ordenación del currículo, constituye un elemento medular del sistema educativo. Por esto, según señala el preámbulo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, el Título Preliminar dedica un capítulo a este aspecto, estableciendo sus componentes y la distribución de competencias en su definición y proceso de desarrollo.

En este sentido, reviste especial interés la inclusión de las competencias básicas entre los componentes del currículo, por cuanto debe permitir caracterizar de manera precisa la formación que deben recibir los estudiantes. Se trata de asegurar una formación común y garantizar la homologación de los títulos, por ello se encomienda al Gobierno la fijación de los objetivos, competencias básicas, contenidos y criterios de evaluación de los aspectos básicos del currículo, que constituyen las enseñanzas mínimas, y a las Administraciones educativas el establecimiento del currículo de las distintas enseñanzas.

Ciertamente el Tribunal Constitucional, en SSTC 88/1983, de 27 de octubre, 212/2012, de 14 de noviembre, y 24/2013, de 31 de enero, entre otras, ha venido avalando la competencia del Estado para la fijación en las correspondientes y sucesivas leyes de educación, la determinación de las denominadas "enseñanzas mínimas", luego "enseñanzas comunes" y, en la reforma de 2013, "aspectos básicos del currículo", del cual forma parte la estructura en las asignaturas. Además, más adelante nos referiremos a la STC 14/2018, de 20 de febrero, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, de la reforma de la Ley Orgánica 2/2006.

En definitiva, la declaración de nulidad por la sentencia que ahora se recurre, de los artículos 5.2, 15.3 y del anexo II del Decreto catalán entonces impugnado, es conforme a Derecho. Recordemos que el artículo 5.2 establecía, dentro de la organización curricular, la relación de los elementos que forman parte del currículo, y el artículo 15.3, regulaba la evaluación cuando establece que, para determinar el grado de consecución de las competencias básicas propias de cada ámbito, son los criterios de evaluación propuestos para cada ciclo, y recogidos en el anexo 2, que también se anula.

La segunda cuestión de interés casacional tiene una respuesta, por tanto, afirmativa, pues efectivamente, a tenor del marco jurídico de aplicación al caso, la concreta sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares, recogida esencialmente en los artículos 6 y 6 bis de la Ley Orgánica 2/2006, tiene carácter de norma básica.

La jurisprudencia constitucional

Pero es que, además, debemos añadir que las normas básicas contenidas en el artículo 6 bis, de la Ley Orgánica 2/2006, ya fueron objeto de enjuiciamiento competencial por el Tribunal Constitucional. Nos referimos a la Sentencia 14/2018, de 20 de febrero, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad, interpuesto también por la Generalitat de Cataluña, contra el artículo único de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE), por el que se modifica, se da nueva redacción o se añaden los siguientes preceptos de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOE): 6 bis.2, apartados a) 3, b) 3 y c) 1; 21.2; 29.1 y 4; 36 bis, 1 y 3; 38.2; 41.2 último párrafo, y 3.b); 111 bis, 3 y 6; 120.3, párrafo segundo; 144.1, párrafos segundo y cuarto; y 147.2, párrafo segundo; las disposiciones adicionales trigésima cuarta.1; trigésima sexta y trigésima octava.4, últimos tres párrafos.

En la citada Sentencia se declara que: « Centrando pues el análisis en el artículo 6 bis.2 c) 1 LOE objeto de este recurso, este precepto dispone que las Administraciones educativas podrán complementar los contenidos del bloque de asignaturas troncales, dentro de la regulación y límites establecidos por el Gobierno, a través del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Esta última referencia ha de conectarse con el artículo 6 bis.2 a) 1 LOE, no impugnado, que atribuye al Gobierno la competencia para determinar los "contenidos comunes, los estándares de aprendizaje evaluables y el horario lectivo mínimo del bloque de asignaturas troncales". La estructura de la que forman parte las asignaturas troncales es aplicable a la educación primaria, ESO y bachillerato (art. 6 bis.2 párrafo primero LOE), etapas en las que el horario lectivo mínimo de las asignaturas del bloque de las troncales no será inferior al 50 por 100 del total del horario lectivo fijado por cada Administración educativa [art. 6 bis.2 e) LOE], que fijará también el horario lectivo máximo de este bloque [artículo 6 bis.2 c) 4 LOE].

Dicho de otro modo: atendiendo estrictamente al objeto impugnado, resulta que la Comunidad recurrente no cuestiona la competencia estatal así definida, centrando la tacha de constitucionalidad en el precepto de la LOE que da pie precisamente a entender que dicha competencia estatal no agota el campo normativo, sino que, por el contrario, prevé expresamente la existencia de un complemento de los contenidos de las asignaturas troncales, a establecer por las Comunidades Autónomas.

No puede prosperar el reproche de constitucionalidad así planteado. Este Tribunal ha ratificado en diversas ocasiones la competencia del Estado para la fijación de las que en las sucesivas leyes educativas han sido denominadas "enseñanzas mínimas", posteriormente "enseñanzas comunes" y, en el presente, "aspectos básicos del currículo", del cual forma parte la estructura en las asignaturas que estamos analizando (entre otras, SSTC 88/1983, de 27 de octubre ; 212/2012, de 14 de noviembre , y 24/2013, de 31 de enero ). Con las diferentes denominaciones que ha recibido, el concepto comprende la fijación de objetivos por bloques temáticos en relación a cada disciplina, materia o asignatura, así como los horarios mínimos que se consideren necesarios para su enseñanza efectiva y completa. Antes y después de la reforma de la LOMCE, la competencia autonómica queda condicionada solo parcialmente, "dado que las enseñanzas comunes que tiene que incluir en sus propios términos no abarcan la totalidad del horario escolar (...) las Administraciones educativas, al regular el currículo, disponen del margen que dejan las enseñanzas comunes, dentro del cual pueden prever enseñanzas específicas que respondan a su particularidad dentro del Estado autonómico, con lo que queda intacta la competencia de desarrollo normativo" ( STC 212/2012 , FJ 4). Así sucede también en el bloque de las asignaturas troncales, como se deduce sin esfuerzo del precepto que estamos examinando.

Por último, hay que señalar que en la reforma operada por la LOMCE no se asimila el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas con el margen de actuación de los centros docentes, como parece entender la recurrente. Es cierto que los centros docentes pueden complementar los contenidos de los bloques de asignaturas troncales, específicas y de libre configuración autonómica y configurar su oferta formativa, pero al hacerlo están sometidos tanto a la regulación y límites establecidos por las Administraciones educativas, lo que desde luego incluye la normativa dictada por las Comunidades Autónomas, como a la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa (art. 6 bis.2 d) 1 LOE).

Queda por tanto desestimada la impugnación del artículo 6 bis.2 c) 1 LOE, en la redacción dada por el artículo único.5 LOMCE».

Esta Sala Tercera también se ha pronunciado sobre el carácter de norma básica de esa sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares, en sentencias de 10 de marzo de 2021 (recurso de casación nº 2803/2019), y de 20 de enero de 2022 (recurso de casación nº 4780/2020).

La cuestión relativa a las omisiones reglamentarias

La otra cuestión de interés casacional, que nos corresponde examinar ahora, se concreta en determinar si la omisión reglamentaria en torno al carácter vehicular de la lengua castellana es conforme o no a Derecho. Añadiendo que dicha cuestión se extiende a determinar si concurre, o no, una situación ilegal o, si por el contrario, como señala el auto de admisión, la remisión a la Ley catalana 12/2009, de 10 de julio, de Educación, permite considerar legal el Decreto impugnado ante la Sala de instancia, según la doctrina constitucional.

Denuncia el Abogado del Estado que la Ley de Educación de Cataluña a la que se remite el Decreto impugnado "solo regula el catalán como lengua vehicular, sin desarrollar en absoluto el castellano como lengua vehicular", y lo mismo sucede respecto de la inmersión lingüística. Considera que el silencio reglamentario sobre el castellano como lengua vehicular supone una ausencia de normación en la materia, lo que comporta una desprotección del castellano como lengua vehicular en la educación. Citando en apoyo de su tesis nuestra sentencia de 12 de junio de 2012.

Por su parte, la oposición de la Generalidad considera que la posición del castellano como lengua igualmente vehicular resulta salvaguardada, sin que de la remisión del Decreto a un marco normativo genérico, de rango legal, se derive o pueda derivarse infracción alguna. Añadiendo, con remisión a lo señalado por la sentencia impugnada, que no puede determinarse el contenido de un precepto de naturaleza reglamentaria, ni menos aún pretender actuar como un legislador positivo, integrando lo que debió decir la Ley de Educación de Cataluña.

La jurisprudencia de esta Sala Tercera

Conviene comenzar con nuestra jurisprudencia sobre el alcance del enjuiciamiento cuando se aduce una omisión reglamentaria.

La jurisprudencia de esta Sala Tercera, respecto del control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, tiene un carácter restrictivo, pues venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE, dificulta que el autor de la disposición de carácter general pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado, imponiendo modificaciones, adiciones o complementos que difícilmente resultan compatibles con el artículo 71.2 de la LJCA.

En este sentido, en sentencias de 5 de noviembre de 2013 (recurso de casación nº 5886/2009) y de 25 de noviembre de 2014 (recurso contencioso-administrativo nº 52/2004), entre otras, hemos señalado que la declaración jurisdiccional de invalidez de una disposición general por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada en dos casos. Cuando la misma incurra en un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la Constitución, la Ley o las normas de Derecho de la Unión Europea, o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico.

Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la norma. Conviene no olvidar que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que "l os órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)". De modo que la labor de reemplazar o adicionar contenidos a la norma reglamentaria aprobada no es un cometido que corresponda a los órganos jurisdiccionales. La potestad reglamentaria, en definitiva, es una actividad discrecional, aunque, naturalmente, sometida, por lo que hace al caso, a la proscripción general de la arbitrariedad y al principio de jerarquía normativa (artículo 9.3 de la CE).

En este sentido, nos venimos pronunciando desde las sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), cuando declaramos que « la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (...). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 ) ( Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 )».

La inexistencia de los presupuestos de una omisión reglamentaria

Acorde con la jurisprudencia expuesta en el fundamento anterior, y atendido su carácter restrictivo por la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función de dirección política, en este caso, de un gobierno autonómico, la omisión reglamentaria que se aduce como determinante de nulidad no puede ser acogida.

En efecto, la remisión genérica, en un determinado precepto de la disposición de carácter general a la Ley, de la que ni siquiera reproduce su contenido, no integra un supuesto de omisión o de silencio normativo sobre la lengua castellana, toda vez que ese silencio está en la Ley, que es dónde la parte recurrente verdaderamente echa en falta dicha regulación. No estamos, por tanto, ante un supuesto de incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley cuando habilita a la norma reglamentaria para desarrollar su cotenido, lo que ni siquiera se aduce en este caso. Dicho de otro modo, no se denuncia que el Decreto que se impugnaba en la instancia incumpliera los términos de una expresa habilitación en la Ley de Educación, que debía completar, pormenorizar, desarrollar o ejecutar.

Tampoco puede considerarse que el denunciado silencio reglamentario determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico, pues, como veremos, ese silencio no está en el Decreto que no alude ni al catalán ni al castellano, está en la propia regulación de la Ley de Educación de Cataluña y en el Estatuto de Autonomía.

Igualmente conviene advertir que la conclusión contraria a la que hemos adelantado no podría materializarse sin vulnerar frontalmente la prohibición del artículo 71.2 de la LJCA. Así es, no sólo se trataría de determinar cómo ha de quedar redactado un precepto de una disposición general, sino que lo que se pretende es imponer que allí donde el Decreto se remite a la Ley, se haga una regulación especifica que, además, resulte, si no contraria si diferente, a la que establece la Ley de Educación de Cataluña, cuyo contenido al respecto fue avalado por el Tribunal Constitucional, como luego veremos.

El artículo 4, apartados 1 y 4 del Decreto impugnado en la instancia no incurre en causa de nulidad

No podemos compartir, en efecto, el alegato que esgrime el Abogado del Estado cuando identifica como vicio de ilegalidad, por omisión o silencio del Decreto catalán, la remisión reglamentaria a la Ley de Educación de Cataluña, pues la crítica que expresa, en realidad, no se centra en la norma reglamentaria sino en la propia Ley autonómica. Es la inconstitucionalidad de dicha Ley, que obvia la referencia al castellano como lengua vehicular lo que constituye en centro de sus críticas. Y en este punto debemos hacer referencia obligada a la STC Pleno 51/2019, de 11 de abril, que ya se pronunció sobre el recurso de inconstitucionalidad contra la indicada Ley de Educación de Cataluña, al desestimar en este punto el recurso de inconstitucionalidad núm.8741-2009.

Conviene tener en cuenta que la remisión del Decreto catalán a Ley de Educación de Cataluña, se encuentra vacía de contenido. No establece, ni siquiera por repetición de la Ley, ninguna regulación sustantiva. Sin que los tribunales podamos, como antes adelantamos y ahora insistimos, imponer al autor de la disposición general que haga una concreta regulación en relación con la lengua vehicular en la educación, y que además dicha regulación sea diferente a la que establece la Ley de la que se disiente.

Se comprende mejor cuanto señalamos si tenemos en cuenta que el contenido de los apartados 1 y 4 del artículo 4 del Decreto son del siguiente tenor:

" 1. El régimen lingüístico de la educación primaria se rige por los principios establecidos en el título II de la Ley de educación, y por las disposiciones reglamentarias de desarrollo".

" 4. La implantación de estrategias educativas de inmersión lingüística se ajustará a lo establecido en la Ley de educación".

De manera que las remisiones que hace el Decreto catalán, en su artículo 4, apartados 1 y 4, a la Ley de Educación catalana, necesariamente han de ser interpretadas, de conformidad con la expresada STC Pleno 51/2019, de 11 de abril, que resolvió del recurso de inconstitucionalidad, interpuesto contra la Ley del Parlamento de Cataluña 12/2009, de 10 de julio, de Educación. En concordancia con la STC 14/2018, de 20 de febrero, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad núm. 1377-2014, que interpuso la Generalitat de Cataluña, contra la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, que modifica, la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y que ya citamos en fundamentos anteriores.

Además, ambas sentencias del Tribunal Constitucional (14/2018 y 51/2019), siguen, en lo que ahora importa, la línea que ya estableció la sentencia de pleno 31/2010, de 28 de junio. Pues bien, esta sentencia constata que el artículo 35 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) omite en su literalidad toda referencia al castellano como lengua docente. Sin embargo, añade, no puede entenderse que su silencio en punto a una circunstancia que resulta imperativamente del modelo constitucional de bilingüismo obedezca a un propósito deliberado de exclusión, puesto que el precepto estatutario se limita a señalar el deber de utilizar el catalán "normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza universitaria y en la no universitaria", pero no como la única, sin impedir por tanto -no podría hacerlo- igual utilización del castellano. En consecuencia, el segundo enunciado del artículo 35.1 del EAC no es inconstitucional interpretado en el sentido de que con la mención del catalán no se priva al castellano de la condición de lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza. Por lo mismo, el sólo reconocimiento de un derecho a recibir la enseñanza en catalán (primer enunciado del apartado 1 del artículo 35 EAC) no puede interpretarse como expresivo de una inadmisible voluntad legislativa de excepción, de suerte que la interpretación constitucionalmente admisible es la que conduce a la existencia de ese derecho a la enseñanza en castellano. De modo que se desestimó en este punto el recurso de inconstitucionalidad, por admitir la indicada interpretación conforme con la Constitución.

La omisión de referencia al castellano no supone, por tanto, su exclusión como lengua vehicular, como señala el Tribunal Constitucional, pues ello sería manifiestamente inconstitucional. Pero es que, además, esa omisión es de la Ley de Educación, y no del Decreto, pues este se limita a remitirse a la Ley, insistimos, sin que ni siquiera reproduzca su contenido, ni aluda al catalán.

En el recurso en el que se dicta la sentencia impugnada se cuestionaba la legalidad, por inconstitucionalidad, de la remisión del Decreto catalán de ordenación de las enseñanzas de la educación primaria a la Ley de Educación de Cataluña, pero lo cierto es que al socaire de dicha impugnación lo que se cuestionaba era la inconstitucionalidad de la propia Ley, sin que se hubiera suscitado por la Administración General del Estado el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al respecto. Quizá porque al dictarse la sentencia impugnada, de 6 de marzo de 2019, estaba a punto de dictarse la ya citada STC 51/ 2019, de 11 de abril, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad sobre la indicada Ley de Educación de Cataluña.

En la citada STC 51/ 2019, de Pleno, se declara al respecto que cuando el artículo 10.2 de la Ley 12/2009 afirma que los alumnos que se incorporen al sistema educativo sin conocer el catalán recibirán una atención lingüística que les permita iniciar el aprendizaje de esa lengua oficial, debe entenderse que " ello no excluye, pues no podría hacerlo sin incurrir en inconstitucionalidad, que los que no conozcan el castellano reciban también una atención lingüística personalizada de carácter similar. En el contexto del precepto examinado, que asegura el pleno dominio del castellano al final de la enseñanza obligatoria y la obligación de los centros de mejorar su aprendizaje progresivo, las medidas de apoyo personalizado al conocimiento del catalán a los alumnos que lo necesiten no pueden suponer una negación de medidas semejantes respecto de la lengua oficial del Estado (art. 3.1 CE). Por lo que entendemos que el art. 10.2 de la ley controvertida no es inconstitucional".

En consecuencia, no apreciamos en la mera remisión del Decreto a la Ley, ni el incumplimiento de una obligación expresamente prevista en la Constitución, que ni siquiera se identifica, ni que la omisión aducida cree una situación contraria a nuestro ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que en todo caso la situación contraria a la Constitución se imputa a la propia Ley. Salvo que devaluemos absolutamente nuestra doctrina sobre las omisiones reglamentarias y consideremos que de la Constitución efectivamente se derivan, a los efectos examinados, obligaciones ilimitadas, tantas como lesiones normativas puedan alegarse, y que cualquier situación, respecto de la que se invoque una infracción, es susceptible de ser considerada una situación contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico para apreciar que se ha producido una omisión normativa que ha de ser suplida. Aunque el Tribunal Constitucional haya declarado reiteradamente lo contrario.

Por otro lado, tampoco se puede esgrimir con éxito que al encontrarnos en un escalón normativo inferior, le corresponda a la norma infralegal hacer todo aquello que se echa en falta en la Ley, es decir, lo que no han hecho las normas de superior rango avaladas por el Tribunal Constitucional. Ni tampoco que la interpretación conforme a la Constitución que realiza dicho Tribunal pueda servir para las normas legales pero no para las de inferior rango. Sin abundar en el encaje que tendría también en el principio de jerarquía normativa (artículo 9.3 de la CE) la imposición jurisdiccional del contenido de la regulación diferente a la legalmente establecida.

En fin, viene al caso recordar que la Ley Orgánica 2/2006, en la redacción aplicable al caso, regula la lengua castellana, las lenguas cooficiales y las lenguas que gocen de protección legal. En concreto en la disposición adicional trigésima octava se impone a las Administraciones educativas la obligación de garantizar el derecho de los alumnos y alumnas a recibir las enseñanzas en castellano, lengua oficial del Estado, y en las demás lenguas cooficiales en sus respectivos territorios. El castellano es lengua vehicular de la enseñanza en todo el Estado y las lenguas cooficiales lo son también en las respectivas Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus Estatutos y normativa aplicable.

El precedente invocado

La alegada sentencia de esta Sala Tercera de 12 de junio de 2012 (recurso de casación n.º 5825/2011), no resulta de aplicación mimética al caso, por las razones que seguidamente expresamos.

En primer lugar, porque allí se parte de una situación diferente en lo que a la jurisprudencia constitucional se refiere, pues por entonces no se habían dictado las SSTC 14/2018 y 51/2019 antes citadas, que se pronuncian, respectivamente, sobre la Ley Orgánica 2/2006, tras la reforma de 2013, y la Ley de Educación de Cataluña. Singularmente la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 51/2019, en los términos que antes hemos transcrito.

En segundo lugar, porque el Decreto sobre el que se pronuncia la sentencia entonces impugnada, Decreto 181/2008, de 9 de septiembre, que estableció la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil, contenía una regulación sustantiva sobre la lengua vehicular. De manera que el contenido de los preceptos anulados era completamente distinto a los del caso examinado, que antes hemos trascrito.

Para que pueda advertirse ese contraste basta con la transcripción que hace la indicada sentencia de 2012 del contenido del artículo 4.1 del Decreto allí impugnado. En concreto, se establecía, v.gr., que " el catalán, como lengua propia de Cataluña, debe utilizarse normalmente como lengua vehicular de enseñanza y aprendizaje y en las actividades internas y externas de la comunidad educativa: actividades orales y escritas del alumnado y del profesorado, exposiciones del profesorado, libros de texto y material didáctico, actividades de aprendizaje y de evaluación y comunicaciones con las familias".

Desde luego, como puede observarse sin dificultad, en aquel recurso la norma cuya nulidad se postulaba tenía un contenido sustantivo, del que carece la norma del caso ahora examinado y se mencionaba entonces a la lengua catalana, mientras que ahora el Decreto catalán no hace mención ni al catalán ni al castellano.

En consecuencia, procede desestimar los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado y por el Abogado de la Generalidad de Cataluña, confirmando la sentencia dictada por la Sala de Barcelona.

La respuesta a las cuestiones de interés casacional

Respecto de la primera cuestión de interés casacional examinada, sobre la determinación del carácter de norma básica, o no, de la concreta sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares recogida en la normativa estatal, esta Sala considera que la respuesta es afirmativa a tenor del marco jurídico de aplicación al caso. De modo que la concreta sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares, recogida esencialmente en los artículos 6 y 6 bis de la Ley Orgánica 2/2006, y en el Real Decreto 126/2014, de 28 de febrero, por el que se establece el currículo básico de la Educación Primaria, tienen el carácter de norma básica estatal.

En relación con la cuestión de interés casacional examinada en segundo lugar debemos responder:

1. ) No hay omisión reglamentaria en un Decreto que se atiene al desarrollo de una Ley.

2. ) En todo caso, el Decreto 119/2015 del Gobierno de la Generalidad de Cataluña deberá interpretarse en el sentido de que no menoscaba la posición que asignan al castellano en la enseñanza el artículo 3 de la Constitución, la legislación básica mencionada y la jurisprudencia plasmada en las sentencias del Tribunal Constitucional 31/2010, v 14/2018 y 51/2019, de manera que quede asegurado su dominio pleno al final de la enseñanza obligatoria.

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Estoy plenamente de acuerdo con la respuesta que se da a la segunda cuestión de interés casacional objetivo que fijo el auto de admisión de 16 de abril de 2019, referida a "Si goza de carácter básico la concreta sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares recogida en la normativa estatal", que analiza en los Fundamentos de derecho cuarto y quinto, y que se responde en el Fundamento de derecho décimo primero afirmando que "Respecto de la primera cuestión de interés casacional examinada, sobre la determinación del carácter de norma básica, o no, de la concreta sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares recogida en la normativa estatal, esta Sala considera que la respuesta es afirmativa a tenor del marco jurídico de aplicación al caso. De modo que la concreta sistemática en la ordenación de los contenidos curriculares, recogida esencialmente en los artículos 6 y 6 bis de la Ley Orgánica 2/2006, y en el Real Decreto 126/2014, de 28 de febrero, por el que se establece el currículo básico de la Educación Primaria, tienen el carácter de norma básica estatal".

Por ello comparto la decisión final de desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2019 por la Sección quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña en el recurso contencioso administrativo núm. 448/2015.

Mi discrepancia se concreta en la respuesta que se da a la primera de las cuestiones: "Si la omisión reglamentaria en torno al carácter vehicular de la lengua castellana es o no conforme a derecho, y, concretamente, si genera una situación ilegal o, si, por el contrario, la remisión a la Ley catalana 12/2009, de 10 de julio, de Educación, permite considerar legal el decreto catalán mediante la interpretación conforme de la doctrina constitucional" y, con ello, al pronunciamiento de desestimar el recurso de casación interpuesto contra la misma sentencia por la representación procesal de la Administración General del Estado.

La cuestión se analiza en los Fundamentos de Derecho sexto a décimo y que se responde en el décimo primero de la siguiente manera: "1.º) No hay omisión reglamentaria en un Decreto que se atiene al desarrollo de una Ley. 2.º) En todo caso, el Decreto 119/2015 del Gobierno de la Generalidad de Cataluña deberá interpretarse en el sentido de que no menoscaba la posición que asignan al castellano en la enseñanza el artículo 3 de la Constitución, la legislación básica mencionada y la jurisprudencia plasmada en las sentencias del Tribunal Constitucional 31/2010, v 14/2018 y 51/2019, de manera que quede asegurado su dominio pleno al final de la enseñanza obligatoria".

La cuestión a resolver en este recurso es si la remisión que el artículo 4.1 ("El régimen lingüístico de la educación primaria se rige por los principios establecidos en el título II de la Ley de educación, y por las disposiciones reglamentarias de su desarrollo") y 4.4 ("La implementación de estrategias educativas de inmersión lingüística debe ajustarse a lo establecido por la Ley de educación") del Decreto autonómico 119/2015 impugnado hacen a la Ley autonómica de educación 12/2009, referida a la regulación del régimen lingüístico del sistema educativo de la Comunidad Autónoma de Cataluña, permite admitir que se ha producido un desarrollo reglamentario y que tal desarrollo es ajustado a la exigencia constitucional de garantizar el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza, como se hace con la enseñanza en la lengua catalana, siendo ambas cooficiales de la Comunidad Autónoma.

Como ya he dicho la sentencia dedica a esta cuestión los Fundamentos de Derecho sexto a décimo.

Comparto plenamente del contenido del sexto -"la cuestión relativa a las omisiones reglamentarias- y el análisis que se hace el el séptimo de la jurisprudencia de esta Sala sobre el control de las omisiones reglamentarias.

No ocurre lo mismo con los siguientes ordinales octavo a décimo que, en definitiva, son el soporte de la respuesta a la cuestión de interés casacional.

La tesis de la sentencia recurrida y del criterio mayoritario de la Sala consiste, en esencia, en afirmar que si las sentencias del Tribunal Constitucional 31/2010 y 51/2019 declararon que los preceptos del Estatuto -artículos 6 y 35- y de la Ley autonómica de educación 12/2009 -artículo 9- no eran inconstitucionales porque admitían una interpretación conforme con la Constitución en el sentido de que no impedían el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza, tampoco es inconstitucional el precepto reglamentario impugnado -artículo 4.1 y 4- puesto que son sustancialmente idénticos a los preceptos estatutarios y legales en razón de la remisión que hacen.

Las razones para no compartir esa afirmación se exponen a continuación.

Comparto esencialmente los argumentos del voto particular emitido por tres Magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña, debiendo añadir que las consideraciones realizadas a partir de la STC 31/2010, de 28 de junio de 2010, que resolvió el Recurso de inconstitucionalidad 8045-2006 interpuesto en relación con diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, y en referencia a lo resuelto sobre los artículo 6.1 y 2, y el artículo 35, resultan plenamente extrapolables a la STC 51/2019, de 11 de abril de 2019, que resolvió el Recurso de inconstitucionalidad 8741-2009 interpuesto en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 12/2009, de 10 de julio, de Educación, particularmente el artículo 9.2.

En ambos casos se declara la constitucionalidad de los preceptos citados por ser posible interpretación conforme con la Constitución en el sentido de que no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza.

No puedo compartir los argumentos que se exponen en el Fundamento de Derecho octavo para negar la existencia de omisión reglamentaria por el silencio que mantiene el Decreto impugnado sobre el carácter vehicular del castellano, que se contempla y desarrolla para el catalán.

La razón de ese disentimiento está en que la negación de la omisión reglamentaria se apoya en una afirmación que, con todo respeto, considero errónea. Se afirma que el silencio está en la Ley autonómica 12/2009, de 10 de julio, de Educación, cuando luego, sin embargo, la propia sentencia viene a reconocer con cita de la STC 51/2019 que esa ley (su artículo 9) debe interpretarse en el sentido de que no omite el carácter vehicular del castellano pues, de ser así, sería inconstitucional. Por tanto, la Ley 12/2009 no guarda, porque no puede interpretarse así, silencio sobre el carácter vehicular del castellano. Al contrario, lo reconoce y contempla en la interpretación que hizo el Tribunal Constitucional para salvar su constitucionalidad.

Además, la Ley 12/2009 contiene previsión expresa de desarrollo de su régimen lingüístico en el artículo 4.1 y en la Disposición final tercera. Por tanto, existe obligación de desarrollo, que se lleva a cabo con el Decreto impugnado y que, evidentemente, estaba cuestionada en el recurso de la instancia porque, de no ser así, no estaría en esta vía casacional.

Por ello, tampoco considero acertada la afirmación sobre el hecho de que el silencio reglamentario no determina la creación implícita de una situación contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico, que se hace por reiterar que el silencio está en la Ley 12/2009 que, como acabo de exponer, considero que no existe ni puede existir según la STC 51/2019.

Finalmente, no puedo compartir la afirmación consistente en que la conclusión contraria a la negación del silencio deba conllevar, necesariamente, una vulneración del artículo 71.2 de la LJCA. Eso solo podrá ocurrir si la sentencia impusiese la forma plena de regular el carácter vehicular del castellano, pero no por el hecho de llegar a decir que no se hace desarrollo reglamentario de una previsión legal de regulación lingüística de las lenguas cooficiales (en la interpretación admitida por el Tribunal Constitucional) porque no se desarrolla el carácter vehicular de la lengua castellana.

Lo que se cuestionaba en la instancia y ahora en casación no es simplemente la remisión del Decreto 119/2015 a la Ley 12/2009, sino que con esa simple remisión no se estaba haciendo el desarrollo reglamentario legalmente previsto para el régimen lingüístico; en definitiva, que no hace ninguna regulación sustantiva que lo desarrolle. Por tanto, no se cuestionaba la Ley 12/2009, sino el artículo 4.1 y 4 del Decreto 119/2015.

Junto a lo anterior añadiré que esta Sala ya ha tenido ocasión de afrontar esta misma problemática en sentencia dictada el día 12 de junio de 2012 (ROJ: STS 4276/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4276) al resolver el recurso de casación 5825/2011, y las que en ella se citan de 9, 13, y 16 de diciembre de 2.010 y 4, 10 y 19 de mayo de 2.011.

El tema planteado es el mismo, si bien referido a las previsiones del Decreto 181/2008, de 9 de septiembre, del Departamento de Educación del Gobierno de la Generalidad de Cataluña que estableció la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil. En aquella sentencia de 12 de junio de 2012 era el Decreto 119/2015, de 23 de junio, que estableció la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de la enseñanza infantil.

Por mucho que la redacción de los preceptos ahora cuestionados -artículo 4.1 y 4- no sea la misma que los entonces atacados -artículo 4-, la cuestión que debe resolverse es la misma y está referida a si es posible admitir que se ha producido un desarrollo reglamentario y que tal desarrollo es ajustado a la exigencia constitucional de garantizar el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza.

En un caso, el de la STS de 12 de junio de 2012, lo era por la regulación positiva que se daba al carácter vehicular del catalán, con omisión del castellano, y en éste caso por la ausencia de previsión expresa, dejando en manos de los centros escolares la aprobación de los programas lingüísticos, sin un marco unificador que garantice la cooficialidad de las lenguas castellana y catalana.

Como bien se dice en la sentencia impugnada y ahora mantiene el escrito de interposición presentado por la Abogacía del Estado en defensa de la Administración General de Estado, en esa sentencia de 12 de junio de 2012 se dijo que "La segunda de esas razones es la que resulta de la insuficiencia de la declaración que contiene la sentencia recurrida para considerar la conformidad a Derecho de los artículos 4.1 y 4. 3, del Decreto 181/2.008, en tanto que los mismos mantienen una identidad sustancial con el artículo 35 apartados 1, 2 y 3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, lo que le lleva a concluir que interpretando los mismos del modo en que el Tribunal Constitucional lo hizo con los números 1 y 2 del artículo 35 del Estatuto no son inconstitucionales.

Lejos de ello es preciso que esa norma reglamentaria de desarrollo expresamente reconozca al castellano como lengua vehicular y docente en Cataluña para que pueda entenderse conforme a Derecho, puesto que así lo impone la doctrina constitucional ya conocida, y que es de aplicación obligada en la norma.".

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 destaca, asimismo, que el hecho de que la norma reglamentaria cuestionada mantenga una identidad esencial con los artículos 35.1 y 2 del Estatuto de Autonomía, que ahora se extendería al artículo 9 de la Ley autonómica 12/2009, no es óbice, por las razones expuestas, a su ilegalidad, subrayando el carácter último de la disposición normativa impugnada y por ello su necesidad de agotar la regulación de la materia y, en consecuencia, de establecer explícitamente la consideración del castellano como lengua docente y vehicular en la enseñanza en Cataluña, junto con el catalán. Destacando, asimismo, la sentencia la vulneración de los derechos constitucionales que se provocaría como consecuencia de esta omisión reglamentaria si los alumnos se vieran en la necesidad de instar el reconocimiento de sus derechos lingüísticos a título individual.

La decisión mayoritaria viene a dar por válido el argumento que emplea la sentencia recurrida cuando afirma que "Finalmente hay que tener en cuenta que el Decreto que aquí se cuestiona no constituye propiamente la norma terminal que conecta con el usuario puesto que, en aplicación del principio de autonomía de los centros educativos y de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 12/09, de Educación, cada centro educativo debe elaborar un proyecto lingüístico que responda a su entorno sociolingüístico. Es dicho instrumento el que define el uso de una y otra lengua vehicular y por tanto el que habría de plasmar ineludiblemente el sistema de conjunción lingüística".

Pues bien, este efecto no deseado por el sistema constitucional es necesariamente a lo que conduce la tesis sustentada por la sentencia recurrida, al remitir en último término, para desestimar el recurso, al "proyecto lingüístico que responda a su entorno sociolingüístico" que "cada centro educativo debe elaborar" en "aplicación del principio de autonomía de los centros educativos y de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 12/09".

Es precisamente este artículo 14 el que pone en evidencia la falta de desarrollo normativo de la cooficialidad de las lenguas castellana y catalana y la necesaria consideración de la lengua castellana como vehicular. Véase como ese carácter se contempla únicamente para la lengua catalana:

"Artículo 14. Proyecto lingüístico.

1. Los centros públicos y los centros privados sostenidos con fondos públicos deben elaborar, como parte del proyecto educativo, un proyecto lingüístico que enmarque el tratamiento de las lenguas en el centro.

2. El proyecto lingüístico debe incluir los aspectos relativos a la enseñanza y al uso de las lenguas en el centro, entre los cuales deben figurar en cualquier caso los siguientes:

1. El tratamiento del catalán como lengua vehicular y de aprendizaje.

2. El proceso de enseñanza y de aprendizaje del castellano.".

Es claro pues que la remisión del artículo 4 del Decreto 119/2015 a la Ley 12/2009 es meramente formal. Lo que se hace, ahora por la vía descrita, como antes por la vía que resalta la sentencia mayoritaria para tratar de constatar la diferencia entre los dos supuestos (que no existe), es lo mismo, no reconocer el carácter vehicular que la lengua castellana tiene reconocido constitucional y legalmente, cuando sí se hace y en forma exclusiva de la lengua catalana.

Ello supone tanto como abstenerse de una regulación de la materia, haciendo dejación de la obligación de regular la protección del castellano como lengua vehicular en la enseñanza en Cataluña, así como la inmersión lingüística de los alumnos y dejar en manos de los centros educativos la definición del sistema, lo que se opone a la reiterada doctrina constitucional, que exige una configuración general del sistema en el ámbito de la Comunidad Autónoma, que establezca las previsiones en base a unos parámetros homogéneos, sin que esta materia pueda confiarse a la discreción de cada uno de los centros docentes.

Considero que existe la obligación imperativa de la Comunidad Autónoma de ejercer sus competencias de regulación de la materia, sin que aquella pueda omitir dicha normación y confiar la decisión a la pura voluntad de los centros docentes, pues la educación es una actividad reglada. La incertidumbre e inseguridad jurídica que ello puede provocar, como pone de relieve el voto particular de la sentencia objeto de este recurso, resultan contrarias al artículo 9.3 de la Constitución y a la doctrina recogida en la STC 135/2018, de 13 de diciembre.

Como se afirma en el escrito de interposición de la Administración General del Estado, en esta línea la sentencia núm. 109/2019 de 3 octubre, del Tribunal Constitucional, en el FJ 7, señala: " En otras palabras, "como resalta la STC 31/2010, de 28 de junio (RTC 2010, 31), con cita de la STC 337/1994, de 23 de diciembre (RTC 1994, 337), FJ 9, desde la perspectiva del art. 27 CE ha de llegarse a la conclusión de que ni del contenido del derecho constitucional a la educación reconocido en dicho precepto ni tampoco, en particular, de sus apartados 2, 5 y 7, se desprende el derecho a recibir la enseñanza en sólo una de las dos lenguas cooficiales en la Comunidad Autónoma, a elección de los interesados. El derecho de todos a la educación, no cabe olvidarlo, se ejerce en el marco de un sistema educativo en el que los poderes públicos -esto es, el Estado a través de la legislación básica y las Comunidades Autónomas en el marco de sus competencias en esta materia- determinan los currículos de los distintos niveles, etapas, ciclos y grados de enseñanza, las enseñanzas mínimas y las concretas áreas o materias objeto de aprendizaje, organizando asimismo su desarrollo en los distintos Centros docentes; por lo que la educación constituye, en términos generales, una actividad reglada.

De este modo, el derecho a la educación que la Constitución garantiza no conlleva que la actividad prestacional de los poderes públicos en esta materia pueda estar condicionada por la libre opción de los interesados de la lengua docente. Y por ello los poderes públicos -el Estado y la Comunidad Autónoma- están facultados para determinar el empleo de las dos lenguas que son cooficiales en una Comunidad Autónoma como lenguas de comunicación en la enseñanza, de conformidad con el reparto competencial en materia de educación" ( STC 15/2013, de 31 de enero (RTC 2013, 15) , FJ 3).".

En definitiva, el carácter excepcional de la posibilidad de controlar la omisión reglamentaria concurre en este caso pues el silencio de la norma reglamentaria supone la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución y, además, representa un incumplimiento de una obligación constitucional, estatutaria y legal. La abstención normativa de la regulación reglamentaria, dado su carácter de último instrumento normativo provoca una desprotección del castellano como lengua vehicular en la enseñanza, sometiendo su regulación al criterio de los centros docentes, como explícitamente establece también la sentencia mayoritaria.

Por ello considero que debió mantenerse el criterio fijado en la STS de 12 de junio de 2012 y fijar como doctrina legal que "la omisión reglamentaria en torno al carácter vehicular de la lengua castellana en la ordenación de las diferentes enseñanzas es contraria al carácter vehicular de las lenguas cooficiales de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sin que pueda considerarse válido el desarrollo reglamentario que se limita a regular una remisión al régimen lingüístico de la Ley catalana 12/2009, de 10 de julio, de Educación."

Con ello, debió llegarse a la estimación del recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado para luego, analizando el recurso de la instancia, estimar íntegramente el recurso contencioso administrativo declarando la nulidad de los artículos 4.1 y 2, 5.2, 15.3 y el Anexo II del Decreto impugnado.

Finalmente, en cuanto las costas, en aplicación de los artículos 139 y 93.4 de la ley jurisdiccional 29/1998, cada parte abonará las causadas a su instancia en el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado; y, en cuando a las de instancia, concurriendo claras dudas de derecho, sin hacer especial pronunciamiento en ellas.

En definitiva, el pronunciamiento de la sentencia debió ser el siguiente:

1. - NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Cataluña contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2019 por la Sección quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña en el recurso contencioso administrativo núm. 448/2015.

2. - HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Administración General del Estado contra la citada sentencia de 6 de marzo de 2019, REVOCÁNDOLA Y ANULÁNDOLA.

3. - ESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso contencioso administrativo núm. 448/2015 interpuesto por la representación procesal de la Administración General del Estado contra el Decreto 119/2015, de 23 de junio, de ordenación de las enseñanzas de la educación primaria, ANULANDO los artículos 4.1 y 2, 5.2, 15.3 y el Anexo II del Decreto impugnado.

4. - No hacer imposición de costas.

Madrid, 17 de febrero de 2022.