ATS, 12 de Enero de 2022

La representación procesal de D. Arcadio y D. Avelino presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 95/2019, dimanante de juicio ordinario nº 162/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma de Mallorca.

Se tuvieron por interpuestos los recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los representantes de los litigantes.

Por escrito presentado por la procuradora D.ª Mercedes Marín Iribarren, en representación de D. Arcadio y D. Avelino, se persona en calidad de parte recurrente. Por escrito del procurador D. José Luis Granda Alonso en representación de la mercantil Grupo 4 Islas, SL, se persona en calidad de parte recurrida. Por escrito de la procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla en representación de la mercantil Azul Mediterráneo 2013, SA, se persona en calidad de parte recurrida.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Por providencia de 27 de octubre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

La parte recurrida Grupo 4 Islas, SL ha presentado escrito de alegaciones, solicitando la inadmisión de los recursos. La parte recurrida Azul Mediterráneo 2013, SA presentado escrito de alegaciones, solicitando la inadmisión de los recursos. La parte recurrente ha presentado escrito de alegaciones, solicitando la admisión de los recursos.

Los recursos interpuestos tienen por objeto una sentencia recaída en segunda instancia de un juicio ordinario sobre nulidad de préstamos hipotecarios, por usura, tramitado en atención a su cuantía, superior a 600.000 euros, por lo que la única vía de acceso al recurso de casación es la del ordinal 2º del art. 477.2 LEC.

En cuanto al recurso de casación, se formula en base al ordinal 2º del art. 477.2 LEC, y se desarrolla en dos motivos, el Motivo primero (séptimo, en el escrito de interposición): infracción por no aplicación o aplicación incorrecta del art. 1310 CC en relación con los arts. 1258, 1259, 1261, 1265 y 1300 CC y la doctrina jurisprudencial en relación con los actos propios en los supuestos de nulidad radical de los contratos, considera que en este caso se ha alegado la nulidad radical por falta de consentimiento, y esto impedía la estimación de la nulidad por usura. Motivo segundo: (octavo, en el escrito de interposición): infracción del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Usura, así como de la doctrina jurisprudencial al respecto. La parte alega la STS 27 de marzo de 2019, y considera que los intereses pactados no son notablemente superiores al normal del dinero, ni manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso. Se trata del interés TAE 13, 363 % del préstamo de 2-1-2017 y del 11, 821 % del de 17-1-2017.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se desarrolla en seis motivos, el Motivo primero, al amparo del art. 469.1, 2º, 3º y 4º por aplicación indebida del art. 10 LEC, en relación con el art. 1254 CC, y art. 24 CE por cuanto solo pueden considerarse partes legítimas las que actúen en juicio como titulares de la relación jurídica contractual. Porque la parte actora actúa como garante del prestatario, y el prestatario se ha allanado a la demanda, produciendo indefensión a la parte demandada prestamista. Motivo segundo, al amparo del art. 469.1 2º y 3º LEC por infracción de los arts 10 y 386 LEC porque la resolución impugnada no habría decidido el asunto en virtud de los hechos reconocido como ciertos por las partes, y se incurre en valoración de la prueba arbitraria e ilógica, con infracción de los arts. 24 CE y art. 1261 CC y art. 10 LEC, porque la parte actora demandaba por falta de consentimiento, para posteriormente pretender la nulidad por usura. Motivo tercero, al amparo del art. 469.1.2 º LEC, por inaplicación o aplicación indebida del art. 217 LEC sobre carga de la prueba, y vulneración del art. 217 LEC, porque desplaza la carga de la prueba a la parte demandada, en cuanto a la prueba de los intereses de referencia en operaciones efectuadas por quienes no son bancos o cajas. Motivo cuarto, al amparo del art. 469.1. 2º y 3º LEC, por inacción de los arts 335.1, 336.2, 347 y 348 LEC por cuanto se ha realizado una valoración arbitraria de la pericial del Sr Ovidio, con infracción del art. 24 CE. Motivo quinto, al amparo del art. 469.1 2º y 3º LEC por infracción del art. 326 LEC y art. 2 Ley Concursal, por valoración arbitraria de la prueba documental, porque se omite las cargas que pesaban sobre la finca hipotecada. Motivo sexto, al amparo del art. 469.1 2º y 3º y arts. 360, 361, 376 y 377 LEC por valoración arbitraria de la testifical de D. Leovigildo, con infracción del art. 24 CE, que ha impedido valorar el riesgo de la operación de crédito concertada.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal esta ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC).

En cuanto al motivo primero, donde se plantea la indefensión porque fue demandada también la prestataria Grupo 4 Islas Baleares, que se allanó a la demanda, alega indefensión porque no ha podido contestar y oponerse a las pretensiones del actor prestatario frente a la codemandada prestataria, porque considera que esto le ha producido indefensión, pero lo cierto es que esta indefensión no ha existido, por cuanto el planteamiento del proceso ha sido como demanda de la hipotecante frente a prestamistas y prestataria, ha sido correcta, porque la parte prestataria debía de ser necesariamente parte del proceso, porque lo fue del contrato de préstamo, y en este caso, no ha habido indefensión material alguna de los ahora recurrentes que han podido hacer valer todos sus argumentos frente a la demandada, y, como bien señala la sentencia recurrida, pudieron acudir a todos los medios de prueba, entre otros el interrogatorio de la codemandada, que se admitió, dado que pese a ser codemandados sus intereses eran opuestos.

El motivo segundo también es manifiestamente carente de fundamento, porque según el recurso se ha valorado de manera arbitraria e ilógica los hechos, al concluir que no había falta de consentimiento en la garantía hipotecaria ,debe tenerse en cuenta que la supuesta falta de consentimiento ha sido un alegato secundario, y accesorio a la demanda, que realmente versa sobre el carácter usurario del préstamo, y que la sentencia no tiene por ejercitada acción por inexistencia del consentimiento, y no se pronuncia sobre esta cuestión, por lo que carece de fundamento plantear esta cuestión en el recurso extraordinario.

El motivo tercero se basa en al infracción de las reglas de carga de la prueba, al exigirse a los prestatarios la prueba de los tipos normales o habituales en operaciones no bancarias concedidas por particulares, porque son los ahora recurrentes los que alegaron que los prestamos concedidos por particulares contienen tipos mas altos que los concertados con entidades bancarias, y debían probar esa alegación, conforme el art. 217.3 LEC, no se observa infracción alguna del art. 217 LEC, sino la aplicación correcta del precepto, ante la falta de prueba de que los tipos sean los normales en ese tipo de operaciones.

El motivo cuarto es porque la parte considera que el dictamen pericial del Sr. Ovidio ha sido valorado de manera irracional y arbitraria, porque el objeto la de la pericial era el calculo del TAE de los tipos convenidos y los demás gastos que tiene incidencia en la valoración, por lo que existe error patente.

En concreto sobre la valoración de la prueba pericial, Hay que recordar la doctrina de la sala:

"En este sentido la STS Nº : 649/2016, 03/11/2016, con cita de la STS núm. 702/2015, de 15 de diciembre, ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

"[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: " 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

" 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

" 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

" 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

" La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

" 1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

" 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

" 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

"4°.-Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

"5º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

"6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

"7º.-Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988.

" Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria."

En aplicación de esta doctrina no cabe sino inadmitir el motivo, por carencia manifiesta de fundamento, porque, en base a la prueba pericial, se ha probado que las TAE en los contratos de préstamos superan el quíntuplo del interés medio para operaciones con garantía hipotecaria, e incluso es el triple, si se considera el tipo mas corriente en el tipo de operaciones similares a la que nos concierne.

En cuanto a los motivo quinto y sexto sobre la valoración de la prueba resulta conveniente recordar que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala, durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario ( STS de 28 de noviembre de 2008) y en esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación ( Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006, 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 811/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Mas en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001 y 18 de diciembre de 2001; 8 de febrero de 2002 ; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( Sentencias de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001; 8 de febrero de 2001; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003; y 9 de junio de 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 24 de mayo, 13 de junio, 19 de julio y 30 de noviembre de 2004); d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (Sentencia de 3 de marzo de 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias de 24 de diciembre del 1994, 18 de diciembre de 2001 y 29 de abril de 2005); y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita a las de 14, de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004).

Así el motivo quinto tampoco es admisible, porque alega error patente en la valoración de los documentos aportados, en cuanto las cargas que pesaban sobre la finca hipotecada, cuando lo cierto es que la sentencia valora que no se han probado las circunstancias que pudieran justificar un incremento del tipo de interés que quintuplica el interés normal del dinero, no se discute la solvencia del Grupo 4 Islas Baleares SL, que es quien tiene que devolver el dinero. Y la sentencia recurrida, en base a la valoración conjunta de la prueba, tiene por acreditado que la hipotecante incurrió en preconcurso hace años, pero saldó sus deudas y no de declaró el concurso y los embargos se alzaron, por lo que no se aprecia que exista error patente en el sentido de inmediatamente verificable, y tampoco que la valoración de tales documentos hubiera alterado el sentido del fallo, como ya se ha razonado.

El motivo sexto, también carece manifiestamente de fundamento, porque considera el recurso que se ha valorado de manera irracional la prueba testifical de D. Leovigildo, que considera la parte que prueba el especial riesgo de la operación, cuando, como se ha dicho en el motivo anterior, la sentencia recurrida hace una valoración conjunta de la prueba, valora la testifical del Sr Leovigildo, con la cautela de su vínculo de dependencia con la prestataria codemandada que se allanó a la demanda, y llega a la conclusión de que no había un especial riesgo de que la parte actora incurriese en concurso de acreedores concurso de acreedores, lo que se ha desvirtuado porque la parte demandante, saldó antes de que se constituyera la hipoteca, sus deudas, y evitó el concurso y los embargos se alzaron y la prueba pericial concluye que no hay imposibilidad de financiación bancaria, por lo que la sentencia recurrida valora en su conjunto la prueba, que no cabe desarticular pretendiendo dar mayor valoración a un determinado medio de prueba, que la parte considera favorable a sus intereses.

En cuanto al recurso de casación, el mismo debe ser inadmitido por incurrir en varias causas de inadmisión:

A.- En cuanto al motivo primero, por carencia manifiesta de fundamento por plantear cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.4º LEC), porque no se ha ejercitado ninguna acción de nulidad por inexistencia de consentimiento, y no es posible extraer de lo que se considera como un mero alegato secundario y accesorio de la demanda, los requisitos necesarios para la aplicación de los actos propios. Así en el Fundamento de Derecho Tercero, la sentencia recurrida advierte que no se pronuncia sobre la nulidad por inexistencia de consentimiento, porque la acción ejercitada en este caso ha sido la nulidad por usura, y esa falta de consentimiento de alega por la actora, pero de modo accesorio, y secundario, por lo que no cabe admitir este motivo porque es ajeno a ala razón decisoria, que ha sido el carácter usurario del préstamo.

B.- El motivo segundo incurre en carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida, por cuanto implícitamente cuestiona los hechos probados, y en particular, (i) que el tipo de interés es el quíntuplo del interés normal del dinero en lo préstamos con garantía hipotecaria, (ii) que los recurrentes no han probado que el tipo de interés normal en los préstamos concedidos por particulares tenga que ser mayor, ni en qué cuantía; (iii) que no existía un riesgo tal que justificara el tipo de interés, por cuanto la solvencia de Grupo Islas Baleares SL, no se ha discutido por las partes, y respecto de Azul Mediterráneo 2013 SA, hipotecante, no se ha probado un riesgo especial de recaer en el concurso, y que esto pudiera rescindir la hipoteca, y tampoco que la garantía hipotecaria fuera endeble, y eso impidiera operaciones de crédito con los bancos (Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia recurrida). Circunstancias que constituyen la base fáctica de la sentencia recurrida, que ha de ser respetada en casación que no es una tercera instancia.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el extraordinario por infracción procesal formulados, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los arts 473.2 y 483.3 LEC, y habiendo formulado alegaciones las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.