STS 60/2022, 26 de Enero de 2022

En el procedimiento sumario ordinario nº 105/2017(dimanante del Sumario 365/2017, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante), seguido ante la Audiencia Provincial de Alicante, Secc. 2ª, con fecha 30 de mayo de 2019, se dictó sentencia condenatoria para Epifanio como responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado Epifanio, sin antecedentes penales, padre de la entonces menor Paloma, nacida el NUM000 de 2001, desde fecha sin determinar pero aproximadamente desde que la menor contaba con 9 o 10 años de edad, comenzó en distintos momentos a realizar a ésta tocamientos con ánimo libidinoso por encima de la ropa, aprovechando los momentos en que ambos se hallaban solos en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM001 de esta ciudad; unos tocamientos a los que la menor no daba importancia pues pensaba que eran de carácter paternal y no sexual.

A partir de cumplir Paloma los 11 años de edad, los tocamientos comenzaron a ser por debajo de la ropa, aprovechando el acusado cuando ambos se quedaban solos en el domicilio familiar para besarla en los labios, intentar quitarle la ropa y tocarle por todo el cuerpo, incluyendo las zonas íntimas.

Teniendo la menor 14 años de edad no ha resultado suficientemente acreditado que el acusado practicase sexo oral con la menor ni le introdujere dedos en la vagina de la menor como tampoco que intentase penetrarla.

Finalmente, la menor decidió contárselo a su madre, que, tras hablar con su esposo y aquí acusado, decidió denunciar los hechos.

El acusado se valía para ejecutar los hechos antes narrados de su relación parental, de su diferencia de edad y de fuerza con la menor, y asimismo de los regalos (tabaco) y concesiones que le hacía (retirada de castigos, permitir que se quedara el novio de su hija en casa) cuando la menor accedía a satisfacer los deseos sexuales del acusado.

La denuncia se presentó el 7 de febrero de 2017, dictándose Auto de procesamiento el 2 de octubre de 2017, el 23 de noviembre de 2017 Auto de conclusión del sumario, el 2 de octubre de 2018 Auto de admisión de prueba y señalamiento del acto del juicio oral, acto del plenario que se celebró el 21 de febrero de 2019".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAR al acusado Epifanio, como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años ( arts. 74 en relación con el 183.1 CP), concurriendo la agravante específica de prevalimiento por relación de parentesco ( art.183.4.d CP), a las penas de:

- 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- 5 años de privación de la patria potestad.

- 5 años de sendas prohibiciones de aproximación a Paloma a menos de 200 metros, de su domicilio, colegio o centro de estudios, o de cualquier otro que frecuentara o en el que se encontrara, así como de comunicación con ella en forma escrita, verbal, visual por cualquier medio.

- 5 años de libertad vigilada para cumplimiento después de la sentencia, con imposición de las costas del procedimiento.

- Asimismo, se declara al acusado responsable civil de los daños y perjuicios causados a la víctima en importe de 30000 euros".

Interpuesto Recurso de Apelación por Epifanio contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia nº 179 de fecha 12 de noviembre de 2019, con el siguiente encabezamiento:

"La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, se sigue rollo NO 191/2019 para la tramitación del recurso de apelación interpuesto por Epifanio, representado por el Procurador D. JESÚS AMOROS GALBIS y asistido por la Letrado Dª. CONCEPCIÓN FERRANDEZ CAMPILLO, contra la Sentencia NO 205/19, de fecha 30/5/2019, dictada por la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Alicante, en su procedimiento sumario 105/2017, dimanante del procedimiento sumario seguido ante el Juzgado no 9 de Alicante con el número 365/17, por delito de abuso sexual a menor de 16 años.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Epifanio con representación y defensa antedicha; como apelado el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Da. Carmen Llombart Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 12 de noviembre de 2019 es del siguiente tenor literal:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Epifanio contra la Sentencia NO 205/2019, de fecha 30/5/2019, dictada por la Sección 2 a de la Audiencia Provincial de Alicante, en su procedimiento sumario 105/2017, dimanante del procedimiento sumario seguido ante el Juzgado de no 9 de Alicante con el número 365/17.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, condenando a la parte recurrente a las costas de esta apelación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Epifanio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Epifanio alegó los siguientes motivos de casación:

PRIMER MOTIVO: "POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa".

SEGUNDO MOTIVO: "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo".

TERCER MOTIVO: "POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE DOCTRINA CONSTITUCIONAL, al amparo del art. 849.1 LECrim, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 74, 183.1 y 183.4.d del Código Penal".

CUARTO MOTIVO: "POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE DOCTRINA CONSTITUCIONAL, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, en concreto los informes periciales realizados sobre la víctima menor de edad, y los documentos que reflejan las supuestas conversaciones de whatsapp en las que intervendría supuestamente mi representado".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 8 de septiembre de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 25 de enero de 2022.

Un par de consideraciones previas, de doctrina general, antes de entrar al caso concreto, de necesaria observancia para su resolución, y una más, de referencia a la sentencia recurrida, que apunta a los términos en que se ha de dar respuesta al presente recurso.

1. Conviene recordar que, cuando del recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

   Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

   El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

   Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

   "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

   El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

2. Por otra parte, en lo que concierne al control casacional cuando se cuestiona el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida esa doble instancia, el juicio de revisión de este Tribunal se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   En este sentido, viene reiterando este Tribunal que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En el caso, habiendo mediado recurso de apelación previo al de casación, ha sido el tribunal de segunda instancia el que ha hecho revisión de los anteriores parámetros, quien ha verificado la estructura racional del discurso valorativo realizado por el tribunal sentenciador, y que, al haber constatado que se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, exime a este Tribunal de Casación de tal función, en la medida que la nuestra se reconduce al examen de la racionalidad de la motivación de la sentencia de apelación, porque lo que, en ningún caso, nos corresponde, como se pretende en el recurso, es suplantar aquella valoración que viene de la instancia hecha por el tribunal ante cuya presencia se practicó la prueba, superado el filtro del tribunal de apelación, y menos si es pasando por la que proponga el parcial e interesado criterio del recurrente.

3. En lo relativo a la referencia a la sentencia recurrida, se hará un resumen del primero de sus fundamentos, en cuanto que recoge lo que fue objeto del recurso de apelación, y que permite apreciar la semejanza, mejor la identidad, entre las alegaciones que se hicieron entonces y las que se hacen ahora, lo cual nos llevará a remisiones de lo acertadamente razonado por el TSJ, sin perjuicio de aquellas consideraciones que añadamos, si bien desde el punto de vista de nuestro control casacional.

   En dicho fundamento de derecho exponía el TSJ que la tesis del recurso de apelación que ante él se presentaba se basó en el error en la valoración de la prueba por parte del tribunal sentenciador, al no haber respetado la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo; se cuestionaba la declaración de la víctima, porque la sentencia de instancia no da credibilidad a algunos hechos, como la introducción de los dedos en la vagina o el sexo oral; o no se valoró el retraso en denunciar.

   En el tercer fundamento explica el TSJ que "del examen de las declaraciones sumariales puestas en relación con las practicadas en el plenario, la pericial y documental y tras el visionado del juicio en esta alzada, en el presente caso el razonamiento de la convicción a la que llega el tribunal penal obedece a criterios lógicos y razonables que permiten su consideración como prueba de cargo", deteniéndose, luego, en hacer un repaso por esa prueba con un criterio de racionalidad y razonabilidad que solo podemos compartir, y sobre el que no volveremos.

En el primero de los motivos del recurso, con invocación del art. 851.3 LECrim., se alega quebrantamiento de forma, al no haberse resuelto en sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, y la queja se concreta en que la sentencia recurrida no entra a valorar algunos elementos alegados por la defensa, como el contenido del pasaporte del condenado, como también cuestiona la validez de los informes periciales y que tampoco se dé contestación a la falta de concreción de fechas.

Vistos los términos del motivo, consideramos que no está bien planteado, porque en él se confunden dos conceptos que deben ser perfectamente diferenciados, como son el de alegación y pretensión, ya que lo que ha de obtener respuesta en sentencia son las pretensiones, y ello no pasa, necesariamente, por atender las alegaciones que en apoyo de la misma se hagan, sino que el deber de congruencia de la sentencia hay que ponerlo en relación con la pretensión, de manera que si son conocidos los motivos por los que, en el caso, se asumió la tesis de la acusación, por exclusión e incompatibilidad quedaban rechazados los de la defensa, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso penal es el hecho delictivo presentado por la acusación, de manera que, acreditado éste, como en el caso fueron los abusos sexuales de que fue objeto la menor, ninguna necesidad había de analizar al detalle las circunstancias pretendidas por la defensa, pues no obstante esa inconcreción de fechas, o bien que, por el contenido del pasaporte, no pongamos en duda los periodos de tiempo que pasó el acusado fuera de España, ello no es incompatible con lo declarado por la víctima, que, como sabemos, es prueba suficiente como base de una sentencia de condena, no ya por la credibilidad intrínseca que pueda ofrecer, como sucede en el caso, sino porque han sido objetivamente corroborados, como se explica en la sentencia de instancia y avala la de apelación, esos abusos sexuales por los que ha resultado condenado el recurrente.

Sea como fuere, tal como se plantea el motivo, con la invocación del art. 851.3 LECrim. se estaría esgrimiendo una queja de falta de tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva, a cuyo respecto, de entre la Jurisprudencia del TC, acudimos al fundamento jurídico 28 de su Sentencia 126/2011, de 18 de julio de 2011, en que, recordando su anterior Sentencia 3/2011, de 14 de febrero de 2011, se puede leer lo siguiente:

"[...] el derecho reconocido en el art. 24.1 CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero, en la cual afirmábamos lo siguiente: 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución', y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones".

Como vemos, el acento hay que ponerlo en lo pedido, esto es, en la pretensión y no en los argumentos o alegaciones para conseguir tal pretensión, que es con la que ha de guardar congruencia la sentencia, como viene entendiendo este Tribunal, del que recogemos lo dicho en nuestra Sentencia 833/2021, de 29 de octubre de 2021, en respuesta a la queja por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la incongruencia de la sentencia, en que decíamos como sigue:

"De entrada, el defecto a que se refiere el apartado 3 del art. 851 de la LECrim -fallo corto- no consiste en silenciar la respuesta a todas y cada una de las alegaciones fácticas que se hacen valer en el recurso de apelación. No será ocioso recordar, como hacemos en nuestras SSTS 249/2008, 20 de mayo; 390/2014, 13 de mayo; 334/2014, 3 de abril y 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita".

Así consideramos que operó el tribunal de primera instancia, por cuanto que con la respuesta que dio en positivo para considerar que se daban cuantos elementos concurrían para apreciar los hechos delictivos por los que acabó condenando, estaba excluyendo las alegaciones o argumentaciones que la defensa ponía como base de su pretensión absolutoria. Y así resulta de una lectura de la sentencia de instancia en la que, si bien es cierto que no dedica una concreta atención a cada una de las alegaciones del recurrente, no es menos cierto que en su discurso tiene en cuenta, como se hace constar en el tercer fundamento de derecho, que "el acusado negó en Sala tocamientos algunos a su hija", y no desoyó las explicaciones que en su descargo realizaron los testigos propuestos a su instancia, lo que es indicativo de que no dejaron de valorarse elementos a su favor, aun cuando falte la mención concreta al pasaporte; como también se hace una valoración de las periciales psicológicas, y tan es así que, cuando pasa a exponer su criterio, comienza diciendo: "así las cosas, nos hallamos ante dos bloques de versiones claramente contradictorias en lo esencial, que no es sino que el acusado abusó (o agredió sexualmente) en distintos momentos y lugares del domicilio familiar, de su hija menor de edad, Paloma", tras lo cual expone las razones por las cuales se decanta por el testimonio de la menor, tanto por su credibilidad intrínseca, dado los detalles que aporta, pero fundamentalmente porque tiene en cuenta los elementos de corroboración externa que lo avalan.

En definitiva, la resolución de instancia contiene la suficiente motivación como para conocer las razones que llevaron a al pronunciamiento que le llevó al tribunal sentenciador; se hace valoración en ella no solo de elementos en contra, sino a favor, y se explica, tras la correspondiente argumentación, por qué se decanta el tribunal por la opción por la que se decanta, ante lo cual no cabe reproche alguno a su decisión.

Procede, por lo tanto, la desestimación del motivo.

Como segundo motivo de recurso, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim. en relación con el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Aunque se intitule de tal manera el motivo, en realidad, es un motivo por error en la valoración de la prueba, como expresamente no deja de reconocer el recurrente que comienza su discurso de la siguiente manera:

"Esta defensa entiende que existió un error claro en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, no habiéndose respetado el derecho a la presunción de inocencia de mi representado y el in dubio pro reo, y por tanto también en la resolución recurrida que confirma la primera".

Superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación, nos remitimos a lo dicho en el primer fundamento de derecho, y no entraremos en otras consideraciones que las que estimemos que han de ser hechas desde el plano del control casacional que nos corresponde. No es cuestión, por tanto, de volver sobre cuestiones relacionadas con el contenido del pasaporte, o la denuncia anterior sobre malos tratos, o sobre el contenido de determinados mensajes de Whatsapp, y menos las que guarden relación con valoraciones sobre prueba de carácter personal, porque son materias a las que se ha dedicado atención bien en la sentencia de instancia, ratificada en apelación, ya en la presente sentencia; y solo dos cuestiones se abordarán: una que guarda relación con la credibilidad de la víctima, que se ataca, habida cuenta de que la sentencia de instancia no da por probado algunos aspectos de su testimonio, como la introducción de los dedos en la vagina, y la otra relativa al cuestionamiento de la prueba pericial.

1. En relación con la credibilidad del testimonio de la víctima, decir que la sentencia de instancia da una explicación de por qué no considera suficientemente probado que el acusado introdujera sus dedos en la vagina de la menor, como tampoco el sexo oral, porque, sin descartar el resto de tocamientos, ésta se refirió "muy superficialmente y sin dar especial importancia a que su padre le pudo introducir los dedos en la vagina".

   Tal como resulta de la consideración realizada por el tribunal sentenciador, si descarta esta parte del testimonio, se encuentra en razones de inmediación, lo que no significa que, porque ello así fuera, todo su testimonio deba ser puesto en cuestión, cuando hay un relato de abusos sexuales considerado como un todo, suficientemente corroborado; es más, incluso aunque en el plano de las hipótesis no fuera descartable que esos hechos que descarta sean ciertos, es comprensible que, por cuestiones de pura técnica y prudencia procesal, no se lleguen a dar por probados, por el juego de la duda a favor de reo, que es como ha operado el tribunal de enjuiciamiento, quien explica de qué parte de ese todo en que consisten los tocamientos hay algunos extremos que prefiere dejar fuera porque favorecen al acusado, y esto ha sido debido a la percepción que, gracias a la inmediación, ha tenido del testimonio de la víctima.

   La explicación que da el tribunal que presenció la prueba la consideramos razonable, más si tenemos en cuenta que el planteamiento del recurrente parte de una premisa que es más que discutible, como es negar credibilidad a la totalidad de un testimonio, cuando solo una parte del mismo no se la ofreció, en los términos de certeza que requiere el proceso, al tribunal que lo presenció, ya que, para mantener la tesis del recurrente, habría que partir de la base de que todo testimonio es lineal y sin fisuras, cuando la experiencia nos muestra que ello no es así, pues, dejando al margen los casos de quien en un discurso es capaz de decir verdad y también mentira, puede suceder que, respecto de sucesos o acontecimientos del pasado, aun manteniéndose certero en lo esencial, no siempre se recuerden con igual fidelidad, y ello explica la menor importancia que dio la víctima a alguna parte de los tocamientos que padeció, y que, en consecuencia, los excluyera el tribunal sentenciador.

2. En cuanto a la prueba pericial, al margen de cuestionarse la valoración que se hace de la misma, en cuyo debate no cabe que entre este Tribunal por tratarse de una prueba personal, y exceder, por tanto, de los precisos cauces que contempla el art. 849.2º LECrim, se cuestiona la metodología seguida por las peritos, para, a partir de ahí, restar la fuerza que se les da como elemento de corroboración, lo que necesariamente ha de llevar al rechazo de la queja.

   Dicha prueba, que fue practicada en juicio, partía de los informes realizados en instrucción, de manera que, si la defensa tenía razones para cuestionar esa pericia, tiempo tuvo de impugnarla desde entonces y proponer la contrapericia que considerase oportuna, porque lo que no es razonable es que, sin el apoyo de lo que pueda aportar un experto en la materia, se ponga en duda el peritaje de profesionales de los que se valió el tribunal debido a sus conocimientos científicos. Dicha pericia, a la que no hay razones para cuestionar su método, fue practicada en juicio, y sometida, por tanto, a contradicción, por lo que a la valoración que de la misma realizó el tribunal ante cuya presencia se practicó no cabe poner reproche alguno, y la circunstancia de que fuera tenida como un elemento de corroboración del testimonio de la menor la consideramos conforme a derecho.

   En todo caso, y aun cuando siguiera sin compartirse lo que acabamos de decir, no fue la prueba pericial el único elemento de corroboración del testimonio de la menor, sino que el tribunal sentenciador contó con los Whatsapp que analizó y valoró en su sentencia, que apuntan en el mismo sentido de la existencia de esos tocamientos del acusado sobre su hija.

   Se desestima, por tanto, el segundo motivo de recurso.

Como tercer motivo se formula "por infracción de ley y de doctrina constitucional, al amparo del art. 849.1 LECrim, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 74, 183.1 y 183.4.d del Código Penal".

No obstante articularse el motivo por la vía del error iuris del art. 849.1º LECrim, comienza su discurso el recurrente quejándose de que "es evidente el error en que incurre la Sala en la valoración de la prueba practicada", con lo que deriva el motivo a uno por error facti, del art. 849.2º LECrim, en cuya dinámica no hemos de entrar, porque, tratándose de un motivo por error de derecho, hemos de partir del más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados y verificar su juicio de subsunción, más cuando las quejas por cuestiones probatorias ya han sido rechazadas en fundamentos precedentes.

Reconducido, pues, el motivo a sus justos cauces, solo podemos decir que la calificación jurídica que la sentencia de instancia da a los hechos que ha declarado probados, considerándolos un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, concurriendo la agravante específica de prevalimiento, es conforme a derecho.

En efecto, en los hechos probados de la sentencia se describe una serie reiterada de tocamientos realizados con ánimo libidinoso por parte del acusado sobre una menor de 16 años, que comienzan cuando contaba con 9 o 10 años, que, al no constar violencia ni intimidación, son subsumibles en el art. 183.1 CP, y que, debido a esa reiteración en el tiempo, dan lugar a apreciar la continuidad delictiva del art. 74 CP.

Se da, también, como probado que el acusado, que era padre de la menor, "se valía para ejecutar los hechos antes narrados de su relación parental, de su diferencia de edad y de fuerza con la menor, y asimismo de los regalos (tabaco) y concesiones que le hacía (retirada de castigos, permitir que se quedara el novio de su hija en casa) cuando la menor accedía a satisfacer los deseos sexuales del acusado", con lo que, en la medida que se aprovecha de esa relación parental, se describe la situación de prevalimiento con que se define la agravación del apdo. 4 d) del propio art. 183 CP.

La pena imponible, teniendo en cuenta la anterior agravación y la continuidad delictiva, abarca de 5 años y 1 día de prisión a 6 años, con lo que, si algo cabe decir es que la de 5 años que viene dada desde la instancia, aunque solo sea por un día, queda por debajo de la mínima; no obstante lo cual no se corregirá en evitación de una reformatio in peius.

Procede, por lo tanto, desestimar este tercer motivo de recurso.

Como cuarto motivo se formula "por infracción de ley y de doctrina constitucional, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, en concreto los informes periciales realizados sobre la víctima menor de edad, y los documentos que reflejan las supuestas conversaciones de whatsapp en las que intervendría supuestamente mi representado".

Planteado el motivo por la vía del error facti, del art. 894.2º LECrim, está abocado al fracaso, por cuanto que, tal como se desarrolla, no lo respeta, ya que, según su texto, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar este.

Es cierto que en el motivo se enumeran como documentos los informes periciales y los que reflejan las conversaciones de whatsapp; sin embargo, lo que se pretende, tal como se desarrolla el motivo, es que volvamos a valorar en esta instancia dicha documental, cuando fue debidamente valorada por el tribunal ante cuya presencia se practicó y superado el juicio de revisión por parte del TSJ, con motivo de igual impugnación esgrimida con ocasión del recurso de apelación, ante lo cual, poco más que lo razonado al respecto por éste podemos añadir.

En particular, por lo que a los informes periciales se refiere, se pretende que este tribunal haga una reinterpretación de los mismos, frente a la realizada por el tribunal sentenciador, lo que no nos corresponde por ir más allá de lo permitido por el motivo de casación invocado. Y es que, en el caso, la sentencia de instancia no ha prescindido de esos informes periciales que fueron puestos a su alcance, y, pretender una reinterpretación, supone entrar en una pura cuestión de valoración de prueba, más allá del estricto cauce que permite el art. 849.2 LECrim., por donde no podemos pasar, dada nuestra función de control casacional y carecer de principios tan fundamentales como el de inmediación y contradicción, porque, en realidad, se está expresando una discrepancia con la valoración realizada por el tribunal de enjuiciamiento, que es a quien le corresponde en exclusiva, por ser tribunal ante cuya presencia se practicó.

Por lo demás, conviene añadir que la pretensión de anudar un motivo de casación por error facti a una prueba pericial, suele tener escasas posibilidades de éxito, ya que, conforme a reiterada jurisprudencia, la consideración de ésta como documento solo se ha admitido excepcionalmente, por cuanto que, en realidad, el informe pericial se trata de una prueba personal documentada, más cuando ha sido ratificada o ampliada en juicio, porque queda sujeta al principio de inmediación, a valorar en el contexto de libre apreciación conjunta de toda la prueba practicada que, de conformidad con el art. 741 LECrim., corresponde al tribunal ante cuya presencia se practicó.

Así se operó por el tribunal sentenciador, quien, al valerse de la información que le aportaba la prueba pericial, así como del contenido de esos whatsapp (tras dar las explicaciones por las cuales se atribuyeron al condenado, pese a que éste negase su autoría), no cabe reproche alguno a su utilización como elementos de corroboración, de ahí que proceda, igualmente, la desestimación de este motivo de recurso.

Como consecuencia de la desestimación del recurso y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., procede imponer las costas ocasionadas con motivo del mismo al recurrente.