ATS 179/2022, 10 de Febrero de 2022

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª) se dictó la Sentencia de 24 de marzo de 2020, en los autos del Rollo de Sala 56/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 126/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Jorge y a Laura, como responsables criminales en concepto de autores de un delito de contra la salud pública, ya definido, a la pena de 1 (uno) año y 6 (seis) meses de prisión y multa de 120 (ciento veinte) euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 (quince) días en caso de impago, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales por partes iguales".

Frente a la referida sentencia, Jorge, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Randon Reyna, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó Sentencia de 15 de abril de 2021 en el Recurso de Apelación número 5/2021, cuyo fallo dispone:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jorge contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha 24 de marzo de 2020 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Jorge, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Aránzazu Pequeño Rodríguez, formuló recurso de casación y alegó como motivos de recurso:

(i) "Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim, al infringirse el precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 2, 27 y 28 del Código Penal, al ser calificado como autor de los hechos (sic)".

(ii) "Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal ante la ausencia de razonamiento en sentencia del grado y extensión de la pena (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim, al infringirse el precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 2, 27 y 28 del Código Penal, al ser calificado como autor de los hechos (sic)".

Si bien el recurrente elige el cauce casacional del art. 849 LECRIM, del contenido del motivo se deduce que lo que está realmente denunciando es una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, a los que menciona expresamente.

Así, el recurrente expone que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia. En concreto, destaca los siguientes extremos:

- No se le interviene en posesión de sustancia estupefaciente alguna, así como tampoco de utensilios ni otros efectos preordenados para su elaboración o venta.

- No se observa al recurrente realizar ninguna transacción droga-dinero.

- No existen compradores ni testigos protegidos que identifiquen al recurrente como la persona que realiza labores de compraventa o distribución en la zona.

- No ha quedado acreditado que tuviese conocimiento de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida a Laura.

- El dinero que le fue intervenido (200 €) es fruto de su actividad laboral. Así, está contratado de forma indefinida como dependiente y dado de alta en la seguridad social. Por dicho trabajo percibe unos ingresos mensuales de 1.050 €, tal y como consta acreditado a los folios 58 a 64 de la causa (contrato laboral indefinido y nóminas).

Por otra parte, el recurrente hace referencia a que Laura expuso durante su interrogatorio que la cocaína que le fue intervenida era para consumo propio, ya que es consumidora habitual. En relación con la sustancia que le fue intervenida al comprador, Pio, de acuerdo al informe pericial analítico que consta en las actuaciones, no se puede concluir que sea ninguna droga que cause daño a la salud, ya que el resultado del análisis no es concluyente.

El recurrente añade que propuso como medio probatorio la declaración del comprador de la sustancia, Pio, prueba que fue admitida mediante auto. El día del plenario, como cuestión previa, ante la incomparecencia de dicho testigo, la defensa solicitó la suspensión de la vista, lo que fue denegado por la Audiencia Provincial. Una vez practicadas las testificales y los interrogatorios, la defensa volvió a solicitar la suspensión de la vista por la incomparecencia de Pio, petición que fue nuevamente desestimada bajo la razón de que el testigo no había podido ser localizado a pesar de los esfuerzos del Tribunal para ello.

Sin embargo, el recurrente expone que dichos esfuerzos fueron inexistentes, ya que no consta en la causa la más mínima diligencia judicial ni policial para su localización. Además, se trataba del primer señalamiento de la vista y la coacusada Laura tenía una posibilidad real de acometer dicha localización.

Por último, el recurrente expone que, de acuerdo a su interrogatorio y el de Laura, su encuentro en el bar Mojito fue una mera casualidad. Además, Laura negó que el recurrente le lanzase la lata de Smint.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que los acusados Jorge y Laura, el día 24 de diciembre de 2.017 se encontraban en el establecimiento Mojito sito en la calle Lazcano de Málaga.

   Así, sobre las 2:35 horas del referido día, los agentes de la Policía Local con carnet profesional nº NUM000 y NUM001, de paisano, pudieron observar como un individuo, que fue identificado como Pio, contactó con la acusada Laura, haciéndole esta gestos al mismo para que la siguiera, introduciéndose ambos en el interior del local Mojito para ponerse en contacto con el acusado Jorge, quién le entrega a Pio un envoltorio tras recibir del mismo un billete.

   Al percatarse Pio de la presencia policial al identificar a un agente, advierte de ello al acusado Jorge, separándose ambos de manera inmediata, entregando el acusado a Laura una lata metálica Smint que esta arroja detrás del mostrador de la barra del establecimiento.

   Una vez que los referidos agentes de la autoridad se apoderan de la citada caja metálica, comprueban que en su interior hay tres envoltorios conteniendo cocaína, con un peso de 1,2 gramos, una pureza del 73,49 %, y un valor en el mercado de 238,36 euros.

   Tras el transcurso de unos tres o cuatro minutos, los agentes logran interceptar al referido Pio, a quién le ocupan el envoltorio con restos de cocaína que acababa de adquirir, y que acababa de consumir.

   Al acusado se le intervinieron 200 euros, fruto de las ventas realizadas, y otra caja metálica Smint.

   El factum concluye con la afirmación de que "a la acusada se le intervinieron 505 euros, fruto de las ventas realizadas".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   En relación con el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia tiene en cuenta las declaraciones de los agentes de la Policía Local intervinientes. Así, el número NUM000 explicó que, cuando estaba patrullando, vio claramente que Pio, tras haber intercambiado unas palabras en la vía pública con la coacusada Laura, entró con ella al bar en cuyo interior se hallaba el recurrente.

   El agente continuó explicando que siguió a Pio, y vio cómo este le entregaba al recurrente un billete de dinero, a cambio de un pequeño envoltorio. Seguidamente, el recurrente, probablemente alertado de la presencia de un agente de la policía, entregó un objeto a Laura, quien lo tiró tras la barra del bar. Dicho objeto fue recuperado por los agentes de la Policía Local, resultando ser una caja metálica de Smint, en cuyo interior se encontraban tres envoltorios de una sustancia cuyo posterior análisis revelaría que se trataba de cocaína.

   A todo lo anterior, continúa el Tribunal Superior de Justicia, debe añadirse que el acusado portaba consigo otra lata idéntica vacía y, por otro, que Pio fue interceptado por el agente Policía Local NUM001, a quien se le intervino un envoltorio con sustancia que resultó ser cocaína. Además, los dos agentes de la Policía Local expusieron que el envoltorio que se le intervino a Pio era similar en tamaño, color y forma a los que se encontraron en el interior de la caja metálica que el recurrente le entregó a Laura, y esta tiró en el interior de la barra del bar Mojito.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En efecto, hemos declarado que "la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" ( STS 65/2020, de 20 de febrero).

   En relación a la ausencia de declaración del testigo Pio, el Tribunal Superior de Justicia expone que no hay motivos para creer que su declaración hubiese cambiado la valoración que de la prueba hizo la Audiencia Provincial, incluso en el caso en el que el mismo hubiese negado haber comprado la dosis al recurrente. Concluye que el hecho de que el recurrente vendiese una dosis a Pio ha sido ampliamente acreditado por las testificales anteriormente citadas.

   Esta Sala confirma la argumentación del Tribunal Superior de Justicia, la cual es conforme a la jurisprudencia sobre esta materia. En este sentido, hemos dicho que "no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga, pues suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo" ( STS 313/2021, de 16 de marzo).

   En esta tesitura, "no es necesario para llegar a un pronunciamiento de culpabilidad la declaración de los identificados como compradores, ya que cabe presumir su escaso interés en el esclarecimiento de los hechos" ( STS 230/2020, de 26 de mayo).

   En relación a que la sustancia que se le intervino al comprador no era cocaína, el órgano de apelación expone que dicha condición viene acreditada por el informe analítico que consta en las actuaciones (folios 78 y siguientes). De hecho, continúa el Tribunal Superior de Justicia, si bien por parte de la defensa se impugnó tal informe, la misma fue expresamente retirada en el plenario.

   Como se ha expuesto en los párrafos anteriores del presente fundamento jurídico, el Tribunal Superior de Justicia dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de tráfico de drogas.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso "infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal ante la ausencia de razonamiento en sentencia del grado y extensión de la pena (sic)".

El recurrente alega que la pena impuesta es totalmente desproporcionada e injustificada. En concreto, señala que la sentencia recurrida "en ningún momento motiva o fundamenta por qué impone tan elevada pena privativa de libertad a mi representado a pesar de que en el mismo no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y carece de antecedentes por delitos contra la salud pública, análogo o similar (sic)".

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   En primer lugar, porque se trata de un extremo que no fue planteado en el recurso de apelación. En este sentido, hemos dicho que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

   En segundo lugar, porque la Audiencia Provincial sí motiva la pena impuesta, al argumentar que, al no existir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y no existir motivo para imponer una pena superior al mínimo legal, procede la imposición de la pena de 1 año y 6 meses, y multa de 120 euros.

   De este modo, la Audiencia Provincial motivó suficientemente en su fundamentación jurídica la individualización de la pena efectuada, sin incurrir en arbitrariedad, máxime cuando la pena impuesta es la mínima ( párrafo segundo del art. 368 CP). En este sentido, recordemos que, de acuerdo a la jurisprudencia ut supra, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: