STS 78/2022, 27 de Enero de 2022

La empresa Alten Soluciones, Productos, Auditoría e Ingeniería, S.A.U., interpuso demanda de impugnación de actos de la administración del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se estime la demanda, declare interpuesto el recurso de alzada objeto de impugnación en legal tiempo y forme, condenando a la demandada a estar y pasar dicha por dicha resolución y a resolver respecto de las alegaciones contenidas en el recurso de alzada. Y DE MANERA SUBSIDIARIA, para el improbable que entiende interpuesto el recurso de alzada fuera de plazo, dicte sentencia por la cual se declare agotada la vía administrativa, acuerde revocar la resolución impugnada que ha denegado el Expediente de Regulación Temporal de Empleo, y acuerde estimar, por lo tanto, la concurrencia de fuerza mayor por ser éste ajustado a derecho conforme a lo dispuesto en el art. 22 del Real Decreto Ley 8/2020 y condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución.

Admitida a trámite la demanda de impugnación de actos de la administración, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha de 10 de mayo de 2021 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: "Desestimamos la demanda formulada por D. ENRIQUE APARICIO RIVAS, letrado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en nombre y representación de ALTEN SOLUCIONES, PRODUCTOS, AUDITORÍA E INGENIERÍA S.AU., contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, sobre IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS".

Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

"1º.- El 24 de abril de 2020, la empresa demandante presentó un expediente de regulación temporal de empleo (en adelante, ERTE) por FUERZA MAYOR con motivo de la situación de emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia derivada del COVID19, todo ello al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Solicita la empresa solicita autorización para la suspensión de las relaciones laborales de 61 trabajadores, de los 1.973 que conforman la plantilla de dicha empresa, durante un periodo de 10 días a partir del 30-3-20. ALTEN tiene por objeto la prestación de servicios de consultoría en ingeniería aeronáutica. Uno de los clientes para los que presta servicios es el Grupo AIRBUS, especializada en la fabricación de aeronaves para, entre otros, comercializarlo a compañías dedicadas al transporte aéreo de viajeros. AIRBUS (cliente de la empresa) ha visto gravemente alterada su actividad por el descenso a nivel mundial de los viajes comerciales, propiciados, además, no solamente por el Estado de Alarma, sino por el cierre de fronteras y las restricciones de vuelos con España de terceros países y también a nivel nacional.

2. - El 4 de mayo de 2020 se acordó por la Directora General de Trabajo del Ministerio de Trabajo Y Economía Social en el expediente 9251/20, resolución denegatoria del ERTE por FUERZA MAYOR presentado por ALTEN acordando en su resolución lo siguiente: "Declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa ALTEN SOLUCIONES PRODUCTOS AUDITORIA E INGENIERIA, S.A.U, con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, sin perjuicio del derecho del interesado de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas conforme a lo previsto en el artículo 31.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre". La referida resolución determinó que, contra la misma, cabía interponer recurso de alzada en el plazo de un mes a contar desde la fecha en la que tenga lugar su notificación ante la Ministra de Trabajo y Economía Social. (descriptor 35, descriptor 4 expediente administrativo).

3. - El 1 de julio de 2020 la empresa demandante presento Recurso de Alzada frente a la resolución anteriormente referida.

4. - Por Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, a propuesta de la Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones, ACUERDA DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso interpuesto. Argumenta la Resolución administrativa : "En el presente caso, se comprueba que la notificación de la Resolución de la Dirección General de Trabajo se llevó a efecto el día 4 de mayo de 2020 -según consta en el acuse de recibo de la notificación electrónica efectuada-, finalizando el plazo por tanto el día 4 de junio de 2020, por lo que al haberse presentado el recurso el día 1 de julio de 2020 -como acredita el justificante del Registro Electrónico del Ministerio de Trabajo y Economía Social- queda patente la extemporaneidad de su presentación y, en consecuencia, al tratarse de un plazo perentorio e improrrogable, procede declarar su inadmisibilidad sin entrar a conocer del fondo del asunto"(descriptor 3 y expediente administrativo)(descriptor 3 y expediente administrativo).

5. - CGT presentó ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, escrito formulando alegaciones al presente ERTE por FM, alegando que, no concurren las causas de fuerza mayor toda vez que la actividad de la empresa no se ha visto afectada por la suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, o restricciones a la movilidad de las personas o las cosas en el sentido establecido por el art. 22.1. del RD-ley 8/2020. Por lo que en todo caso debería haberse tramitado por el procedimiento por causas organizativas, técnicas y productivas del art. 23 del referido RD-ley. La empresa plantea la existencia de causa de fuerza mayor como extensión del cierre de actividad de uno de los clientes para los que se presta servicios, GRUPO AIRBUS, situando la causa ajena como propia. En este sentido se dice en la memoria que "GRUPO AIRBUS decidió un cierre de sus diferentes plantas en España (donde se encuentras muchos de los proyectos que desarrolla ALTEN para Airbus) desde el lunes, 30 de marzo, y el 31 de marzo, hasta el 9 de abril de 2010." Que la causa de fuerza mayor que habilitaría la tramitación acorde al art. 22 del RD Ley 8/2020 exige de una afectación directa en la actividad de la empresa y si bien, esta pudiera existir en la empresa cliente no implica la extensión automática en el caso de ALTEN puesto que su actividad principal no se encuentra comprometida de manera directa y necesaria por las limitaciones señaladas en el RD 463/2020. Es más, la propia compañía Airbus, ha planteado un ERTE por causas objetivas y no por fuerza mayor, no siendo aplicable en este caso ni la inicial redacción del art. 22 del RDL 8/2020 o una interpretación extensiva del apartado dos de la D.F. 8ª del RDL 15/2020 que modifica el art. 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, por lo que evidentemente tampoco es aplicable a Alten.(descripción 2 del expediente administrativo).

6. - Por Resolución de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social de 8 de junio de 2020, recaída en el expediente 8550/2020, se consideró estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor vinculada a la situación extraordinaria creada por el Covid-19,de la empresa ALTEN SOLUCIONES PRODUCTOS AUDITORÍA E INGENIERÍA SAU, en el que se solicitaba medidas de regulación temporal de empleo (suspensión de contratos y/o de reducción de jornada) que afectan a los trabajadores que conforman la plantilla de dicha empresa que pertenecen a los centros de trabajo de la empresa sitos en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Castilla y León, Comunidad de Madrid, Comunidad Foral de Navarra, Cataluña y País Vasco. El 16 de julio de 2020 se celebró una conciliación con avenencia en el procedimiento de conflicto colectivo 142/2020 seguido ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, a instancia de FESIBAC-CGT, CCOO- servicios, contra ALTEN SPAIN, en la que en la empresa ofrece aplicar al personal afectado por el ERTE FM impugnado en dicho procedimiento, las condiciones que se recogen en el acta de conciliación y que serán igualmente de aplicación para el ERTE ETOP aplicado desde junio de 2020. (descriptor 51 y 41, cuyo contenido, se da por reproducido)".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de Su Letrado, Sr. Aparicio Rivas, en escrito de fecha 28 de junio de 2021, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) LRJS, por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del art. 105, apartado a) y c) CE, art. 53, 79.1, 68.1 y 4, art. 75.3 y 4 LPAC.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se señala el día 19 de enero actual, convocándose a todos los Magistrados de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y alcance del debate casacional.

Al hilo de una suspensión temporal de contratos de trabajo como consecuencia de la pandemia (ERTE) se discute si el plazo para resolver el recurso de alzada interpuesto por la empleadora, a la que se había negado la concurrencia del presupuesto de hecho para considerarla ajustada a Derecho, se vio afectado por la suspensión albergada en el Real Decreto 926/2020 por el que se declaró el estado de alarma y otras normas concordantes.

En consecuencia, vamos a centrar nuestro análisis inicial a despejar esa incógnita y si lo hacemos en el sentido favorable al recurso (lo que comportaría que la alzada fue interpuesta dentro de plazo) abordaremos las cuestiones de fondo planteadas (en esencia, relacionadas con el concepto de "fuerza mayor").

1. Antecedentes relevantes.

   A partir de los antecedentes que obran en el procedimiento y de la crónica judicial de lo ocurrido interesa ahora resaltar los aspectos relevantes del caso, por lo demás pacíficos. La empresa demandante ("Alten soluciones, productos, auditoría e ingeniería S.AU") presta su actividad para diversas clientes, entre las cuales se encuentra Airbus. Como consecuencia de la pandemia y del estado de alarma ve afectada su actividad y surge la siguiente secuencia.

   1. El 25 de abril de 2020 la empresa solicita a la Dirección General de Trabajo (del Ministerio de Empleo y Economía Social) que constate la existencia de fuerza mayor sobre los contratos de trabajo de una parte de su plantilla (61 personas de las 1973 que la integran) y por el periodo de diez días a partir del 30 de marzo anterior.

   2. El día 4 de mayo de 2020 la Directora General de Trabajo resuelve que no ha quedado constatada la fuerza mayor invocada y deniega la solicitud, sin perjuicio del derecho de la mercantil a iniciar el oportuno procedimiento por otras causas, citando el artículo 31.4 del RD 1483/2012 .

   3. Con fecha 1 de julio de 2020 la empresa interpone recurso de alzada frente a la citada Resolución. Acompaña diversa documentación y argumenta que haber abonado el salario no comporta una sumisión tácita al permiso remunerado y que los ERTEs por fuerza mayor pueden tener efectos retroactivos; entiende que el Informe de la Inspección de Trabajo no debería haberse tomado en cuenta, por no habérsele dado audiencia respecto del mismo y por no haberse tenido en cuenta la documentación aportada. El recurso acaba interesando la declaración de nulidad de pleno Derecho o la anulación del acto para que se dicte uno nuevo que declare la concurrencia de fuerza mayor en el caso.

   4. Mediante Orden Ministerial de 2 de agosto de 2020 (dictada por el Secretario de Estado de Trabajo y Economía Social) se inadmite a trámite el recurso de alzada, por haberse formalizado fuera de plazo. Considera que el 4 de junio venció el plazo de un mes, que no estaba afectado por la suspensión ni del RD 463/2020 ni del RDL 8/2020.

   5. Con fecha 7 de octubre de 2020 la empresa formaliza demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Interesa que declare interpuesto el recurso de alzada en legal tiempo y forma, condenando a la demandada a estar y pasar dicha por dicha resolución y a resolver respecto de las alegaciones contenidas en el mismo.

   6. De manera subsidiaria pide que revoque la Resolución impugnada y aprecie la concurrencia de fuerza mayor.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

   1. Mediante su sentencia 101/2021 de 10 mayo la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desestima la demanda presentada por la empresa frente a la citada Orden Ministerial. Para acceder a tal conclusión analiza tres normas distintas: la Ley 39/2015 (el art. 122.2); el RD 463/2020 ( DA 3ª y 9ª) y el RDL 8/2020.

   2. Concluye que no se aplica la suspensión de plazos administrativos contemplada en el RD 463/2020 al plazo para recurrir en alzada la resolución administrativa en la que se rechaza la constatación de la fuerza mayor alegada por la empresa a los efectos del artículo 22 del RDL 8/2020. Eso significa que, pese a la regla general de suspensión de plazos, pueden tramitarse expedientes administrativos y correr los plazos y términos cuando se trate de procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma. De ese modo se estaría en concordancia con la finalidad agilizadora que persigue la norma reguladora de los ERTEs por fuerza mayor.

   3. Añade que la Resolución administrativa se adoptó porque se trata de una contrata de la empresa en la que concurre supuestamente la causa de fuerza mayor y la empresa no ha aportado Resolución que acredite dicha causa en la empresa cliente. Aun cuando concurriese la causa en la empresa cliente, no ha acreditado de forma suficiente que los trabajadores afectados por el presente ERTE estuviesen adscritos en exclusiva al cliente ni tampoco que no pudiesen teletrabajar, ni tampoco ha posibilitado que la Inspección de Trabajo actuante realizara tales comprobaciones.

3. Recurso de casación.

   Mediante escrito fechado el 28 de junio de 2021 el Abogado y representante de Alten ha formalizado su recurso de casación.

   1. El motivo primero denuncia error en la valoración de la prueba, basado en documentos que acrediten la equivocación del juzgador. En especial, se basa en una comunicación emitida por Airbus y otros documentos complementarios, acreditando que esa empresa no desarrolla tarea esencial pero tampoco puede transferirla a trabajo en remoto.

   2. El segundo de los motivos, al amparo del artículo 207.e LRJS considera que se ha omitido el procedimiento administrativo debido y, en particular, que el recurso administrativo se presentó fuera de plazo. Reproduce e invoca diversas normas: 1ª) De la disposición Adicional 3ª del RD 463/2020, 14 marzo. 2ª) El artículo 22 de RDL 8/2020, de 16 de marzo. 3ª) La DA Octava del RDL 11/2020 4ª) El artículo 9º del RD 537/2020.

      También denuncia la vulneración del procedimiento administrativo debido, al haberse resuelto sobre la base de un Informe de la Inspección de Trabajo que no se le trasladó. A su vez, la SAN recurrida carece de reflexión al respecto e incurre en incongruencia omisiva.

   3. Acaba interesando una sentencia conforme a la cual el recurso de alzada se interpuso dentro de plazo (apartado a) y que la Administración debe tramitar el ERTE (apartado d), que la fuerza mayor es independiente de la resolución administrativa sobre Airbus (apartado b) y que en el caso concurre un supuesto de fuerza mayor (apartado c).

4. Impugnación del recurso.

   Con fecha 12 de junio de 2021 el Abogado del Estado formaliza su impugnación al recurso, cuya inadmisión preconiza porque plantea las mismas cuestiones que en la instancia, en lugar de combatir la sentencia, además de concurrir falta de rigor técnico.

   Subsidiariamente, argumenta en favor de la desestimación porque la revisión de hechos probados no sigue la técnica casacional; descarta a existencia de incongruencia omisiva; expone que respecto del tema de la extemporaneidad del recurso de alzada los plazos de los procedimientos previstos en el artículo 22 del RDL 8/2020 no resultan afectados por la suspensión.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 21 de octubre de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite su informe, en sentido favorable al recurso. Se basa en una interpretación "cohonestada" de las normas concurrentes, puesto que el plazo para recurrir en alzada no está entere los contemplados por el RDL y, por lo tanto, tampoco queda excepcionado de la regla suspensiva.

   El éxito de ese motivo de recurso, aunque su técnica la considera "algo deficiente", convierte en innecesario el examen de los restantes.

Óbices procesales.

Antes de proseguir con nuestro examen del recurso debemos decidir si, como entiende la Abogacía del Estado, el recurso ha incurrido en alguna causa de inadmisión.

1. Planteamiento de la cuestión.

   Recordemos que el art. 210.2 LRJS dispone que "En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el art. 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada...".

   Tanto el Ministerio Fiscal cuanto el Abogado del Estado ponen de relieve que el recurso posee ciertas deficiencias que debieran conducir a la inadmisión del recurso.

2. Exigencias formales del escrito de interposición.

   Las eventuales deficiencias del escrito mediante el que la empresa ha interpuesto su recurso de casación, suscitan la necesidad de que recordemos la doctrina que tantas veces hemos acuñado acerca del rigor, que no formalismo, que debe presidir la confección de tal escrito. Las SSTS 1045/2017 de 20 diciembre y 172/2020 de 26 febrero, entre otras muchas, resumen así nuestra doctrina.

   1. La tutela judicial y los requisitos formales para interponer el recurso.

      Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho.

      Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación.

      Proyección antiformalista de la tutela judicial.- Una vez reconocida legalmente la procedencia de un recurso, el acceso al mismo (en los términos y con los requisitos establecidos) se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autorice el recurso. Entre otras muchísimas, pueden verse en tal sentido las SSTC 3/1983, 113/1988, 4/1995 y 135/1998.

      No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999.

      Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero, y 176/1990, de 12 de noviembre).

      Necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos.- La concurrencia de los presupuestos y el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos para la admisibilidad de los recursos es fiscalizable con parámetros de constitucionalidad, salvo que la decisión judicial incurra en arbitrariedad o descanse en error patente ( SSTC 58/1995, 209/1996 y 127/1997).

      El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000).

      Las exigencias formales en la casación.- El carácter extraordinario del recurso de casación aparece explicitado, sin dejar lugar a ningún género de dudas, cuando se dispone que la Sala de lo Social del TS conocerá "en los supuestos y por los motivos" establecidos en la Ley ( art. 205.1 LRSJ); las "resoluciones" recurribles aparecen descritas en el artículo 206 LRJS y los "motivos" en el artículo 207 LRJS. Su interposición, en consecuencia, no podría realizarse con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo, sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados "motivos del recurso") permitidas al efecto.

      La clave está en la matizada afirmación que ya hace tiempo realizara el propio Tribunal Constitucional: en el recurso de casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal. Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985).

   2. Alcance del artículo 210 LRJS .

      Con el referido norte interpretativo (hay que respetar las exigencias formales, pero su cumplimiento no puede exigirse de modo exagerado) interesa recordar que el actual art. 210.2 LRJS disciplina el escrito de interposición del recurso, conteniendo las siguientes exigencias:

      1) Se expresarán por separado cada uno de los motivos de casación.

      2) Se redactarán con el necesario rigor y claridad.

      3) Se seguirá el orden de los motivos del artículo 207.

      4) Hay que razonar la pertinencia y fundamentación de cada motivo.

      5) Hay que razonar el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas.

      6) Hay que realizar mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas.

      7) En los motivos basados en infracción de las normas y garantías procesales, deberá consignarse la protesta, solicitud de subsanación o recurso destinados a subsanar la falta o trasgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello y el efecto de indefensión producido.

      8) En los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna.

3. Aplicación de la doctrina al presente caso.

   1. Es verdad que el escrito interponiendo el recurso de casación no se ajusta en muchos pasajes a la técnica propia del recurso de casación, olvidando su carácter extraordinario y acercándose a una apelación.

      En particular, el primero de los motivos del recurso, amparado en la apertura del artículo 207 LRJS sobre reconsideración de los hechos probados se aleja por completo de las exigencias que son propias del mismo y en modo alguno podría prosperar. Acabamos de recordar las exigencias propias del recurso cuando se base en error de hecho sobre apreciación de la prueba y la extensa disertación dedicada a exponer las razones de ese motivo se apartan por completo de ellas, probablemente porque se ha encauzado a través de esa apertura lo que no es una revisión de hechos probados sino una valoración jurídica de lo acaecido, que es algo bien diverso.

   2. También es cierto que la formulación del motivo sobre incongruencia omisiva en que incurriría la sentencia recurrida sigue una técnica procesal poco clara, que a la Abogacía del Estado le parece incompatible con el formalismo de la casación. Pero que la parte considera que su propia exposición se ha llevado a cabo "magistralmente" carece de relevancia pues, por descontado, no condiciona en dirección alguna la apreciación que compete a este Tribunal.

   3. La expuesta valoración del escrito formalizador del recurso a la vista del tamiz de la tutela judicial hace que, sin llegar a desequilibrar el proceso. como considera la Abogacía del Estado que sucede si lo admitimos, podamos considerar suficiente el modo en que se censura la decisión de la sentencia de instancia (y de la Autoridad Laboral) respecto de la extemporaneidad del recurso de alzada, en su día interpuesto y acompañado de diversa documentación.

      El exceso de rigor en la exigencia de los requisitos legalmente establecidos para la interposición de los recursos, como acabamos de recordar, acaba vulnerando la tutela judicial de quienes los activan. En la ponderación de derechos en juego, claro, tan tutelable es la actuación procesal de quien recurre cuanto la de quien combate esa actuación. Por tanto, no consideramos que el defecto en cuestión equivalga a una deficiencia de entidad tal que comporte la desestimación del recurso.

   4. Por ello, en sintonía con el Ministerio Fiscal, que aprecia deficiencias técnicas pero no de tal calibre que aboquen a la inadmisión (actual desestimación), vamos a examinar el submotivo de recurso referido a la desestimación de la pretensión principal de la demanda por parta de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Examen de las normas aplicables.

Superados los referidos obstáculos de tipo forma procede abordar de lleno el tema suscitado en el mismo. Digamos ya que la cuestión ha sido resuelta por la STS (Pleno) 1282/2021 de 17 diciembre (rec. 182/2021; Marjo), cuyos razonamientos reproducimos seguidamente.

Para poder realizar una exposición más lineal de nuestra decisión resulta pertinente comenzar examinando las normas invocadas por el recurso, en el bien entendido de que solo interesan en la medida en que aporten datos relevantes para resolver la cuestión suscitada: determinar si la interposición del recurso de alzada se vio beneficiada por la regla general de suspensión de plazos administrativos incorporada por la declaración del estado de alarma o, por el contrario, si operaba la excepción específica para medidas laborales de mantenimiento del empleo.

1. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

   La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas disciplina "el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas" (art. 1.1), aunque admite que "reglamentariamente podrán establecerse especialidades del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia [...]".

   Conforme a su artículo 112.1, contra las resoluciones administrativas "podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición". A su vez, el artículo 122.1 dispone que el plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso.

2. RD 463/2020, de 14 de marzo, declarando el estado de alarma.

   1. Mediante RD 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Por cuanto ahora interesa son dos las previsiones del mismo que debemos examinar, ambas por referencia a la redacción vigente en el momento en que la empresa insta a la Autoridad Laboral para que constate que concurre fuerza mayor en los términos apreciados por ella (cf. el Fundamento Primero, apartado 1.A).

   2. La Disposición Adicional Segunda ("Suspensión de plazos procesales"), en lo que ahora interesa, establece lo siguiente:

1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo...

3. En relación con el resto de órdenes jurisdiccionales la interrupción a la que se refiere el apartado primero no será de aplicación a los siguientes supuestos:...b) Los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social....

4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso".

   3. La Disposición Adicional Tercera, rubricada como "suspensión de plazos administrativos", inaplicable a partir del 1 de junio siguiente (cf. la Disposición Derogatoria Única. 2 del RD 537/2020, de 22 de mayo), posee el siguiente contenido en sus primeros cuatro apartados:

1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

   4. Con la misma vigencia que la precedente, la DA Cuarta aborda la "Suspensión de plazos de prescripción y caducidad" y posee el siguiente tenor:

   Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

3. RDL 8/2020, de 17 marzo, de medidas urgentes.

   1. El RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, contiene diversas previsiones de interés para resolver nuestro litigio. Por lo pronto, el primero de los párrafos de su artículo 5º advierte que "Las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en la presente norma tienen como objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria".

   2. El artículo 22 de la norma (Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor) es crucial en materia de ERTEs y ahora interesa recordar su apartado primero:

      Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

   3. Como venimos adelantando, en la decisión adoptada por la Audiencia Nacional tiene un papel decisivo el tenor de la DA Novena de esta norma. Bajo la expresiva rúbrica de "No aplicación suspensión plazos administrativos del Real Decreto 463/2020" se prescribe lo siguiente:

      A los plazos previstos en el presente Real Decreto Ley no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos prevista en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

4. RD 537/2020, de 22 mayo, prorrogando el estado de alarma.

   1. Mediante RD 537/2020, de 22 de mayo, se prorrogó el estado de alarma declarado el 14 de marzo anterior, adoptándose un par de normas relevantes para la cuestión que ahora interesa.

   2. El artículo 9º ("Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo") viene a precisar que "Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas".

   3. La Disposición Derogatoria, en su apartado 2, en concordancia con lo anterior, establece que "Con efectos desde el 1 de junio de 2020, queda derogada la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo".

El plazo para interponer recurso de alzada en materia de ERTEs asociados al COVID-19.

Expuesto cuanto antecede, debemos ya afrontar directamente la resolución del recurso. En este Fundamento desentrañaremos el alcance de las normas que se han traído a colación tanto en el debate en instancia cuanto en este segundo grado. Por el contrario, en el Fundamento siguiente habremos de aquilatar el juego de una norma hasta ahora no mencionada.

1. El recurso de alzada en ERTEs por causa de COVID-19.

   La Resolución de la Directora General de Trabajo impugnada por Alten admitía la posibilidad de recurrirla, mediante recurso de alzada, en el plazo de un mes. Se trata del plazo general previsto en el art. 122.1 de la Ley 39/2015.

   Dado el nivel jerárquico del Real Decreto-Ley 8/2020, su especialidad y la expuesta finalidad, podría dudarse si la decisión de la Autoridad Laboral sobre constatación de la fuerza mayor era directamente impugnable ante la jurisdicción social, sin necesidad de agotar la vía previa (recurso de alzada). Sin embargo, no es esa la cuestión que se nos plantea sino que, presuponiendo su pertinencia, solo debemos decidir acerca del modo en que se computaba ese plazo de un mes en el momento en que la empresa recibe la notificación de la desfavorable resolución emitida por la Dirección General de Trabajo.

   No estamos ante un problema de cómputo de días hábiles puesto que el plazo viene fijado por referencia a un mes y el recurso de alzada se presentó con fecha 1 de julio, sino ante la necesidad de determinar el juego de las expuestas normas sobre suspensión y paralización de plazos.

   Recordemos que, conforme al artículo 30.4 de la Ley 39/2015, "Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes". Es innegable que si el plazo general de un mes no se ha visto afectado por las reglas especiales de paralización adoptadas al aprobar el estado de alarma, el mismo habría transcurrido con creces cuando la empresa formaliza su recurso de alzada, tal y como la Audiencia Nacional ha entendido.

2. La regla general sobre plazos administrativos tras el estado de alarma.

   Restringido el problema al cómputo de un plazo que opera dentro del procedimiento administrativo iniciado al amparo del artículo 22 del RDL 8/2020, consideramos innegable que el mismo resulta afectado por la previsión del RD 463/2020 que declaró el estado de alarma.

   La DA Tercera de esta última norma ("Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos") es la aplicable al caso. Siguiendo el criterio sentado por nuestra STS 564/2021, la DA Segunda del RD 463/2020 se circunscribe estrictamente a la suspensión de los plazos procesales y no afecta al cómputo de los plazos de prescripción y caducidad para el ejercicio de las acciones previas al inicio del proceso, que se rigen por la regla específica de la DA Cuarta, que determina la suspensión de tal clase de plazos para el ejercicio "de cualesquiera acciones y derechos", entre los que, por supuesto, deben incluirse todos los plazos de tal clase previstos en la normativa laboral.

   Que sea la DA Tercera la norma aplicable es claro a la vista de la dicción que posee, en estricta concordancia con la del artículo 29 y siguientes de la Ley 39/2015, conforme a cuyo artículo 29 "Los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos".

   La tesis de la mercantil recurrente es que esa interrupción del plazo habría perdurado hasta que el RD 537/2020 acordó derogar la regla que la contenía (la DA Tercera del RD 463/2020) y reiniciar su cómputo.

3. Virtualidad de la regla especial sobre plazos en ERTEs por fuerza mayor asociados al estado de alarma.

   El argumento crucial para la decisión que adopta la Sentencia de la Audiencia Nacional se construye a partir de la regla contenida en el RDL 8/2020 sobre la no afectación de los plazos en él previstos. En el Fundamento Tercero, apartado 3.C queda reproducida su DA Novena, que descarta la aplicación de la DA Tercera del RD 463/2020 respecto de ciertos supuestos.

   Nos encontramos, por así decirlo, ante una norma especialísima. Si el RD 463/2020 acordó afectar al transcurso del tiempo en el ámbito del procedimiento administrativo ("se suspenden términos y se interrumpen los plazos"), el RDL 8/2020 dispone lo contrario: esa regla "no les será de aplicación" a los supuestos que describe.

   Por tanto, si el plazo para interponer recurso de alzada (frente a la Resolución dictada por la Directora General de Trabajo con fecha 4 de mayo de 2020) queda comprendido en el ámbito aplicativo de la DA Novena es claro que el mes previsto para ello, con carácter ordinario, habría transcurrido con creces y sería acertada la decisión de la Orden Ministerial (dictada por el Secretario de Estado de Empleo y Economía Social) y deberíamos confirmar la sentencia de instancia en este punto. Por el contrario, debería prosperar el motivo si se sostuviera que la DA Tercera del RD 463/2020 desplegaba sus efectos sobre el referido plazo.

   A la vista de las normas hasta ahora analizadas, pese al esfuerzo argumentativo de la recurrente, consideramos acertada la interpretación que la sentencia recurrida alberga. Son tres las razones de ello: 1ª) Si existieran dudas interpretativas habrían de resolverse de acuerdo con la finalidad de la norma (interpretación teleológica). 2ª) El concepto de "plazos previstos" debe entenderse en sentido acorde con la legislación sobre procedimiento administrativo (interpretación sistemática). 3ª) Carecería de lógica que el exiguo plazo de cinco días previsto para que la Autoridad Laboral resuelva no estuviera afectado por el estado de alarma y que sí lo estuviera el subsiguiente para interponer recurso de alzada (interpretación lógica).

   Sin embargo, no puede ignorarse el tenor del RDL 11/2020, de 31 de marzo, que también aparece mencionado por el recurso, aunque sin especial énfasis acerca de su relevancia.

Ampliación de plazos administrativos en el RDL 11/2020 de 31 marzo.

1. Alcance de la norma.

   1. En el BOE de 1 de abril de 2020 apareció publicado el RDL 11/2020 de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. Conforme a su DA Decimotercera entró en vigor al día siguiente, es decir, la víspera de la fecha en que fue notificada a Marjo SL la Resolución dictada por la Directora General de Trabajo.

      La DA Octava de esta norma, bajo la rúbrica de "Ampliación del plazo para recurrir" establece lo siguiente en su primer apartado:

      El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualesquiera otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituyan de acuerdo con lo previsto en las Leyes, en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación.

   2. Ni la transcrita DA Octava ni el RDL albergan previsiones sobre transitoriedades, por lo que su entrada en vigor fue inmediata. A nuestros efectos: no cabe duda de que la previsión incide sobre el plazo para interponer un recurso de alzada frente a un acto administrativo que se notifica el día 3 de abril. Por tanto, desde la perspectiva temporal estamos ante una previsión que incide sobre el problema que abordamos. Es más, su propio contenido apunta hacia el propósito de proyectar la flexible garantía incorporada con independencia de si hablamos de recursos frente a actos anteriores o posteriores a la declaración del estado de alarma.

   3. Si del plano temporal pasamos al temático hay que reiterar esa amplitud del espectro aplicativo. El precepto posee una clara vocación de universalidad, puesto que alude a la interposición de "recursos en vía administrativa", sin restricción material o cautela alguna acerca de la materia sobre la que verse el correspondiente procedimiento. No aparece restricción que permita entender salvada la regla especialísima que había introducido la DA Novena del RDL 8/2020, por más que pueda pensarse que ello hubiera resultado coherente.

   4. La contemplación de la concurrencia normativa desde un ángulo atento a la jerarquía normativa abunda en el mismo resultado. Tratándose de norma con rango similar al RDL 8/2020 y no realizando remisión alguna a los plazos para recurrir en vía administrativa las resoluciones dictadas por la Autoridad Laboral en materia de ERTEs por fuerza mayor, la conclusión resulta obligada: debemos estar al tenor de la norma posterior. Jerarquía normativa y modernidad, por tanto, por exigencias constitucionales (art. 9.3) respaldan esta conclusión.

      Si el legislador de urgencia, ahora, ha optado por ampliar el plazo para recurrir en vía administrativa cualquier resolución y por no restringir esta facilidad, por más que ello pugne con la querida celeridad en la materia que nos ocupa, la sujeción a los principios de seguridad jurídica, jerarquía normativa y legalidad ( art. 9.3 CE) exigen que el plazo de que disponía la empresa para recurrir la desfavorable decisión de la Directora General de Trabajo se beneficie de la previsión recogida por el RDL 11/2020.

   5. Entra aquí en juego, entonces, la disposición del artículo 9º del RD 537/2020, que hemos transcrito más arriba. Con efectos 1 de junio, tal y como sostiene la mercantil recurrente, aunque haya invocado otros argumentos, debía de comenzar a discurrir el plazo de un mes para formalizar su recurso de alzada. Al haberlo hecho con fecha 1 de julio no cabe duda de que se encontraba dentro del plazo habilitado al efecto.

2. Carácter relevante de una norma ajena al debate habido.

   Por cuanto acabamos de exponer, la resolución del debate es clara a partir de lo previsto en el RDL 11/2020 de 31 de marzo. Pese a su data y especificidad, esta norma no fue mencionada por la Resolución dictada por la Directora General de Trabajo; tampoco aparece invocada por la Orden Ministerial que inadmitió a trámite el recurso de alzada, precisamente, por considerar que se había formalizado fuera de plazo.

   La disposición no aparece invocada ni por la sentencia de instancia, ni por la impugnación al mismo, ni por el Informe del Ministerio Fiscal. Sin duda, causa de ello es la existencia de un verdadero aluvión de normas aprobadas durante el año 2020, justificable dada la situación de emergencia afrontada, pero difícil de sistematizar y controlar para quienes deben aplicarlas.

   Sin embargo, lo cierto es que el recurso de casación sí la menciona, aunque no le conceda la relevancia que aquí le hemos conferido. Por lo tanto, no estamos decidiendo algo ajeno a la causa de pedir ni a lo solicitado. Simplemente, y en una materia de orden público como es la que preside los plazos para la reclamación de los propios derechos ante la Administración, estamos clarificando el tenor de la vertiginosa sucesión de normas expuesta.

   El resultado, por más que resulte disfuncional con lo querido previamente por el RDL 8/2020, es no solo acorde con lo pedido en la demanda y en el recurso sino, también, coincidente con la conclusión a que el Ministerio Fiscal había llegado pese a no tener en cuenta la regla del RDL 11/2020.

Alcance de la estimación del recurso.

Conforme al artículo 215.c) LRJS, nuestra sentencia "resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes".

Tanto el recurso cuanto la demanda han priorizado la petición de que se considere interpuesto dentro de plazo el recurso de alzada, que incorporaba diversos documentos para su valoración. Por lo tanto, como ha manifestado el Ministerio Fiscal, la estimación de este motivo de recurso convierte en superfluo el examen del resto. Dados los términos en que se ha formulado la demanda frente a la resolución de la Autoridad Laboral y el modo en que ha discurrido el procedimiento ante la Audiencia Nacional, la tutela judicial a la Secretaría de Estado también aconseja darle la posibilidad de responder al recurso formulado.

Asimismo, el artículo 151.9 LRJS dispone que "la sentencia efectuará los pronunciamientos que correspondan según las pretensiones oportunamente formuladas por las partes" y precisa que "en caso de declaración de nulidad del acto o resolución por omisión de requisitos de forma subsanables de carácter esencial que hayan ocasionado indefensión, podrá disponerse la nulidad del procedimiento seguido a los solos efectos de retrotraerlo al momento de producción". Como la pretensión principal de la demanda y del recurso está interesando que declaremos la nulidad de la Resolución administrativa que considera extemporáneo el recurso de alzada interpuesto y que la Autoridad Laboral se pronuncie del modo que considere pertinente, pero examinando la documentación y argumentos que contiene el referido recurso de alzada, en el presente caso la sentencia de instancia debiera haber acogido este fallo, sin entrar a examinar el fondo del asunto.

En este sentido, como ocurre en el recurso 233/2021 que deliberamos en esta misma fecha, y a diferencia de l acaecido en la STS 1282/2021 o en el recurso también hodierno 252/2021, no debemos resolver el tema de fondo al amparo del artículo 215.c) LRJS sino actuar en sintonía con lo expuesto en el párrafo precedente y el artículo 71 LRJCA (de matizada aplicación supletoria por mandato del art. 151.1 LRJS).

Es decir, aunque la Sala de instancia ha optado por examinar el tema de fondo, lo ha hecho sobre la base de que el recurso de alzada fue extemporáneo. Al prosperar la petición principal de la mercantil accionante, consideramos que tanto sus intereses cuanto la posición de la Administración Laboral reciben una mayor tutela si adoptamos esa decisión que si abordamos la cuestión de fondo. Recordemos que la Orden Ministerial no llegó a examinar los documentos y alegaciones desplegadas por la empresa, al entender que su recurso estaba fuera de plazo.

1. En consecuencia, se asume, en esencia, la nulidad de la resolución administrativa impugnada (OM de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, Ministerio de Trabajo y Economía Social) de 14 de julio de 2020, compartiendo la afirmación de que el recurso de alzada en su día formulado lo fue dentro de plazo.

2. No acaece lo mismo con el orden y alcance de la estimación del recurso que contiene la resolución mayoritaria.

La misma acuerda la retroacción a la vía administrativa, para conceder a la citada Secretaría de Estado la posibilidad de resolver el recurso de alzada presentado por la mercantil, en el plazo legalmente fijado al efecto y computado a partir de su notificación, partiendo de su admisibilidad por razón del momento en que se presentó, con sustento en los términos en que se ha formulado la demanda frente a la resolución de la Autoridad Laboral y el modo en que ha discurrido el procedimiento ante la Audiencia Nacional, aludiendo a la tutela judicial a la Secretaría de Estado, que "también aconseja darle la posibilidad de responder al recurso formulado." Y como soporte normativo acude a las previsiones del art. 151.9 LRJS -"la sentencia efectuará los pronunciamientos que correspondan según las pretensiones oportunamente formuladas por las partes" (...) "en caso de declaración de nulidad del acto o resolución por omisión de requisitos de forma subsanables de carácter esencial que hayan ocasionado indefensión, podrá disponerse la nulidad del procedimiento seguido a los solos efectos de retrotraerlo al momento de producción"-, en sintonía con lo expuesto en el art. 71 LRJCA (de matizada aplicación supletoria por mandato del art. 151.1 LRJS).

1. En primer término, nos fijaremos en la normativa en la que se apoya la sentencia para fallar la remisión a la fase de resolución del recurso de alzada.

Es el art. 151 de la LRJS el cauce por el que discurre el actual litigio, regulador del procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales. Destina el apartado 1. a las fuentes de cobertura, disponiendo que, si no existe regulación especial, el procedimiento iniciado por demanda en impugnación de los actos administrativos en materia laboral dirigida contra el Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales u otras Administraciones u Organismos públicos se regirá por los principios y reglas del proceso ordinario laboral, con las especialidades contenidas en esta Sección. Y respecto de lo no expresamente previsto entiende de aplicación las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto sean compatibles con los principios del proceso social.

Tras desarrollar los hitos procedimentales, el punto 9 detalla el contenido de la sentencia, que efectuará los pronunciamientos que correspondan según las pretensiones oportunamente formuladas por las partes. En concreto desglosa el precepto las siguientes posibilidades:

"

1. Declarará la inadmisibilidad de la demanda por carencia de jurisdicción, por no ser susceptible de impugnación el acto recurrido, haberse formulado aquélla fuera del plazo establecido o cuando se aprecie la falta de cualquier otro presupuesto procesal, así como cuando se impugnen actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

2. Desestimará la demanda cuando se ajuste a derecho el acto impugnado.

3. Estimará la demanda si se aprecia infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder por haberse utilizado las potestades administrativas para fines distintos de los legalmente previstos. En este caso, la sentencia declarará no conforme a derecho el acto impugnado y lo anulará total o parcialmente y, cuando así proceda, ordenará el cese o la modificación de la actuación impugnada o impondrá el reconocimiento de una determinada situación jurídica individualizada.

4. En caso de declaración de nulidad del acto o resolución por omisión de requisitos de forma subsanables de carácter esencial que hayan ocasionado indefensión, podrá disponerse la nulidad del procedimiento seguido a los solos efectos de retrotraerlo al momento de producción. La declaración de la caducidad del expediente, no impedirá la nueva iniciación de la actuación administrativa si por su naturaleza no estuviera sujeta a un plazo extintivo de cualquier clase, sin que el procedimiento caducado tenga eficacia interruptiva de dicho plazo."

De su lectura se infiere nítidamente el único supuesto en el que puede disponerse la nulidad del procedimiento seguido a los solos efectos de retrotraerlo al momento de producción (utilizamos la terminología de la norma, sin que corresponda ahora extender la fundamentación a la distinción entre nulidad y anulabilidad del acto), y es aquél en el que se declare la nulidad del acto o resolución por omisión de requisitos de forma subsanables de carácter esencial que hayan ocasionado indefensión.

La necesaria puesta en conexión con la decisión cuestionada en el caso actual, consistente en una resolución administrativa -del MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, a propuesta de la Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones- que declaraba la inadmisibilidad del recurso de alzada por la extemporaneidad en su presentación, evidencia la imposibilidad de encaje en la antedicha previsión legal, pues no se trata desde ese plano de una resolución que hubiera omitido requisitos de forma subsanables de carácter esencial que hayan ocasionado indefensión. No concurre ninguno de los parámetros que configuran ese concreto supuesto.

En esa resolución, la administración concernida no examina el fondo planteado por la mercantil, pero otorga respuesta al recurso de alzada con un pronunciamiento sobre los términos temporales, fundamentando la extemporaneidad del recurso. Ninguna omisión en la forma esencial de la resolución puede inferirse de esa decisión, ni tampoco podríamos hablar de la subsanabilidad del incumplimiento de un plazo. Decae de esta manera el presupuesto principal diseñado por el legislador para articular aquella posibilidad.

Ciertamente la demanda invocaba como infracción de tal naturaleza, además del cómputo del plazo -que, reiteramos, no tiene ese carácter-, la imposibilidad de poder rebatir un informe consultivo (el de la Inspección de trabajo) al no haber sido puesto a su disposición con carácter previo a la resolución. En fase de recurso se destina un motivo a la denuncia de incongruencia de la sentencia de la Audiencia Nacional por falta de respuesta a esa alegación. La sentencia mayoritaria analiza otros defectos formales denunciados de contrario e indica al final que "Tanto el recurso, cuanto la demanda, han priorizado la petición de que se considere interpuesto dentro de plazo el recurso de alzada, que incorporaba diversos documentos para su valoración. Por lo tanto, como ha manifestado el Ministerio Fiscal, la estimación de este motivo de recurso convierte en superfluo el examen del resto", circunscribiendo en consecuencia su enjuiciamiento y fallo a la cuestión atinente a la señalada temporaneidad, para remitir todo el asunto a la Administración para que resuelva el recurso de alzada.

Sin embargo, contrariamente a lo decidido, este voto sostiene que el orden que debió seguir la sentencia es el que disciplina el art.207 de la LRJS y así examinar primero el motivo denunciado de incongruencia omisiva de la sentencia de instancia. Y en el supuesto de entender que no concurría esa hipotética incongruencia, ante un fallo de índole estimatorio y la no incardinación tampoco de la denuncia subyacente en aquel art. 151.9 LRJS, surgía con nitidez la obligación de resolver el fondo suscitado.

Se sumaría a lo anterior, que tampoco cabe atisbar indefensión alguna. Desde la perspectiva de la Administración, por cuanto la Directora General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social había dado una respuesta sobre el fondo deducido, emitiendo en el expediente 9251/20 resolución denegatoria del ERTE por FUERZA MAYOR presentado por ALTEN, y acordando declarar no constatada la existencia de fuerza mayor; interpuesto recurso de alzada contra esa decisión, la administración da cumplimiento al cauce resolutorio de la alzada, y responde al recurso con fundamento en extemporaneidad en su articulación, agotando con ello y poniendo fin a la vía administrativa. Podrá, en su caso, y así ha sucedido, disentirse de la solución acordada, pero ello no equivaldría a una ausencia de respuesta. Por su parte, la actora ha tenido oportunidad en un procedimiento judicial, con plenas garantías probatorias, de rebatir aquella resolución inicial y la posteriormente dictada.

-Con relación a la regulación contenida en la LRJCA, efectivamente se ubica en la supletoriedad aplicativa que apunta la sentencia. Pero el art. 71 citado por la sentencia de la Sala, que, no olvidemos, pertenece al capítulo destinado a disciplinar el proceso en instancia, contempla el contenido de la sentencia correspondiente, mientras que en el orden social de la jurisdicción es el art. 151 LRJS el que regula específicamente los pronunciamientos que cabe efectuar en el fallo que resuelva la impugnación del acto administrativo en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales, y esta norma diseña con nitidez la única posibilidad de retroacción en las condiciones que describe, que son las transcritas y no otras.

Se enerva la entrada en juego del precepto contencioso-administrativo tal y como establece la dicción misma de la norma procesal laboral: "En lo no expresamente previsto serán de aplicación las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto sean compatibles con los principios del proceso social.", pues aquí nos encontramos con una previsión expresa.

Un matiz adicional: el contenido paralelo en fase extraordinaria de casación previsto en la LRJCA se infiere del art. 87 bis de ese texto al decir que Las pretensiones del recurso de casación deberán tener por objeto la anulación, total o parcial, de la sentencia o auto impugnado y, en su caso, la devolución de los autos al Tribunal de instancia o la resolución del litigio por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dentro de los términos en que apareciese planteado el debate. Eventual devolución que no sobrepasa los límites del procedimiento judicial.

Ese recorrido normativo no faculta la solución de retrotraer el procedimiento a la vía administrativa.

1. La conclusión que propugnamos, consistente en resolver la Litis en el seno del procedimiento judicial, se colige igualmente de la doctrina jurisprudencial.

-En STS IV (Pleno) de 15.12.2021 hemos examinado aquel art. 151.9 LRJS deteniéndonos en el apartado d) ya visto, y hemos aseverado lo que sigue: "De esta forma, la LRJS regula los efectos de la posible nulidad del acto administrativo por omisión de requisitos de forma de carácter esencial, que hayan ocasionado indefensión. De ello se desprende que la regla general en la calificación de los efectos de las irregularidades en el cumplimiento del procedimiento administrativo no es la de nulidad, salvo en los casos en los que el acto se haya producido con vulneración absoluta de las reglas básicas del procedimiento (supuesto del artículo 62.1 e) LPAC cuando se refiere a los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento). En los demás casos la sanción correspondiente es la de la anulabilidad ( artículo 63 LPAC) y ello siempre y cuando los defectos hayan producido efectiva indefensión ya que constituye principio general contenido en el indicado precepto que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, tal como contempla expresamente el artículo 151.9.d) LRJS." Dicha doctrina resultaba trasladable a este supuesto, si bien precisando que este último precepto anuda o vincula la indefensión a la omisión de requisitos de forma subsanables de carácter esencial, es decir, no la contempla como una causa separada o independiente.

De otro modo, la especial causa de la retroacción del art.151.9 LRJS pivota en torno a una omisión de requisitos, pero requiere un sumatorio de condiciones: que lo sean de forma, subsanables, esenciales, y, finalmente que hayan ocasionado indefensión. Indefensión que, en el eventual supuesto de que se apreciase su concurrencia, no podría beneficiar a la parte que la provocó. Es decir, no podría implicar en este caso una nueva oportunidad para la parte demandada de responder otra vez al recurso de alzada formulado.

Es importante poner de relieve que, además, dicha Administración demandada no pide en su recurso en ningún momento la retroacción acordada por la sentencia mayoritaria, sino que suplica se desestime el recurso y confirme la resolución recurrida.

-Resulta relevante también la línea jurisprudencial acerca de la indisponibilidad de los requisitos procesales. En STC 104/1989, de 8 de junio ya se decía que "reiteradamente ha mantenido este tribunal que los requisitos procesales no se hallan a disposicion de las partes..." Y esta Sala IV se ha hecho eco de la misma en numerosas resoluciones; sirva de ejemplo la STS IV de 4.12.2018, rcud 4553/2017: "las formas y requisitos procesales, legítimamente establecidos por el legislador, cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso, y que no puede dejarse al arbitrio de las partes el cumplimiento de los mencionados requisitos procesales, ni la disponibilidad del momento de dicho cumplimiento, ya que éste es de orden público y de carácter imperativo y escapa del poder de disposición de las partes y del propio órgano judicial. Por otro lado, y en relación con el factor temporal como elemento determinante para la adquisición de un derecho o para el válido ejercicio del mismo, el Tribunal ha dicho que el riguroso cumplimiento de los presupuestos temporales no posee un significado distinto de otras condiciones jurídicas, siendo obvio que no compete a este Tribunal suavizar o matizar el rigor legal, ni en la confrontación con el principio de justicia pueden alterarse los requisitos previstos, pues padecería la seguridad jurídica, que constituye un valor fundamental en la ordenación de las relaciones sociales ( STC 13/1984 , de 3 de febrero)" [ STC 16/1988]."

De conformidad con la doctrina así acuñada, no podría dejarse al arbitrio de las partes la decisión de aplicar o no el supuesto regulado en el repetido art. 151.9 LRJS. No puede depender la decisión judicial de retroacción del procedimiento de la voluntad que manifiesten los intervinientes; siendo innegable que la sentencia ha de efectuar los pronunciamientos que correspondan según las pretensiones oportunamente formuladas por las partes, éstas nunca pueden alterar el cumplimiento de los requisitos procesales pues estamos ante una cuestión de orden público y carácter imperativo.

-Otro nutrido grupo de pronunciamientos de esta Sala IV han enjuiciado el fondo de los debates entonces suscitados, residenciado así la resolución en vía judicial y no en la administrativa, que bien pudieran ser extrapolables al actual litigio en el extremo que afirman la salvaguarda de la defensión y cumplimentación del procedimiento administrativo. En STS 18.05.2017, rcud 1720/2015 dijimos: "La posibilidad de defensa de la empresa queda salvaguardada en el procedimiento judicial y, además, la falta de audiencia no equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 de la LRJ-PAC , pues no cabe confundir la anulabilidad del acto por un vicio de forma ( art. 63.2 de la LRJ-PAC ). Esta Sala ha seguido la misma doctrina de la Sala 3ª del Tribunal cuando señala que "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subsiste aun faltando la audiencia" ( STS/3ª de 13 octubre 2000 y 16 marzo 2005)." Dicha resolución seguía el criterio acuñado por las SSTS/4ª de 3 julio 2007 (rcud. 3152/2006 ); 27 febrero, 9 y 28 mayo, 22 septiembre, 11 y 23 diciembre 2008 (rcud. 21/2007, 605/2007, 814/2007, 189/2008, 4408/2007 y 2284/2007, respectivamente); 11 febrero y 12 noviembre 2009 (rcud. 3522/2008 ); 22 diciembre 2010 (rcud. 1136/2009 ) y 12 mayo 2014 (rcud. 635/2013), y, a su vez, fue aplicada en la de 17.04.2018 (rcud 4076/2015).

2. Por su parte, la Sala III de este TS en STS de 9.01.2018, rec. 2980/2016, encabezaba su FD 6º expresando que: "Una decisión judicial como la reflejada en la sentencia cuya casación se pretende parece sustentarse en una idea vetusta y superada de la jurisdicción revisora difícilmente conciliable con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución , pues no puede haber efectividad de la tutela judicial que se postula en el litigio cuando el órgano judicial renuncia a su genuina potestad de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" ( art. 117 CE ), en el seno de un proceso contencioso-administrativo seguido con todas las garantías, en el cual se ha debatido ampliamente por ambas partes sobre el fondo de la cuestión pretendida..." (...)

   "Incluso analizando la cuestión desde la hipótesis maximalista del eventual silencio de la resolución del TEAC -que configuraría un acto o una presunción de acto con aptitud legal para ser fiscalizado en sede judicial-, nuestra conclusión saldría reforzada, pues en el caso de falta de respuesta expresa a una petición como la suscitada en la doble vía económico-administrativa y consiguiente impugnación jurisdiccional de la decisión presunta, es claro que no sería procesalmente correcto estimar parcialmente la demanda y reenviar el expediente para que la Administración efectuara un pronunciamiento expreso en cuanto al fondo. En tal caso, sería el propio órgano judicial el que debería otorgar la tutela efectiva, concediendo o denegando el derecho pretendido, previo su efectivo y exclusivo examen procesal."

   Seguía afirmando en otro punto que "Quiere ello decir que cualesquiera que fueran las causas denegatorias del derecho pretendido ante el TEAC y negado por éste, en su forzosa función revisora, esto es, con independencia del contenido de la resolución recurrida -del que es y del que pudo haber sido- es suficiente para que la Sala de instancia acometiera sin restricciones el fondo de la cuestión planteada en el proceso con el hecho de que la pretensión al respecto haya sido oportunamente deducida en la demanda, de manera formal y expresa, y articulada a través de un bagaje alegatorio y probatorio suficiente, que la Audiencia Nacional no puede desdeñar sin justificación alguna, tal como hace."

   Y seguidamente resume el limitado ámbito legal en que sería aceptable la devolución del asunto a la Administración para que dictase una nueva resolución, afirmando que operaría en los casos ciertamente contados que desgrana:

   "

   1. El supuesto de retroacción de actuaciones para la subsanación de defectos de forma que impidiesen una decisión de fondo, hipótesis aquí no concurrente ni debatida.

   2. La omisión de trámites sustanciales -que también se niega- que hayan impedido al acto alcanzar su fin y que el proceso no pueda integrar.

   3. La situación en que la pretensión del interesado se haya limitado a la obtención de ese derecho al trámite -que no es ciertamente el caso-, pues afrontar el enjuiciamiento de una pretensión no ejercitada sería incurrir en una prohibida incongruencia ultra petita, que entrañaría conceder más de lo estrictamente pedido.

   4. En fin, cuando las vicisitudes del proceso y los datos y pruebas aportados en él no permitan un examen y decisión plenaria y completa sobre el caso enjuiciado, en el ámbito de un proceso seguido con todas las garantías -que tampoco es causa aquí concurrente, pues consideramos que los elementos de convicción son bastantes-.

   5. Finalmente, cabría la retroacción en los casos en que la potestad administrativa en juego fuera de naturaleza discrecional, a fin de no permitir al Tribunal sentenciador sustituir el criterio de la Administración por el suyo propio, hipótesis que también cabe descartar de plano por absurda, si viene referida a la traslación a un tercero de una sanción, por vía de responsabilidad subsidiaria."

   Concluyendo que: "Fuera de tales tasados supuestos, el derecho a la tutela judicial efectiva únicamente se satisface de forma plena abordando no sólo la legalidad formal o extrínseca del acto recurrido, sino la procedencia o no en cuanto al fondo de la pretensión que en dicho proceso se articula..."

3. De conformidad con lo expresado, la propuesta de este Voto particular sería la del enjuiciamiento en sede judicial de todas las pretensiones suscitadas y debatidas entre las partes intervinientes.

   Recordemos aquí que aquella pretensión que en la demanda se articulaba como principal (condena de la demandada a resolver las alegaciones del recurso de alzada), siendo la subsidiaria la de conocimiento del fondo deducido, cuando alcanza este recurso de casación, de naturaleza extraordinaria, el suplico altera el orden de peticiones y primero solicita la atinente a la temporaneidad (estimada), a continuación la declaración de que "el suceso de fuerza mayor es independiente de la resolución administrativa...", seguidamente que concurre ese suceso de fuerza mayor suficientemente acreditado y por tanto se reconozca el derecho a adoptar la medida del art. 22 del RDL 8/2020, y, por último recoge, la petición de obligación de tramitar el ERTE interesado. Frente a ello, ya dijimos más arriba que el recurrido no pide en modo alguno retrotraer lo actuado.

   Cabe destacar en este punto, que la sentencia de instancia, a pesar de confirmar la resolución de alzada -presentación del recurso de tal índole por entender que estaba fuera de plazo-, resuelve también la materia objeto de fondo. Y en la crónica fáctica identifica y permite integrar igualmente el correspondiente expediente administrativo, de manera que una decisión judicial del debate otorgaría virtualidad a la preferencia que explicita el 215.c) LRJS, al decir que la sentencia "resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes". Y de no entenderse suficiente ese relato, proceder conforme lo señalado en el precepto.

   Finalmente, la solución que propugnamos resultaría más ajustada o acorde con "la querida celeridad en esta materia", a la que precisamente alude la sentencia mayoritaria, pues sería en vía judicial donde se resolviese el litigio suscitado entre las partes, sin reenviar el asunto nuevamente a sede administrativa, (con la salvedad arriba antedicha, que no fue examinada por la Sala), con la innegable demora que ello implica.

   Con pleno respeto a la decisión acordada por la mayoría de la Sala, y en razón a las consideraciones antedichas, se ha formulado el presente voto particular.