STSJ Andalucía 172/2022, 27 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 172/2022 |
| Fecha | 27 Enero 2022 |
Recurso nº 0988/20-C, sentencia nº 172/22
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
D. CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintisiete de Enero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 172/22
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco, representado por el Sr. Letrado D. Olmo López Fernández, contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 0909/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el FOGASA, en demanda de prestaciones, se celebró el juicio y el 28 de junio de 2019 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- D. Luis Francisco, mayor de edad, con DNI NUM000, venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa TRANS JAVIM, S.L., desde el año 4/09/11, con categoría profesional de conductor de 1ª percibiendo un salario de 46,24 euros a efectos de despido.
La parte demandante fue despedida por causas objetivas, por la empresa indicada con efectos para el día 31/10/11, reconociendo la empresa adeudar al actor el importe de 15627,60 euros en concepto de indemnización por despido Por sentencia de fecha 8/09/14, se condenó a la empresa referida a abonar al actor
la cantidad de 15627,60 euros en concepto de indemnización reconocida en la carta de despido, despido que tuvo lugar el 31/10/11.
La parte demandante instó el despacho de la ejecución, siendo despachada la misma por auto de fecha 30/06/15, acordando expedir los testimonios oportunos para su entrega a Fogasa, dictándose Decreto de fecha 20/04/16, declarando la insolvencia de la empresa referida (hecho no controvertido).
El 20/05/16, la parte demandante presentó solicitud de prestaciones al fondo de garantía salarial por razón del a indemnización referida.
Por FOGASA se incoaron dos expedientes, uno por el 40% de la indemnización y el otro por el 60%, y en este último se dictó resolución de fecha 6/10/16, reconociendo al actor en concepto de indemnización el importe de 9376,56 euros, correspondientes al 60% de la indemnización derivada de su despido.
En el otro expediente incoado y objeto del presente pleito, Fogasa dictó resolución de fecha 9/06/16, denegando prestación alguna por prescripción de la acción al haber trascurrido más de un año desde el despido y presentación de solicitud al Fogasa (folios 81 a 83 por reproducidos).
En la fecha del despido del actor, la empresa contaba con menos de 25 trabajadores (folio 107)
Se da por reproducido el expediente administrativo unido a los autos."
El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnado.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de abono de la indemnización por despido objetivo, en empresa de menos de 25 trabajadores, estimando la excepción de prescripción alegada por el FOGASA de su responsabilidad directa por el 40%, se alza el demandante por el cauce del apartado b) pretendiendo la revisión del HP 1º; como por la vía del ap. c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 33.8 ET con el argumento que la responsabilidad del FOGASA "solo pudo ser subsidiaria" en este caso.
Se pretende revisar el HP 1º para que se diga que la empresa simuló la puesta a disposición y lo apoya en la carta de cese del despido objetivo al f. 11 y 13, a lo que no se accede dado que es diáfano el que se adeuda lo que se dice simulado, y que es el objeto de este proceso. Se añade que lo querido sustituir va en contra de lo aquí pretendido pues más razón para accionar contra el responsable directo del 40% pues la carta de cese es el documento ex art. 19.2 y 3 RD 505/1985 que debe acompañar al modelo oficial de solicitud, y es obvio que quien solicita tal prestación es que no ha percibido la indemnización pues en otro caso hubiera sido el empresario quien la hubiera reclamado al FOGASA.
Estamos ante un supuesto en que la demanda pretende tan sólo el abono del 40% de la indemnización que le corresponde por un despido objetivo en empresa de menos de 25 trabajadores, pretensión que se puede canalizar mediante el proceso ordinario a través de una reclamación de cantidad, como efectivamente se hace.
En efecto, el ejercicio de la acción de despido no puede acarrear la pérdida de la indemnización asociada a tal cese. Sin embargo, en esta posibilidad se exige que no haya controversia sobre los elementos básicos para la determinación y la naturaleza de la indemnización ( SSTS 22-1-07, EDJ 7451; 30-11-10, EDJ 265398; 4-5-12, EDJ 109411).
Respecto del FOGASA se debe diferenciar, dada la fecha del despido y la legislación aplicable en ese momento - art.33.8 ET derogado por Ley...
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