STS 5/2022, 11 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Enero 2022 |
| Número de resolución | 5/2022 |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4776/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 5/2022
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Juan Molins García-Atance
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 11 de enero de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por FOGASA contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 3 de octubre de 2018, rec. 647/2018, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por FOGASA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos, que resolvió la demanda sobre despido interpuesta por D. Bienvenido contra Saiz y Asociados Arquitectura y Urbanismo SL y FOGASA.
D. Bienvenido, representado y asistido por la Letrada Dª Rosa María Fernández González, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.
1. Presentada demanda sobre despido por D. Bienvenido contra Saiz y Asociados Arquitectura y Urbanismo SL., y FOGASA, fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos, quien dictó sentencia el 28 de junio de 2018, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:
"PRIMERO. - D. Bienvenido ha venido prestando servicios para la empresa Saiz y Asociados Arquitectura y Urbanismo S.L., con una antigüedad de 24 de abril de 2017, ostentando la categoría profesional de Oficial de 1ª y salario diario bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 54,03€, con jornada de trabajo a tiempo completo, desarrollando su actividad en la localidad de Burgos, percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria en virtud de recibos salariales.
SEGUNDO. - En fecha 12 de febrero de 2018 la empresa demandada procedió a dar de baja al actor en la Tesorería General de la Seguridad Social.
TERCERO. - La parte actora solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido operado.
CUARTO. - Intentado acto de conciliación ante la UMAC, se celebró con el resultado de sin efecto.
QUINTO. - El actor no ostenta ni ha ostentado el cardo de representante de los trabajadores.
SEXTO. - La empresa Saiz y Asociados Arquitectura y Urbanismo S.L., se encuentra cerrada y sin actividad".
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En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Que estimando la demanda presentada por D. Bienvenido contra Saiz y Asociados Arquitectura y Urbanismo S.L., FOGASA en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro la improcedencia del despido operado, declarando extinguida la relación laboral existente entre el actor y la empresa SAIZ y Asociados Arquitectura y Urbanismo SL, con efectos desde la fecha de la presente resolución, condenando a la empresa Saiz y Asociados Arquitectura y Urbanismo SL, a abonar al demandante la cantidad de 2.228,74 euros en concepto de indemnización y la cantidad de 7.294,05€ en concepto de salarios de tramitación".
FOGASA, representado por el Abogado del Estado, interpone recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, quien dictó sentencia el 3 de octubre de 2018, en sus autos nº 647/2018, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, frente a la sentencia de fecha 28 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 210/2018 seguidos a instancia de D. Bienvenido, contra el recurrente y la empresa Saiz y Asociados Arquitectura y Urbanismo SL, en reclamación sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas".
1. El Abogado del Estado, en representación de FOGASA, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla de 1 de febrero de 2017, rec. 570/2016.
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D. Bienvenido, representado y asistido por la Letrada Dª Rosa María Fernández González, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.
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El Ministerio Fiscal en su informe interesa la procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina.
Mediante providencia de 26 de noviembre de 2021, se designa nuevo ponente, por necesidades del servicio, al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín y se fija como fecha de votación y fallo el 11 de enero de 2022, fecha en la que tuvo lugar.
1. La cuestión, suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina, consiste en determinar si, la opción por la indemnización que realiza el Fondo de Garantía Salarial ( FOGASA) en el acto de juicio por despido, al que no ha comparecido la empresa que se encuentra cerrada y en paradero desconocido, debe ser atendida, aunque el trabajador haya solicitado del juez que declara el despido improcedente, que extinga la relación laboral a la fecha de la sentencia con los salarios de tramitación, por no ser posible la readmisión.
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El Abogado del Estado en nombre del FOGASA interpone el presente recurso frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 3 de octubre de 2018, rec. 647/18, que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había estimado la demanda del trabajador sobre despido improcedente y extinción de la relación laboral con la correspondiente indemnización calculada a la fecha de la sentencia y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta dicho momento.
En la sentencia recurrida consta que el trabajador, con antigüedad de 24 de abril de 2017, fue dado de baja por la empresa el 12 de febrero de 2018 y consta que dicha empresa se encuentra cerrada y sin actividad. El FOGASA solicitó la extinción de la relación laboral en el acto del juicio ante la incomparecencia del empresario, pretendiendo que no cabía condena a salaros de tramitación. La magistrada de instancia entendió que no era admisible dicha pretensión y que, ante la solicitud de extinción del trabajador por imposibilidad de la readmisión, procedía condena a salarios de tramitación.
La sala concluye que de la interpretación literal, finalista y sistemática de las letras a) y b) del artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se deduce que la opción es del empresario y del demandante, por lo que no es posible extender tal derecho al organismo recurrente. Respecto de los salarios de tramitación se remite a la doctrina de la Sala Cuarta que consideró que la opción prevista en el art. 110.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social implica el devengo de salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia que declara resuelta la relación laboral.
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El Abogado del Estado alega como sentencia de contraste la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 1 de febrero de 2017, R. 570/2016. En este caso la actora fue despedida por causas objetivas el 22 de julio de 2014. La empresa estaba de baja y sin actividad. Consta que tanto la demandante como el FOGASA ejercitaron la opción por la extinción de la relación laboral. Frente a la sentencia que declaró improcedente el despido con derecho a una indemnización calculada a la fecha del despido recurrió la actora en suplicación pretendiendo que la indemnización se calculase hasta la fecha de la sentencia. La sala de segundo grado desestima el recurso razonando que, si bien la demandante optó por la extinción del contrato, debe prevalecer en este caso la opción del FOGASA como responsable subsidiario de las prestaciones de garantía salarial y que la había ejercitado al amparo del art. 110.1 a) LRJS. Y aunque no es el titular del derecho de opción, es garante de los intereses públicos en virtud del art. 23.3 LRJS, además de que su intervención en el pleito tiene la finalidad de reducir la deuda reclamada a la empresa asumiendo por ello la posición de la empresa desaparecida o insolvente. Por lo tanto, la sentencia considera correctamente calculada la indemnización.
1. El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
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La Sala considera, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que las sentencias comparadas son contradictorias, a pesar de que en la recurrida se contemple un supuesto que aborda el cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación, mientras en la de contraste únicamente el de la indemnización. En ambos casos la extinción de la relación laboral se solicita por parte del trabajador y del FOGASA y mientras en la sentencia de contraste se considera que prevalece la opción del FOGASA, en la recurrida se interpreta que dicho Organismo no tiene atribuida por la ley la facultad de optar.
1. El FOGASA articula un único motivo de casación unificadora, basado en el art. 207.e LRJS, en el cual denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 110.1.a) LRJS, en relación con el art. 23.2 y 3 de dicha norma y el art. 33 ET.
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Esta Sala se ha ocupado reiteradamente de la cuestión controvertida, entre otras en STS (P) 5 de marzo de 2019, rcud. 620/2018, donde dijimos que el derecho de opción del FOGASA no se activa cuando el trabajador ejercitó la opción que le correspondía de conformidad con lo establecido en el artículo 110.b) LRJS, entendiendo que, tal opción es preferente y prioritaria, por ser personal, frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial -la empresa-, por lo que estando presentes las circunstancias que prevé el apartado b) del artículo 110 LRJS, la opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción". Y concluye diciendo que la buena doctrina se encontraba en la sentencia recurrida, que había dado preferencia a la solicitud del trabajador, con amparo en el art. 110.1 b) LRJS.
La doctrina expuesta fue seguida por otras posteriores resoluciones de esta Sala, como las SSTS 13 de febrero de 2020 ( rcuds 1806/2018 y 2009/2018), 11 de marzo de 2020 ( rcud 2903/2018), 13 de marzo de 2020 ( rcud 1806/2018), 17 de marzo de 2020 ( rcuds 3425/2018 y 3752/2018), 6 de noviembre de 2020, ( rcud 3069/2018) y 21 de julio de 2021 ( rcud 3745/2018) también sobre supuestos en los que por parte del trabajador y FOGASA, se habían interesado en el acto del juicio los derechos del art. 110.1 b) y a) de la LRJS, respectivamente.
Finalmente, en STS 26 de octubre de 2021, rcud. 51/19, precisamos con más claridad, si cabe, las razones por las que, el derecho de opción del FOGASA, cuando la empresa ha desaparecido, no puede activarse, si el trabajador ha efectuado previamente su derecho de opción prevista en el art. 110.b LRJS, cuyos razonamientos damos por reproducidos.
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Consiguientemente, la doctrina correcta corresponde a la sentencia recurrida, toda vez que, se ha acreditado cumplidamente que el trabajador ejerció su derecho de opción en tiempo y forma, lo que impide el despliegue de la opción, realizada por el FOGASA en el acto del juicio.
Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por FOGASA contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 3 de octubre de 2018, rec. 647/2018, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por FOGASA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos, que resolvió la demanda sobre despido interpuesta por D. Bienvenido contra Saiz y Asociados Arquitectura y Urbanismo SL y FOGASA, de modo que, confirmamos y declaramos la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas, a tenor con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por FOGASA contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 3 de octubre de 2018, rec. 647/2018, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por FOGASA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos, que resolvió la demanda sobre despido interpuesta por D. Bienvenido contra Saiz y Asociados Arquitectura y Urbanismo SL y FOGASA.
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Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida.
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Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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