STS 51/2022, 19 de Enero de 2022

Por la representación letrada de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), se presentó demanda de impugnación de Despido Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se: "Declare la ILEGALIDAD y/o NULIDAD del Despido Colectivo impugnado;

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de no acordar lo anterior, dicte Sentencia que, en su Fallo, declare la INJUSTIFICACIÓN e IMPROCEDENCIA de la meritada medida".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 22 de marzo de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "APRECIANDO DE OFICIO LA FALTA DE ACCIÓN DE CGT desestimamos la demanda de impugnación de despido colectivo deducida por dicha organización sindical frente a DIGITEX INFORMATICA SL, SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES, INTERSINDICAL ALTERNATIVA DE CATALUÑA, UNION SINDICAL OBRERA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y COMISIONES OBRERAS, dejando imprejuzgado el fondo del asunto".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "

Habiéndose comunicado por parte de la empresa demandada a la representación legal de los trabajadores su intención de promover un despido colectivo que afectaría a un total de 451 trabajadores que prestan servicios en los centros de Madrid, Viladecans, Espulgues de Llobregat, Cantabria, La Carolina, León y Aranda de Duero, el día 8-7-2.020 se constituyó la comisión negociadora con la participación de las secciones sindicales siguientes:

-CCOO a la que atribuyeron 3 miembros en la comisión social y un voto ponderado del 23,30 por ciento;

- CGT a la que atribuyeron 3 miembros en la comisión social y un voto ponderado del 20,39 por ciento

- UGT a la que atribuyeron 2 miembros en la comisión social y un voto ponderado del 17, 4 por ciento

-USO a la que atribuyeron 2 miembros en la comisión social y un voto ponderado del 14, 56 por ciento

- IAC a la que atribuyeron 2 miembros en la comisión social y un voto ponderado del 11,65 por ciento

- STC a la que atribuyó 1 miembro en la comisión social y un voto ponderado del 10, 68 por ciento

En dicha reunión costitutiva de la Comisión negociadora las partes se emplazaron para iniciar el periodo de consultas ese mismo día.- descriptor 28.-.

La primera de las reuniones del periodo de consultas tuvo lugar el día 8-7-2.020 en dicha reunión la empresa refiere hacer entrega de la documentación exigida por el art. 51. 1 E.T y expone que el despido colectivo se funda en causas económicas, organizativas y productivas y que afectaría a un 15 % por de la plantilla - un total de 451 trabajadores- que prestan servicios en los centros de Madrid, Viladecans, Espulgues de Llobregat, Cantabria, La Carolina, León y Aranda de Duero.- descriptor 38-.

La documentación aportada a tal reunión obra en los descriptores 29 y ss y consiste en comunicación del inicio de las consultas a la autoridad laboral, solicitud de informe a la RLT, empleados en la empresa en el último año desglosados por categoría y centro de trabajo, especificación de las causas que motivan el despido colectivo, listado de trabajadores afectados por centro y categoría, periodo previsto para la extinción de los contratos, criterios de designación de los trabajadores afectados, Informe técnico y Memoria explicativa ( en único documento) y Plan de Recolocación. En el escrito de especificación de las causas se señala lo siguiente:

"Las causas que motivan el despido colectivo en Digitex Informática S.L.U. son de 3 tipos:

1. ECONOMICAS

2. ORGANIZATIVAS

3. PRODUCTIVAS

   Aunque en el Informe Técnico se podrá encontrar toda la información detallada que sustenta dichas causas, introducimos a continuación muy ejecutivamente cada una de ellas.A. SOBRE LAS CAUSAS ECONOMICAS

   El resultado neto de la Compañía ha registrado pérdidas en todo el período que abarca desde el ejercicio 2016 al 2019. En concreto, la Compañía pasó de registrar un resultado neto positivo por importe de 1,6 millones de euros en el ejercicio 2015 a pérdidas por importe de 2,9 millones de euros en el ejercicio 2019, esto es, una caída del 282,6%.

   Esta situación de pérdidas desde el ejercicio 2016 se genera por una falta de adaptación de la estructura de costes a las fluctuaciones de los ingresos, tal como se detallará en el Informe Técnico.

   En lo que respecta al EBITDA, la evolución ha sido similar a la del resultado neto, aunque la tendencia decreciente se registra en todo el período analizado, esto es del ejercicio 2015 al ejercicio 2019, sufriendo una caída constante del 78,6%.

   Esta situación no solo se mantiene en el ejercicio 2020 sino que se agrava sustancialmente, pasando a registrar en el primer trimestre de 2020 unas pérdidas por importe de 2,6 millones de euros, y si se considera el acumulado a mayo de 2020 las pérdidas ascienden a 6,0 millones de euros.

   La Compañía ha experimentado en este periodo una importante pérdida sobre la cuota en el mercado de Contact centers en España, apuntando dicho hecho a que Compañía no está siendo capaz de ser competitiva en este difícil mercado.

2. SOBRE LAS CAUSAS ORGANIZATIVAS

   Existe un claro sobredimensionamiento de los recursos humanos disponibles en la organización, algo fácilmente constatable en un presupuesto de personal del 77% cuando la media del sector se encuentra en el 69,3%. Este sobredimensionamiento y el exceso de costes generado por él es un auténtico lastre para la competitividad de la empresa.

   Como se puede ver en el informe y la memoria aportados, existe un sobredimensionamiento casi a todos los niveles con respecto al resto de compañías del sector. La Compañía cuenta con más agentes de los necesarios en muchas campañas y con más coordinadores, supervisores, agentes de calidad o formadores de los que la competencia tiene por servicio.

   El hecho de contar con un absentismo varios puntos por encima de la media del sector no hace más que lastrar todavía más nuestra capacidad para competir en igualdad de condiciones con el resto de empresas del sector.

3. SOBRE LAS CAUSAS PRODUCTIVAS

   Además de las causas económicas, y organizativas señaladas anteriormente, la compañía en los últimos meses ha visto alterada su demanda de servicios. En este sentido, dos de los servicios prestados por Digitex informática para uno de los clientes más importante de la compañía se ha visto reducido en un porcentaje muy severo, tal como se detalla en el Informe Técnico.

   Consorcio de seguros: la Compañía hasta la fecha estaba contratada por la sociedad CATSA para cubrir el desborde del servicio que ésta última mantenía con la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias desde el 17 de julio de 2017. Sin embargo, dado que el cliente de CATSA no renovó el contrato tras su expiración en fecha 30 de junio de 2020, se dejó de demandar el servicio de desborde a la Compañía. Gestión de pedidos: el cliente ha comunicado una reducción del servicio lo cual genera que numerosos puestos de trabajo queden vacíos de contenido."

Las actas de las diversas reuniones mantenidas a lo largo del periodo de consultas y la documentación que se entregó en el desarrollo de las mismas obra en los descriptores 38 y 43 y ss cuyo contenido damos por reproducido, si bien destacamos:

- que las reuniones se celebraron los días 8, 15, 22, 23, 29 y 30 de julio de 2.020, celebrándose estas dos últimas en sede del Ministerio de Trabajo y Economía Social con la mediación de la Directora General de Trabajo;

- que el 30 de julio de 2.020 se suscribe acta de preacuerdo entre la empresa, CCOO, UGT y USO suscrito igualmente por el mediador;

- que el periodo de consultas se da por finalizado con acuerdo el día 5 de agosto de 2.020;

- que en el acta de 30 de julio de 2.020 consta la siguiente manifestación e UGT: "Respetamos la postura de las secciones. La parte no ha sido convencida de las causas por parte de la empresa. Si no firmamos el acuerdo se acometerán despidos. Cada uno tiene su responsabilidad, nosotros acogemos la respuesta de la empresa y lo valoraremos" -.

El texto del Acuerdo obra en el descriptor 40 cuyo contenido damos por reproducido si bien del mismo destacamos que en su inicio las partes acuerdan lo siguiente:

" Al objeto de minorar el menor perjuicio social y minorar los efectos que la medida de despido colectivo comporta, y tras las sucesivas propuestas que sobre el particular se han ido formulando, teniendo en consideración lo dispuesto en el acta de julio de 2.020(número 5 del periodo de consultas) con la mediación de la Dirección General de Trabajo, representada en este proceso por Dª Cristina, Directora General de Trabajo, y D. Balbino, vocal asesor de dicha Dirección General, tras las reuniones de mediación mantenidas entre las 11:00 y las 22:30 horas del día 29 de julio y entre las 10:00 y las 14:30 horas del día 30 de julio de 2.020, este acuerdo se basa en la renuncia por parte de la empresa a los despidos y su sustitución por medidas basadas en la voluntariedad, y otras de carácter coyuntural, conforme al procedimiento establecido al efecto por el Estatuto de los Trabajadores.

MEDIDAS ACORDADAS PARA EVITAR EL DESPIDO COLECTIVO.

1) Adscripciones voluntarias.-

Todos los trabajadores, de los centros afectados por el periodo de consultas, podrán acogerse desde la comunicación final del periodo de consultas a la autoridad laboral, y hasta el 31 de agosto de 2.020, a una adscripción voluntaria con una indemnización de 30 días por año de servicio durante los doce primeros años antigüedad. Para antigüedades superiores a doce años, se abonará, los primeros doce años a razón de 30 días de salario por año de servicio y el resto de antigüedad, a razón de 20 días de salario por años de servicio con un límite de 18 mensualidades.

Estas adscripciones tendrán las siguientes excepciones:

1. Personal perteneciente a los servicios de Telefónica (1002 y 1004) a nivel de Teleoperador/Especialistas y Gestores;

2. Trabajadores mayores de 50 años.

De entenderse necesario, las partes firmantes de este acuerdo podrán ampliar el plazo para la adscripción a esta medida más allá de la fijada en el apartado anterior.

El máximo de personas que pueden sumarse a esta posibilidad es de 352. De alcanzarse dicho número antes de la fecha fijada como plazo máximo para la adscripción, no se admitirán más solicitudes.

2) Compromiso de no realización de despidos colectivos.

La empresa se compromete a no iniciar despidos colectivos antes del 31 de julio de 2.021.

En este sentido, si durante el periodo afectado por este compromiso las circunstancias de la empresa así lo exigieran, la empresa no efectuará despido colectivo alguno, procediendo de ser necesario a la tramitación del correspondiente expediente de regulación temporal de empleo (ERTE).

En caso de incumplimiento del compromiso previsto en este apartado, la empresa deberá abonar, como mínimo una indemnización de 45 días de salario por año de servicio con el límite de 42 mensualidades a los eventuales despidos que se efectúen en el ámbito de dicho incumplimiento.".

Obra en los descriptores 41 y 42 la comunicación de la finalización con acuerdo del periodo de consultas tanto a la RLT como a la Autoridad Laboral.

Damos por reproducido cuanto obra en el informe técnico aportado por la empresa en el periodo de consultas respecto de la situación económica, productiva y organizativa de la empresa."

Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de casación por las representaciones letradas de FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FeSMC-UGT), la UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) y la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), siendo admitidos a trámite por esta Sala.

No habiéndose impugnado los recursos por las partes personadas y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido, se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso formalizado por la CGT debe ser estimado en cuanto a sus motivo tercero, coincidente con el único motivo de USO y UGT, y desestimado el resto, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo en Pleno de Sala, el día 19 de enero de 2022, en que tuvo lugar.

El 2 de septiembre de 2020 se presentó demanda de IMPUGNACIÓN DE DESPIDO COLECTIVO por el Letrado D. Raúl Maillo García, en representación de LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO -CGT-, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional contra DIGITEX INFORMÁTICA SL, COMISIONES OBRERAS -CCOO-, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -UGT-, UNIÓN SINDICAL OBRERA -USO-, SINDICATO DE TRABAJADORES DE TELECOMUNICACIONES -STC- e INTERSINDICAL ALTERNATIVA DE CATALUÑA -IAC-, interesando se dicte sentencia por la que se declare:

"La ILEGALIDAD y/o NULIDAD del Despido Colectivo impugnado;

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de no acordar lo anterior, dicte Sentencia que, en su Fallo, declare la INJUSTIFICACIÓN e IMPROCEDENCIA de la meritada medida".

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 22 de marzo de 2021, en el procedimiento número 308/2020, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"APRECIANDO DE OFICIO LA FALTA DE ACCIÓN DE CGT desestimamos la demanda de impugnación de despido colectivo deducida por dicha organización sindical frente a DIGITEX INFORMATICA SL, SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES, INTERSINDICAL ALTERNATIVA DE CATALUÑA, UNION SINDICAL OBRERA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y COMISIONES OBRERAS, dejando imprejuzgado el fondo del asunto".

1.- Por el Letrado D. Raúl Maillo García, en representación de LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO -CGT-, se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en tres motivos.

Con amparo en el artículo 207 e) -debió decir c)- de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso, hayan producido indefensión para la parte y, en concreto, excepción de falta de acción, sin haber podido alegar ni articular defensa alguna, así como incongruencia extra petita, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución española, 7.3 de la LOPJ, artículos 85.1 y 102 de la LRJS y 218.1 de la LEC.

Con amparo procesal en el artículo 207 c) de la LRJS denuncia, en el segundo motivo del recurso, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso, hayan producido indefensión para la parte y, en concreto, excepción de falta de acción, que ha impedido la tutela judicial efectiva, debiendo, al margen de la calificación jurídica de la medida, pronunciarse sobre la impugnación del mismo al fijarse falta de acción vulnerándose el artículo 24 de la Constitución española y 102 de la LRJS.

Con amparo procesal en el artículo 207 c) -debió decir e)- denuncia, en el tercer motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y, en concreto, de los artículos 51 y 53 del ET, 124 de la LRJS y artículos 1281 y 1282 del Código Civil y el acuerdo de fecha 6 de agosto de 2018.

2. - Por el Letrado D. Roberto Manzano del Pino, en representación de LA FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -FeSMC-UGT- se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en un único motivo.

   Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución española, en relación con los artículos 49.1.i) y 51 del ET, así como los artículos 1281 a 1286 del Código Civil y la jurisprudencia aplicable a dichos preceptos.

3. - Por la Letrada Doña María Eugenia Moreno Díaz, en representación de UNIÓN SINDICAL OBRERA -USO-, se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en un único motivo.

   Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso. Aduce que la sentencia recurrida infringe los artículos 51, artículos 49.1 h) del ET, así como artículo 124 de la LRJS, todo ello en relación con los artículos 1282 y siguientes del Código Civil, y, en consecuencia, provoca la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, así como de las sentencias del Tribunal Constitucional 71/1991 y jurisprudencia aplicable.

4. - Los recursos no han sido impugnados, proponiendo el Ministerio Fiscal la estimación de los citados recursos.

Para una recta comprensión de la cuestión debatida se han de tomar en consideración los hechos que a continuación se expondrán que figuran en la sentencia impugnada.

Primero: La empresa demandada comunicó a la representación legal de los trabajadores su intención de promover un despido colectivo que afectaría a 451 trabajadores de los centros de Madrid, Viladecans, Esplugues de Llobregat, Cantabria, La Carolina, León y Aranda de Duero.

Segundo: El 8 de julio de 2020 se constituyó la comisión negociadora, con la participación de las secciones sindicales de CCOO -3 miembros-, CGT-3 miembros-, UGT3 -2 miembros-, USO -2 miembros-, IAC -2 miembros-, y STC-1 miembro-.

Tercero: Las reuniones se celebraron los días 8,15, 22, 23, 29 y 30 de julio de 2020, celebrándose estas dos últimas en la sede del Ministerio de Trabajo y Economía Social, con la mediación de la Directora General de Trabajo.

Cuarto: El 30 de julio de 2020 se suscribe acta de preacuerdo entre, por una parte, la empresa y, por otra, CCOO, UGT, y USO.

Quinto: El periodo de consultas se da por finalizado con acuerdo el 5 de agosto de 2020.

Sexto: Como cláusulas más relevantes del citado acuerdo, a los efectos de la cuestión debatida, podemos destacar las siguientes:

"Al objeto de causar el menor perjuicio social y minorar los efectos que la medida del despido colectivo comporta, y tras las sucesivas propuestas que sobre el particular se han ido formulando, teniendo en consideración lo dispuesto en el acta del pasado día 30 de julio de 2020 (número 5 del período de consultas), con la mediación de ta Dirección General de Trabajo, representada en este proceso por Dª Cristina, directora general de Trabajo, y D. Balbino, vocal asesor de dicha Dirección General, tras las reuniones de mediación mantenidas entre las 11:00 y las 22:30 horas del día 29 de julio y entre las 10:00 y las 14:30 horas del día 30 de julio de 2020, este acuerdo se basa en la renuncia por parte de la empresa a los despidos y su sustitución por medidas basadas en la voluntariedad, y otras de carácter coyuntural, conforme al procedimiento establecido al efecto por el Estatuto de los Trabajadores."

"MEDIDAS ACORDADAS PARA EVITAR EL DESPIDO COLECTIVO

1) Adscripciones voluntarias

Todos los trabajadores, de los centros de trabajo referenciados en el periodo de consultas, podrán acogerse desde la comunicación formal del fin del periodo de consultas a la autoridad laboral y hasta el 31 de agosto de 2020, a una adscripción voluntaria, con una indemnización de 30 días por año de servicio los doce primeros años de antigüedad. Para antigüedades superiores a doce años, se abonará, los primeros doce años a razón de 30 días de salario por año de servicio y el resto de antigüedad, a razón de 20 días de salario por años de servicio con un límite de 18 mensualidades.

Estas adscripciones voluntarias tendrán las siguientes excepciones:

1. Personal perteneciente a los servicios de Telefónica (1002 y 1004) a nivel de Teleoperador/Especialistas y Gestores Telefónicos.

2. Trabajadores mayores de 50 años.

De entenderse necesario, las partes firmantes de este acuerdo podrán ampliar el plazo para la adscripción a esta medida más allá de la fijada en el apartado anterior.

El máximo de personas que pueden sumarse a esta posibilidad es de 352. De alcanzarse dicho número antes de la fecha fijada como plazo máximo para la adscripción, no se admitirán más solicitudes.

2) C ompromiso de no realización de despidos colectivos.

La empresa se compromete a no iniciar despidos colectivos hasta el 30 de junio de 2021.

En este sentido, si durante el periodo afectado por este compromiso las circunstancias de la empresa así lo exigieran, la empresa no efectuará despido colectivo alguno, procediendo de ser necesario, a la tramitación del correspondiente expediente de regulación temporal de empleo (ERTE).

En caso de incumplimiento del compromiso previsto en este apartado, la empresa deberá abonar, como mínimo, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio con el límite de 42 mensualidades a los eventuales despidos que se efectúen en el ámbito de dicho incumplimiento."

" PLAN DE RECOLOCACION EXTERNA

La Empresa sufragará el coste íntegro de un Plan de Recolocación Externo, que será llevado a cabo por la empresa de recolocación autorizada ASE PSIKÉ, S.L. (nombre comercial Aflora Consulting) con el núm. 0800000022, con arreglo a un programa de servicios y acciones que se extenderá, con carácter general, durante los 6 meses siguientes a la extinción del contrato de cada afectado y cuyo detalle consta en la documentación que se facilitó a la representación legal de los trabajadores y que se da aquí por reproducido.

EXTINCIONES INDEMNIZADAS

Los trabajadores que han optado por la adscripción voluntaria del apartado 1, cesarán en la Compañía y percíbirán por la extinción de la relación laboral en el marco del despido colectivo una indemnización bruta única de 30 días por año de servicio, los doce primeros años de antigüedad y para antigüedades superiores a doce años, se abonará, los primeros doce años a razón de 30 días de salario por año de servicio y el resto de antigüedad, a razón de 20 días de salario por años de servicio con un límite de 18 mensualidades.

Los criterios de cálculo de las indemnizaciones serán los siguientes:

El salario regulador diario a efectos indemnizatorios estará integrado exclusivamente por la suma de los devengos salariales que con carácter anual tenga acreditados el empleado en el momento del cese, divididos por 365 días.

Se acuerda la constitución de una comisión sobre medidas para reducir el absentismo, otra para la formación de personal y una tercera de seguimiento e interpretación del acuerdo.

1.- Procede examinar, en primer lugar, la legitimación para recurrir del Letrado D. Roberto Manzano del Pino, en representación de LA FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y de la Letrada Doña María Eugenia Moreno Díaz, en representación de UNIÓN SINDICAL OBRERA -USO-, ya que ambos recurrentes en el acto del juicio se adhirieron a lo alegado por la empresa, destacando la actividad mediadora de la ITSS y la sentencia ha concluido desestimando la demanda.

2. -Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2018, recurso 2889/2016:

   "En pronunciamientos precedentes hemos aludido a la doctrina constitucional elaborada sobre el tema. La STS 15 octubre 2013 (rec. 1195/2013) recuerda la doctrina de SSTC 227/2002 y 209/2005: "En primer lugar, porque no puede imponerse a quien obtiene una sentencia favorable a sus intereses, la carga de anticiparse a la decisión que puede adoptar la parte condenada acerca de si recurre esa sentencia o si se aquieta al fallo. Y en segundo lugar, fundamentalmente, porque, aunque sea cierto que en determinados supuestos este Tribunal haya relativizada las exigencias de legitimación para recurrir en suplicación ( STC 60/1992, de 2 de abril, en modo alguno se ha cuestionado la legitimidad constitucional de la jurisprudencia del orden social, que viene manteniendo como regla general que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo sentencia favorable, al faltar en este caso interés para recurrir, de modo que sólo se admite esa legitimación cuando concurre un perjuicio o gravamen efectivo (que es justamente la doctrina acogida en la citada STC 60/1992) o cuando a aquella parte beneficiada por el fallo de instancia le fue desestimada una excepción procesal que estaba interesada en sostener en fase de recurso (así, Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992, 22 de julio de 1993, 8 de junio de 1999, 10 de abril de 2000, y 21 de febrero de 2000)".

   La STS 365/2018 de 4 abril (rec. 1308/2016) subraya que, además de la condición de parte en el proceso, para poder recurrir la sentencia (de suplicación, en nuestro caso) es necesario que concurra el llamado "gravamen" o perjuicio experimentado por quien recurre, por no haber obtenido satisfacción (parcial o total) a sus peticiones. El artículo 17.5 LRJS condensa ese enfoque: contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores.

   Del mismo modo, la STS 1074/2016 de 12 de diciembre (rec. 1514/2015) explica que la falta de legitimación para recurrir "ha de ser apreciada de oficio por la Sala, en tanto cuestión afectante al orden público del proceso."...

   Es verdad que la jurisprudencia ha superado la idea de "gravamen" y la ha sustituido por la más amplia de "interés" -directo o indirecto- derivado del pronunciamiento ( SSTS 26/10/06 -rec. 3484/05-; 03/10/07 -rco 104/06-; 10/10/11 -rec. 4312/10-; y 19/07/12 -rec. 2454/11-). También es cierto que el legislador ha acabado asumiendo esa concepción (el Preámbulo de la LRJS afirma que admite "el reconocimiento de legitimación para recurrir también a la parte favorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real o gravamen causado por el pronunciamiento"). Pero, como recoge el examinado artículo 17.5 LRJS, en todo caso es necesario que haya un perjuicio de quien combate una resolución judicial".

3. - En el supuesto examinado es cierto que la sentencia recurrida, la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2021, procedimiento 308/2020, desestimó la demanda de IMPUGNACIÓN DE DESPIDO COLECTIVO, formulada por el Letrado D. Raúl Maillo García, en representación de LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO -CGT- frente a DIGITEX INFORMÁTICA SL, COMISIONES OBRERAS -CCOO-, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -UGT-, UNIÓN SINDICAL OBRERA -USO-, SINDICATO DE TRABAJADORES DE TELECOMUNICACIONES -STC- e INTERSINDICAL ALTERNATIVA DE CATALUÑA -IAC-, por lo que, en principio UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -UGT- y UNIÓN SINDICAL OBRERA -USO-, no estarían legitimadas para recurrir, máxime teniendo en cuenta que en el acto del juicio ambas demandadas se adhirieron a lo alegado por la empresa.

   Ocurre, sin embargo, que la sentencia ha apreciado de oficio la falta de acción de la demandante, CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO -CGT- ,ya que la empresa en el acuerdo con el que se cerró el periodo de consultas manifiesta su renuncia a los despidos y su sustitución por medidas basadas en la voluntariedad, por lo que nos encontramos ante un supuesto de inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada.

   La apreciación de esta excepción supone un gravamen para ambos recurrentes ya que la sentencia niega que exista un despido colectivo entendiendo que se trata de una extinción de contratos por mutuo acuerdo de las partes, amparado en el artículo 49. 1 a) del ET, manteniendo los recurrentes que estamos ante un despido colectivo finalizado con acuerdo en el que, entre otros extremos, se pactó la extinción indemnizada, por adscripción voluntaria de 352 contratos.

   En consecuencia ha de reconocerse a ambos recurrentes legitimación activa para la interposición de los recursos de casación.

1.- Por razones de método se pasa a examinar el tercer motivo de recurso formulado por el Letrado D. Raúl Maillo García, en representación de LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO -CGT-, y el motivo único del recurso aducido por el Letrado D. Roberto Manzano del Pino, en representación de LA FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -FeSMC-UGT- y por la Letrada Doña María Eugenia Moreno Díaz, en representación de UNIÓN SINDICAL OBRERA -USO-.

El primero de los recurrentes alega vulneración de los artículos 51 y 53 del ET, 124 de la LRJS y artículos 1281 y 1282 del Código Civil y el acuerdo de fecha 6 de agosto de 2018.

El segundo recurrente denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución española, en relación con los artículos 49.1.i) y 51 del ET, así como los artículos 1281 a 1286 del Código Civil y la jurisprudencia aplicable a dichos preceptos.

La tercera recurrente aduce que la sentencia recurrida infringe los artículos 51, artículos 49.1 h) del ET, así como artículo 124 de la LRJS, todo ello en relación con los artículos 1282 y siguientes del Código Civil, y, en consecuencia, provoca la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, así como de las sentencias del Tribunal Constitucional 71/1991 y jurisprudencia aplicable.

En esencia el Letrado D. Raúl Maillo García, en representación de LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO -CGT-, alega que el hecho de que se aprueben determinadas extinciones en el seno de un despido colectivo ante la existencia de causas, y que el mecanismo para la adscripción de las decisiones unilaterales empresariales sea un criterio de selección por medio de la adscripción voluntaria de los trabajadores no conlleva que nos encontremos ante un supuesto de bajas incentivadas ajeno al despido colectivo.

El Letrado D. Roberto Manzano del Pino, en representación de LA FEDERAIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -FeSMC-UGT- aduce que en el procedimiento que ahora se está cuestionando, tal y como se desprende del inmodificado relato de hechos probados, la empresa comunicó su decisión de iniciar el procedimiento de despido colectivo a la representación legal de los trabajadores, constituyéndose en fecha 8 de julio de 2020 la comisión negociadora del mismo. Se celebraron reuniones los días 8, 15, 16, 22, 23, 29 y 30 de julio, firmándose un preacuerdo en el último de los días mencionados, que se ratificó el día 5 de agosto por la empresa y las secciones sindicales de CC.OO., UGT y USO.

Es decir, el desarrollo de los hechos recogidos en el apartado fáctico de la sentencia recurrida, conducen a la determinación de que nos encontramos ante un verdadero despido colectivo, para cuya impugnación era preciso accionar a través del procedimiento regulado en el artículo 124 LRJS.

La Letrada Doña María Eugenia Moreno Díaz, en representación de UNIÓN SINDICAL OBRERA -USO-. Alega que "El acuerdo de 5 de agosto de 2020 que alcanzar los sindicatos, no es producto de una negociación para acordar bajas incentivadas, si no que nace de la voluntad inequívoca y unilateral de la empresa, que plantea en plena pandemia (verano de 2020) un despido colectivo masivo, y es el esfuerzo de los negociadores, así como de la Dirección General de Trabajo, que se renuncia a los despidos de forma forzosa. Las extinciones voluntarias se han llevado a cabo en aplicación de una causa alegada por la empresa (económica, organizativa y productiva) avalada por los firmantes, siguiendo los requisitos exigidos por el artículo 51 ET."

2. - La sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2019, recurso 91/2018, ha examinado las características de la falta de acción, razonando lo siguiente:

"3. - Respecto a la falta de acción esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia de 3 de julio de 2019, casación 51/2019 , en los siguientes términos:

"3. La falta de acción.

En diversas SSTS, como las de 18 de julio de 2002 (rec. 1289/2001) y 8 mayo 2015 (rec. 56/2014), explicamos que la denominada "falta de acción" no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con:

1. Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada.

En este sentido, por interesar para nuestro caso, conviene recordar que carece de legitimación para litigar y recurrir quien sólo tiene un interés preventivo o cautelar, no efectivo ni actual. "No se descubre el interés que puede tener el recurrente en obtener una declaración judicial, que ni en el presente ni en el futuro, se va a traducir en nada útil a sus derechos, derivados de la situación sobre la que ha versado la presente controversia" ( STS 5 diciembre 2006, rec. 2286/2005).

Resaltemos también que la falta de acción es cuestión que afecta al orden público procesal y que por ello -tratarse de materias de Derecho necesario- no resulta aplicable el principio de justicia rogada, de manera que los órganos jurisdiccionales deben proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes (recientes, SSTS 30/06/016 -rco 231/15-; 22/02/17 -rco 120/16-; y 09/03/17 -rcud 2958/15-"

Esta Sala ha apreciado falta de acción en la STS de 22 de febrero de 2017, casación 120/2016 , en la que la demanda de conflicto colectivo contenía el siguiente suplico:

"la interpretación correcta del artículo 8 del Convenio Colectivo es que la empresa no puede subcontratar externamente las actividades propias de la compañía, que puedan realizarse con personal propio, ya sea contratando con carácter indefinido o temporal según las necesidades sean estables o coyunturales, pudiendo subcontratar aquellas funciones que no sean propias de la actividad de la misma, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por dicha declaración...".

La sentencia razona:

"No solo no se ejercita sin embargo ninguna pretensión concreta respecto a ninguna de estas dos específicas subcontrataciones, sino que expresamente se dice que no son objeto del litigio y deberán resolverse en su caso de acuerdo a las acciones judiciales que pudieren ejercitarse, y únicamente se citan a efectos de justificar la elección del momento para la interposición de la demanda"".

1.- En el asunto examinado la sentencia impugnada ha apreciado falta de acción razonando que se trata de un supuesto de inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada por cuanto las extinciones que se produzcan con fundamento en el acuerdo de 5 de agosto de 2020, con el que concluyó el periodo de consultas, tienen su encaje en el apartado a) del artículo 49.1 del ET y no en el apartado l del referido precepto legal. No ha habido una decisión unilateral del empleador de carácter extintivo sino que la empresa, al finalizar el periodo de consultas, desistió del despido colectivo y las partes convinieron un sistema de bajas incentivadas que, para tener efecto extintivo, requieren el consentimiento de los trabajadores afectados.

2. - Procede resolver si la cláusula contenida en el acuerdo de 5 de agosto de 2020, por el que se puso fin al periodo de consultas del despido colectivo de la empresa DIGITEX INFORMÁTICA SL, procedimiento iniciado el 8 de julio de 2020, bajo el epígrafe "Medidas acordadas para evitar el despido colectivo: 1) Adscripciones voluntarias" -ofrece a los trabajadores la posibilidad de acogerse hasta el 31 de agosto de 2020 a una adscripción voluntaria con una indemnización de 30 días/año- supone una extinción del contrato por mutuo acuerdo de las partes, amparado en el artículo 45.1 a) del ET.

   Hay que poner de relieve que dicho acuerdo culmina el procedimiento de despido colectivo iniciado por la demandada para extinguir los contratos de 451 personas trabajadoras y que, tras un periodo de negociación durante el que se celebraron seis reuniones, finalizó con acuerdo el 5 de agosto de 2020, en el que además de las adscripciones voluntarias se acuerdan otras medidas, como el compromiso de no realización de despidos colectivos hasta el 30 de junio de 2021, la creación de tres comisiones -de medidas para reducir el absentismo, medidas para la formación del personal y de seguimiento e interpretación del acuerdo- y se acuerda un plan de recolocación externa.

   Las adscripciones voluntarias son fruto de la concurrencia de causas objetivas que provocan la tramitación de un despido colectivo que iba a afectar a 451 personas trabajadoras y que termina con el ofrecimiento de la empresa de que puedan acogerse un máximo de 352 personas trabajadoras a una adscripción voluntaria, con una indemnización de 30 días/año.

3. - Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la naturaleza de las extinciones de contratos de trabajo logradas por acuerdo en el seno de un despido colectivo.

   Así, en la sentencia de 7 de febrero de 2008, recurso 4237/2006, se concluye que no puede calificarse de extinción voluntaria del contrato, la que se produce cuando el trabajador acepta las condiciones ofrecidas por la empresa para la extinción en el seno de un expediente de regulación de empleo.

   La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "Para la solución del supuesto aquí contemplado hay que partir, en definitiva, de la realidad de unos hechos que afirman cómo la extinción del contrato de trabajo del actor se produjo en el contexto y bajo la cobertura de un expediente de regulación de empleo resuelto por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 16 de julio de 1999 en el que se autorizó a la empresa a extinguir el contrato de trabajo con un gran número de trabajadores siempre que estos aceptaran las condiciones ofrecidas, siendo con ese condicionante con el que el actor aceptó la extinción y el pase a la situación de prejubilado y con esa garantía previa con la que prestó su consentimiento a dicha extinción; por ello, el que hubiera consentimiento del trabajador no permite afirmar que su cese fuera voluntario o por causa imputable a la voluntad del trabajador por cuanto derivó de la existencia de una causa objetiva previa independiente de su voluntad".

   La sentencia de 23 de febrero de 2021, recurso 3647/201, examina si el que la actora se acogiera a un ERTE fue voluntario, concluyendo que la causa real de dicha suspensión radica en la existencia de causas económicas

   "1.- Reiterada doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS de 24 de octubre de 2006, recurso 4453/2004 (Pleno); y 25 de octubre de 2006, recurso 2318/2005 (Pleno); 23 de mayo de 2007, recurso 4900/2005 y 7 de febrero de 2008, recurso 4237/2006] consideró que los supuestos en que el trabajador se acoge voluntariamente al plan de prejubilaciones acordado en un expediente de regulación de empleo constituyen ceses no imputables a la libre voluntad del trabajador, a efectos de la pensión de jubilación anticipada...

   Es cierto que la trabajadora comunicó su intención de acogerse al programa de extinción de contratos. Pero no puede afirmarse que suspendiera su contrato laboral por su propia y exclusiva voluntad puesto que la causa real suspensiva estuvo en la existencia de las causas económicas que sirvieron de base al acuerdo alcanzado en el expediente de regulación en el que fue incluida la demandante"

4. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto sometido a la consideración de la Sala, forzoso es concluir que no cabe calificar de mutuo acuerdo de las partes, amparado en el artículo 45.1 a) del ET, las extinciones de contratos producidas por adscripción voluntaria de las personas trabajadoras con una indemnización de 30 días/año, de conformidad con lo establecido en el acuerdo de 5 de agosto de 2020.

   No empece tal conclusión que en el citado acuerdo figure "la renuncia por parte de la empresa a los despidos y su sustitución por medidas basadas en la voluntariedad" ya que, con independencia de lo poco acertado de la frase, es lo cierto que se ha tramitado un expediente de despido colectivo y que ha finalizado con acuerdo por lo que su impugnación ha de realizarse por los trámites de la impugnación del despido colectivo.

   En efecto, la regulación de la impugnación del despido colectivo prevé expresamente la posibilidad de su impugnación cuando acabe con acuerdo.

   El artículo 124.4 de la LRJS expresamente dispone: "En caso de que el período de consultas regulado en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores hubiera finalizado con acuerdo, también deberá demandarse a los firmantes del mismo".

1.- La estimación de este motivo de recurso supone que no es necesario examinar los otros dos motivos que figuran enn el recurso interpuesto por el Letrado D. Raúl Maillo García, en representación de LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO -CGT-.

2. - Por todo lo razonado procede estimar los recursos de casación interpuestos por el Letrado D. Raúl Maillo García, en representación de LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO -CGT-, por el Letrado D. Roberto Manzano del Pino, en representación de LA FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -FeSMC-UGT- y por la Letrada Doña María Eugenia Moreno Díaz, en representación de UNIÓN SINDICAL OBRERA -USO-,frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 22 de marzo de 2021, en el procedimiento número 308/2020. Casar y anular la sentencia recurrida y declarar la nulidad de la sentencia dictada, reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictar dicha sentencia para que la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, partiendo de considerar que no concurre la excepción de falta de acción, con absoluta libertad de criterio, dicte una nueva sentencia resolviendo, si procede, la cuestión de fondo planteada.