STSJ País Vasco 1482/2021, 5 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 1482/2021 |
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1467/2021
NIG PV 48.04.4-20/001510
NIG CGPJ 48020.44.4-2020/0001510
SENTENCIA N.º: 1482/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de octubre de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª, MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por SEPE contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Bilbao de fecha 22 de marzo de 2021, dictada en proceso sobre DESEMPLEO (RDE), y entablado por Jenaro frente a SEPE .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante, D. Jenaro, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa AISROLAN, SOCIEAD COOPERATIVA PEQUEÑA desde el 1/07/2004.
SEGUNDO.- El Sr. Jenaro sufrió un accidente de trabajo el 22/05/2017, cayendo en situación de IT y siendo declarado por Resolución del INSS de 30/10/2018 afecto de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con efectos al 26/10/2018. El Dictamen Propuesta del EVI de 24/10/2018 recogía de manera expresa que la calificación podía ser revisada, por agravación o mejoría, a partir del 24/10/2020.
TERCERO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao de 17/07/2019 se estimó la demanda formulada por la Mutua frente a la anterior resolución revocando la resolución del INSS de 29/10/2018
declarando que el actor se encontraba afecto de incapacidad permanente parcial. El INSS comunico al actor por Resolución de 8/08/2019 que procedía a dar de baja la pensión de IPT con efectos a 1/08/2019.
CUARTO.- El Sr. Jenaro se reincorporó a su actividad laboral el 9/09/2019, siendo declarado no apto por el servicio de prevención y procediendo al empleadora a su despido por causas objetivas, ineptitud sobrevenida el 29/10/2019.
QUINTO.- El demandante solicitó prestación por desempleo el 14/11/2019, siéndole denegada por Resolución de 27/11/2019 en aplicación del artículo 16 del RD 625/85 apartados 1 y 2 alegando el que el derecho se extinguió al optar el trabajador por laprestaciónderivada de la incapacidad permanente total declarada por el INSS.
SEXTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando la demanda interpuesta por D. Jenaro frente al Servicio Público de Empleo Estatal, DEBO revocar la Resolución del Servicio Público de Empleo de 27/11/2019 y reconocer el derecho del actor a la percepción de la prestación contributiva por desempleo con efectos al 29/10/2019"
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La sentencia del juzgado de lo social número cinco de Bilbao ha estimado la demanda del actor en la que, impugnando la resolución denegatoria del Servicio Público de Empleo de 27/11/2019, solicitaba se le reconociera el derecho a la percepción de la prestación contributiva por desempleo con efectos de 29/10/2019.
Frente a dicha sentencia ha recurrido la representación del SEPE para que se dicte sentencia que revoque la de la instancia y confirme íntegramente el acto administrativo inicial. Lo hace a través de un primer y único motivo de censura jurídica.
El recurso ha sido impugnado por la representación del solicitante de la prestación por desempleo, que ha solicitado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en todos sus términos y, subsidiariamente, la revocación parcial y el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo con una duración de 445 días.
Resaltamos del relato fáctico que el demandante es un trabajador que sufre un accidente de trabajo en 2017 y, tras el correspondiente periodo de incapacidad temporal, se le reconoce una prestación de incapacidad permanente total por dicha contingencia por resolución administrativa de INSS de 30/10/2018, la cual no gana firmeza ya que es recurrida en vía administrativa y judicial, y por sentencia del juzgado de lo social número 11 de Bilbao dictada el 17/07/2019 se estima la demanda planteada por la Mutua aseguradora en el sentido de que se revoca esa prestación de incapacidad permanente total con efectos de 01/08/2019 y se le reconoce en su lugar una prestación de incapacidad permanente parcial. Esta prestación de incapacidad permanente parcial gana firmeza tras ser confirmada la sentencia por otra de esta sala dictada en el recurso 2298/2019.
Tras la resolución administrativa de INSS hasta la sentencia judicial el demandante estuvo percibiendo la pensión de incapacidad permanente total, en concreto desde 26/10/2018 hasta 31/07/2019. Después se reincorporó a la empresa en septiembre 2019 pero su servicio de prevención le declaró no apto y la empresa le comunicó un despido objetivo por ineptitud sobrevenida el 29/10/2019.
El actor solicitó entonces prestación por desempleo, que le fue denegada por SEPE ex artículo 16.2 y 3 RD 625/1985.
Se plantea así la cuestión de si en las circunstancias acreditadas el actor tiene derecho a la prestación por desempleo contributiva solicitada el 14/11/2019 tras habérsele comunicado un despido objetivo por ineptitud sobrevenida el 29/10/2019, siendo la misma cuestión que se planteó en la instancia.
SEPE entendió que no, y la sentencia del juzgado de lo social, con criterio distinto al del organismo administrativo, ha reconocido al actor la prestación por desempleo solicitada con efectos de 29/10/2019, invocando la doctrina contenida en la sentencia TS 01/07/2003 rcud 4017/2002, citada por la sentencia TSJ Galicia 31/10/2016.
Según esta doctrina, cuando el beneficiario realiza una opción por el percibo de la pensión de incapacidad permanente total tras una resolución no firme, la opción que realiza por esa prestación en defecto de la del desempleo tampoco es firme y no le impide percibir esta última del SEPE si el reconocimiento de esa
prestación de incapacidad permanente total es revocado y se sustituye por una incapacidad permanente parcial, compatible con la prestación por desempleo.
Razona la magistrada de instancia que en nuestro caso el actor estuvo percibiendo prestación por incapacidad permanente total en virtud de una resolución no firme, que fue sustituida por el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente parcial; añade que en este caso el actor no realizó opción alguna ya que anteriormente no venía percibido prestación por desempleo, y que en cualquier caso habría sido después del despido cuando podría haber ejercitado el derecho de opción si la resolución de incapacidad permanente total hubiera ganado firmeza.
Pues bien, el SEPE recurrente insiste en su único motivo, de censura jurídica y planteado al amparo del artículo 193 c LRJS, en que la sentencia comete infracción de lo dispuesto en los artículos 48.2 ET, 16 del Real decreto 625/1985 de 2 de abril, en relación con el artículo 266 b TRLGSS.
Argumenta que en este caso cuando se le reconoció al actor una prestación de incapacidad permanente total por resolución administrativa de 30/10/2018 su relación laboral quedó extinguida ex artículo 49.1 ET y no suspendida ex artículo 48.2 ET ya que ni en el dictamen propuesta ni en la resolución del INSS se hacía referencia a la suspensión de la relación laboral. Cita STS 23/07/2020. Por lo tanto,...
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