STS 5/2022, 12 de Enero de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barakaldo incoó procedimiento abreviado núm. 5409/2014, por delito de apropiación indebida y estafa, contra Lorenzo. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que incoó PA 46/2019 y con fecha 30 de diciembre de 2019 dictó Sentencia núm. 80, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que D. Lorenzo desempeñó el cargo de director de la sucursal de Caixabank en Portugalete (sucursal número 4228, sita en la calle Buenavista de esa localidad) desde el año 2010 hasta el año 2014, en que fue despedido como consecuencia de los hechos probados que se relatan a continuación.

Resulta igualmente probado que con anterioridad había desempeñado el cargo de subdirector de la sucursal de Muskiz (oficina número 3911 de la entidad).

La relación de confianza que había generado con varios clientes de la entidad, determinó que varios de ellos, prefiriendo seguir operando con este empleado, el Sr. Lorenzo, traspasaran o se llevaran sus libretas, cuentas de ahorro, etc., de la oficina de Muskiz a la de Portugalete. Con algunos de los clientes era tal que incluso entregaron al empleado Alzola su libreta de ahorro para que él la controlara y gestionara.

SEGUNDO.- Resulta igualmente probado que, desde fecha no determinada, pero sí, como mínimo, desde el año 2010, el acusado D. Lorenzo llevó a cabo una operativa paralela, distinta a la habitual y normalmente llevada por la entidad bancaria. Esta operativa consistía en ofertar a algunos clientes operaciones que les iban a reportar intereses elevados e importantes beneficios. Y para cumplir con lo prometido a esos clientes, efectuó traspasos no justificados de unas cuentas a otras de clientes de la sucursal, canceló fondos de inversión y depósitos de clientes. Esta operativa se vino realizando a través de anotaciones en que se hacía constar el ingreso y el reintegro sin que respondiera a entrega material de dinero ni detracción física.

Resulta probado que de este modo iba aminorando los importes constantes en cuentas y depósitos de algunos clientes, al tiempo que incrementaba los de otros. La finalidad del acusado era tanto la de favorecer a algunos clientes como la de obtener lucro para sí mismo.

TERCERO.- Resulta probado que a inicios del año 2010 se detectó una operación que a los encargados del control de la entidad bancaria les resultó extraña, lo que llevó a la entidad a investigar, a la par que hablaron con el Sr. Lorenzo para que explicara a qué respondía lo detectado. A partir de ahí comprobaron la realidad de múltiples asientos contables que no respondían a certeza y materialización de ingresos y reintegros realizados por los clientes, sino que servían para detraer dinero de unas cuentas en beneficio de otras de clientes, y del propio acusado.

No ha podido determinarse, en dinero exacto, el alcance real y preciso de esta operativa, pero sí ha quedado acreditado que la entidad Caixabank entregó a las siguientes personas las cantidades de dinero que se concretan a continuación, valorando que se habían desviado de las cuentas corrientes y depósitos de que eran titulares cada uno de ellos:

1. - A Dª Rocío y D. Sabino la cantidad de 6.000 euros.

2. - A D. Nicolas la cantidad de 77.095,56 euros.

3. - A Dª. Santiago la cantidad de 30.890 euros.

4. - A Dª Sagrario y D. Sebastián, la cantidad de 11.993,12 euros.

5. - A. Severino la cantidad de 6.000 euros.

6. - A D. Sixto la cantidad de 32.120,51 euros

7. - A D. Teodulfo la cantidad de 18.039,59 euros.

8. -A Dª Susana la cantidad de 31.713,19 euros.

9. - A Dª Tatiana la cantidad de 21.000 euros.

10. - A Dª Tomasa la cantidad de 5.048,39 euros.

11. - A D. Victorino la cantidad de 74.484 euros.

12. - A D. Virgilio la cantidad de 23,288 euros.

13. - A. Jose Antonio la cantidad de 13.109,91 euros.

CUARTO.- Resulta probado que otros clientes de la entidad percibieron cantidades derivadas de las ofertas ventajosas que les realizaba el acusado, mediante ingresos en sus respectivas cuentas o depósitos. Estas cuantías no han sido determinadas ni concretadas y no fueron objeto de reclamación a tales clientes por parte de la entidad bancaria, pese a que no respondían a la operativa habitual de Caixabank, sino a las operaciones creadas por la mente del acusado en la dinámica descrita, y cumpliendo la promesa de obtención de altos intereses o rendimientos del dinero que D. Lorenzo realizó a tales clientes.

QUINTO.- Resulta probable que el acusado se benefició o hizo suyos algunos importes, pero únicamente ha resultado acreditado el ingreso en su cuenta corriente de 15.000 euros el 18 de noviembre de 2013, paralelamente a la detracción de esa misma cantidad de la cuenta corriente de la que era titular D Nicolas.

SEXTO.- D. Lorenzo nació el NUM000 de 1972, y es titular del D.N.I. núm. NUM001. Carece de antecedentes penales".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a D. Lorenzo a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN y a la pena de MULTA POR CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS, a razón de OCHO EUROS de cuota diaria. Además, abonará las costas causadas en este juicio, a excepción de las causadas por la acusación particular.

La cantidad a resarcir por el condenado a CAIXABANK S. A., además de QUINCE MIL EUROS (15.000 €) será la que se determine en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber su derecho a recurrirla, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS".

Con fecha 14 de enero de 2020, la Audiencia Provincial dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Rectificar el error padecido a la hora de establecer el tiempo de prisión: imponemos a D. Lorenzo VENTIUN MESES de prisión, en lugar de los dieciocho meses establecidos en la sentencia que, por este auto, aclaramos.

Suplir la omisión en la sentencia emitida en la presente causa, debiendo añadirse que se impone a D. Lorenzo la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

No ha lugar a la imposición de otra pena accesoria.

Completando esta resolución la Sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2019, procede continuar con el computo del plazo para interponer recurso de casación indicado en la misma".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la entidad mercantil Caixabank, S.A., anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por la entidad recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim., por infracción del artículo 250.1.6º del CP.

Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 21.6ª del CP.

Motivo tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

Motivo cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim., por infracción de los artículos 794 del mismo texto legal y 115 del CP.

Motivo quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim., por infracción del artículo 123 del CP y art. 240 de la ley procesal.

Por Diligencia de ordenación de 5 de junio de 2020, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a la parte recurrida del recurso interpuesto. Instruido el Ministerio Fiscal, estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó de esta Sala la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 3 de septiembre de 2020.

La representación de la parte recurrida impugna el recurso planteado de contrario y solicita la condena en costas del recurrente.

Por providencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 11 de enero de 2022.

1.- Reordenando la secuencia de los motivos de impugnación que sustentan el presente recurso, razones metodológicas imponen abordar, en primer término, el que se presenta en tercer lugar, a saber: error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Es claro que en la hipótesis de que el mismo fuera estimado, ello provocaría el efecto de alterar las bases fácticas sobre las que opera el juicio de subsunción que resulta impugnado en el resto de los motivos.

2. - Observa la recurrente que el error que denuncia vendría evidenciado por los informes, inicial y final, de auditoría (folios 52 a 74; y 852 a 915) que la propia acusación particular aportó a las actuaciones, informes expresivos de las cantidades efectivamente apropiadas por el acusado y que, sin embargo, el Tribunal provincial no tiene por suficientemente acreditadas en su exacta magnitud; sin que se practicara en las actuaciones ninguna otra pericia alternativa y sin que ninguno de los demás medios probatorios vengan a poner en cuestión razonablemente el resultado de aquéllos.

3. - Por todas, nuestra reciente sentencia número 752/2021, de 6 de octubre, viene a recordar la doctrina del Tribunal acerca de que, excepcionalmente, se puede acreditar el error en la apreciación de la prueba al que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundándose en dictámenes periciales, que se equiparan a los documentos a estos fines, «cuando habiendo un solo informe o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, la Sala los toma de forma incompleta o fragmentaria, o prescinde de ellos de forma no razonada ( STS 310/2008, de 30 de mayo)». Así, por vía de excepción, se admite la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, aunque únicamente cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentado, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

4. - Y es claro que esta última exigencia, --obtención de resultados divergentes a los que contienen los informes periciales de forma apodíctica, irracional o arbitraria--, no concurre en el caso.

En efecto, en la sentencia recurrida (fundamento jurídico segundo) empieza por señalarse que comparecieron al acto del juicio oral la Sra. Dulce y el Sr. Cipriano, para ratificarse en el informe de auditoría que realizaron en el año 2014, --aportado a la causa en el año 2018--, que, se observa, "tendría, en principio, carácter de prueba pericial".Seguidamente, sin embargo, (fundamento jurídico tercero), al tiempo de valorar la prueba practicada en el juicio, el Tribunal provincial, recordando las reflexiones realizadas en algún caso por este mismo Tribunal Supremo respecto de los informes rendidos por los técnicos de la administración tributaria en procedimiento seguidos por posibles defraudaciones fiscales, observa que tales prevenciones han de ser predicadas, tanto más, de los autores de los informes obrantes en este juicio, por la relación que liga a los mismos con quien aquí ejercita la acusación particular, "empleados de la propia Caixa". Se observa, además, que los referidos expertos significaron que "los movimientos que aparecen como efectivos no son tales, sino que se trata de apuntes contables. Para poder retirar dinero en efectivo de la caja fuerte, resulta imprescindible operar de modo que se constate en salida física de billetes y nada de ello ha resultado probado (más allá de alguna hipótesis formulada por los empleados de la entidad). El modo de proceder es muy difícil de detectar porque el acusado se encarga de "cuadrar" cada día las operaciones, y solo en una ocasión han detectado que una parte de ese dinero fuera a la propia cuenta del acusado, porque la mayoría de ingresos, reintegros, etc. eran entre clientes". Se razona después que, incluso respecto de una operación, que se asegura consistente en el envío de seis mil euros a una cuenta del acusado, negada por éste, "no consta soporte alguno que permita valorar que ese dinero fue a parar a manos del acusado", siendo así que la única anomalía objetivable que se detecta en sus cuentas es la referida a la cuantía de 15000 euros (en relación con el coincidente egreso de la cuenta de uno de los clientes). Naturalmente, conforme se explica en la resolución impugnada, los informantes aseguran que "no pueden descartar que se hubieran producido entregas". Frente a ello se pondera que el acusado manifestó que sus actuaciones se movieron "más en el ámbito de las anotaciones (contables) que en el movimiento de dinero efectivo". Finalmente, y sintetizando aquí sus razonamientos, la Audiencia Provincial, concluye: "exponen los emisores del informe que se desconoce el destino de más de ochocientos mil euros, si bien la reclamación dineraria se limita a trescientos mil euros". También resulta relevante la duda que se plantea en ese mismo informe sobre lo acaecido con aquellos clientes que no solo no resultaron perjudicados, sino que, presentando sobrante en sus depósitos, "son indicios de corresponder al pago de intereses de fondos sustraídos previamente, aunque no se puede descartar que corresponda a la devolución de fondos entregados en efectivo por los clientes al director". Ello sin contar con que, además, la propia querellante admitió la existencia de otras personas que hubieran podido beneficiarse de la mecánica con la que operaba el acusado, sin que se ofreciera explicación razonable alguna acerca del motivo por el cual no se requirió a esas personas (beneficiadas) para la devolución de los importes impropia o inadecuadamente percibidos.

En suma, valorando el resultado de los informes referidos, así como lo expresado en el juicio por sus emisores, determina el Tribunal provincial que, en relación con la mecánica de los hechos que aquí se enjuician, no puede determinarse con exactitud el importe de las defraudaciones, que en todo caso reputa como superiores a los cincuenta mil euros, tomando en consideración que el acusado incrementaba indebidamente los saldos contables en favor de algunos clientes y en perjuicio de otros, a modo de ruleta o cascada, a la manera de las conocidas como "estafas piramidales", con el propósito de atraer fondos para gestionarlos, ante el aparente buen rendimiento de las cuentas de todos, sin que se haya podido determinar con exactitud el importe de lo indebidamente apropiado. Se aparta así la sentencia recurrida de las conclusiones contables alcanzadas por los informes que la recurrente invoca; pero no, desde luego, de un modo irracional o arbitrario, valorando su procedencia, el método seguido para su obtención y el resultado de otros medios de prueba de naturaleza personal (la declaración del acusado y de otros testigos).

El motivo se desestima.

1.- Al amparo del canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desarrollan el resto de los motivos de casación. Primeramente, se considera indebidamente inaplicado el artículo 250.1.6 del Código Penal, al entender quien ahora recurre que el acusado actuó con abuso de las relaciones personales existentes con las víctimas y aprovechando su credibilidad profesional.

Asegura la parte recurrente, como lo impone el tenor del referido artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que desenvuelve su queja con escrupuloso respeto al relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada. Seguidamente, sin embargo, alude a las especiales relaciones que el acusado mantenía con distintos perjudicados por su conducta: Rocío (su tía); Eugenio (amigo personal); y otros dos amigos "desde la infancia". Es notorio, sin embargo, que ninguna referencia se efectúa en el relato de hechos probados a las relaciones personales que la recurrente describe entre el acusado y esas víctimas. Sí se observa en el factum, sin embargo, que Lorenzo desempeñó el cargo de director de una sucursal de Caixabank, S.A., en la localidad de Portugalete, entre los años 2010 y 2014, así como que lo había sido antes de otra, sita en Muskiz. Y se afirma también que: "La relación de confianza que había generado con varios clientes de la entidad, determinó que varios de ellos, prefiriendo seguir operando con este empleado, el Sr. Lorenzo, traspasaran o se llevaran sus libretas, cuentas de ahorro, etc., de la oficina de Muskiz a la de Portugalete. Con algunos de los clientes era tal que incluso entregaron al empleado Alzola su libreta de ahorro para que él la controlara y gestionara".

2. - Por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 375/2020, de 8 de julio, veníamos a recordar que «en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo (la apropiación indebida) el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza». De ahí que repetidamente hayamos advertido también del muy escaso "espacio operativo" que en el marco del delito de apropiación indebida resta para la eventual aplicación del subtipo contemplado en el artículo 250.1.6º.

   En esta línea de razonamiento, nuestra sentencia número 314/2020, de 15 de junio, abunda en que el subtipo agravado, con relación al delito de apropiación indebida, ha de construirse sin perder de vista que al mismo le «es inherente un mínimo abuso de confianza por su propia morfología». Por otro lado, y como esta misma sentencia recuerda también, «no estamos ante un delito de estafa, sino ante un delito de apropiación indebida. Por tanto, la conducta típica no estriba en recibir el dinero... Para eso estaba facultado el acusado. La acción antijurídica radica en no reintegrar ese dinero a su principal y emplearlo en usos propios». Por tanto, la especial confianza defraudada o credibilidad profesional aprovechada ha de predicarse de la distracción y no del modo en que los bienes llegaron a la posesión, inicialmente legítima, del acusado.

3. - A partir de estas consideraciones, el Tribunal provincial concluye al respecto en el fundamento jurídico quinto de su sentencia: "En relación con el proceder del acusado existen dudas sobre la aplicabilidad de esta agravante, puesto que, siendo cierto que varias de las personas tenían vínculos de amistad e incluso familiares con él; y que otros varios tenían gran confianza en su buen hacer, lo realmente determinante para esa confianza ha sido, en algunos supuestos, la amistad personal (curiosamente a estas personas devuelve el dinero de su peculio) y en otros el modo de operar y funcionar con su patrimonio que el acusado parecía conocer de varios de ellos, pero en toda la operativa el acusado ha funcionado como consecuencia y en relación con su condición de director de la sucursal, y la confianza a que se refieren las acusaciones parece más motivada por anteriores "buen hacer", por lo que, ante la duda de su aplicabilidad, no procede aplicarla".

   Más allá de que el anterior razonamiento resulte o no particularmente preciso, lo cierto es que, a la vista del motivo de impugnación escogido en este caso por el recurrente, el relato fáctico que se contiene en la sentencia impugnada, no presta, a nuestro juicio, fundamento bastante a la aplicación del subtipo agravado que aquí reclama el recurrente. Desde luego, el acusado era director de una sucursal de Caixabank, S.A. y en esa condición captó fondos de un grupo de clientes que confiaron en él, depositando en la entidad bancaria determinadas cantidades (posesión legítima). Algunos de dichos clientes, precisamente como consecuencia de las relaciones profesionales previas que ya habían mantenido con el acusado, cuando éste dirigía otra sucursal de la misma entidad pero radicada en distinta localidad, prefirieron "seguir operando con él", por lo que traspasaron sus depósitos a la nueva sucursal que aquél dirigía. Y hasta los hubo que "incluso entregaron al empleado Alzola su libreta de ahorro para que él la controlara y gestionara". Una vez los fondos en poder de la entidad bancaria, el acusado, aprovechando su condición de director de la sucursal, realizó sucesivas anotaciones contables, al efecto de satisfacer los rendimientos que había comprometido con sus clientes, empleando para ello los existentes en las cuentas de otros y distrayendo en su propio beneficio una parte de los fondos, sin que para dicha actuación, que es la que, en realidad, colma las exigencias típicas del delito de apropiación indebida (y/o administración desleal), se prevaliera de una especial relación de confianza o credibilidad ni frente a los clientes ni frente a la entidad financiera.

   El motivo se desestima.

1.- Censura también la recurrente la que se considera indebida aplicación de las prevenciones contenidas en el artículo 21.6 del Código Penal (dilaciones indebidas) y, en particular, que la misma resultara aplicada en la sentencia que impugna como muy cualificada. En el desarrollo de este motivo de queja, observa quien ahora recurre que desde que el procedimiento fue puesto en conocimiento del investigado (diciembre de 2014) hasta la celebración del juicio (noviembre de 2019) siquiera han transcurrido los cinco años que, con carácter meramente orientativo, vienen invocados por este Tribunal para la consideración de la atenuante simple.

2. - La sentencia recurrida pondera al respecto, en síntesis, que, en el caso, se resolvió prorrogar, a su parecer indebidamente, el plazo para concluir la instrucción, sin que "la carga de trabajo que pesa sobre el órgano jurisdiccional" resulte motivo bastante para trasmutar en compleja una instrucción que, conforme observa la sentencia impugnada, resultaba sencilla. Añade: "La investigación judicial se ha limitado a tomar declaraciones y a requerir a quien, siendo querellante y debiendo aportar toda la documentación en que basaba su denuncia junto con el escrito de querella, lo hace años después. Ya se ha indicado en otro apartado de esta sentencia, que llama la atención que, estando el informe de auditoría finalizado (según han expuesto en todo momento) antes de la presentación de la querella, no se aporte hasta casi cuatro años después: los datos expuestos en el auto de imputación se obtienen, no tanto de la investigación judicial, sino de los informes de la querellante.

   El transcurso de cinco años desde que se presentó la querella hasta el enjuiciamiento (pese a que aquí, para juzgar el asunto, se recibió pocos meses antes de la celebración (se señaló de inmediato) lleva a que no exista justificación alguna para una dilación de estas características que, en cualquier persona, y con una petición de penas tan elevadas, produce enorme desasosiego (además de que la pendencia con el embargo preventivo de bienes también es de considerar)".

3. - Tiene razón la recurrente cuando señala que, con carácter general, este Tribunal ha venido operando con parámetros orientativos respecto de la vulneración del derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable, que se sitúan en el entorno de los cinco años de duración del procedimiento (que aquí se frisaban ya al tiempo de celebrarse el acto del juicio oral) y de siete u ocho años para la consideración de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada. No pueden, por eso, acompañarse los razonamientos del recurrente en punto a la que proclama como indebida aplicación de la circunstancia atenuante simple.

   Pero es que, además, también hemos señalado en múltiples oportunidades que tales parámetros orientativos no pueden ni deben ser entendidos como un rígido marco de aplicación que determine necesariamente la procedencia de la atenuante (cualificada o no) o la descarte, en exclusiva consideración a dichos plazos.

   En este sentido, nuestra reciente sentencia número 22/2021, de 18 de enero, pone el acento en que: «para evaluar como indebido el transcurso del tiempo, siempre deben utilizarse elementos relacionales pues exige partir del tiempo estimado en el que, en condiciones objetivas de adecuación funcional, debería haberse desarrollado o producido la actuación o el trámite procesal. Sin que, para ello, puedan tomarse en cuenta, como factores atemperadores, circunstancias estructurales de saturación o sobrecarga del propio sistema judicial» añadiendo que, en el caso estudiado entonces «apreciamos no solo dilación extraordinaria sino también elementos de especial desmesura pues, como apuntábamos, más de dos terceras partes del tiempo transcurrido entre la incoación del proceso y la sentencia definitiva se explica por disfunciones de ordenación procedimental -casi cuatro años para la elaboración y emisión de un dictamen pericial sobre un solo cuerpo de escritura--».

   En el caso que aquí se pondera, lo cierto es que la sentencia impugnada valora, como ya se ha señalado, que la querellante se demoró prácticamente cuatro años en aportar a las actuaciones un informe que ya constaba elaborado, y hemos de entender que en su poder, al tiempo de interponerse la querella que dio origen al presente procedimiento, informe que, finalmente, determinó el dictado del "auto de imputación" en mucho mayor medida que el resto de las diligencias, no particularmente complejas, acometidas durante la instrucción de la causa. Dicho razonamiento presta justificación razonable a la aplicación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, por más que, también de forma prudente, el Tribunal provincial, teniendo en cuenta la completa duración del procedimiento, resuelva reducir la pena en un solo grado (y no en dos, como abstractamente permitiría el artículo 66,1, 2ª del Código Penal).

   El motivo se desestima.

1.- Pretendiendo indebidamente aplicado el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que no es evidentemente un precepto penal sustantivo) y el artículo 115 del Código Penal (que lo sería dudosamente), con carácter subsidiario al motivo que hemos analizado en primer lugar, censura la recurrente que en la sentencia impugnada no se han fijado siquiera las bases para determinar la responsabilidad civil correspondiente a cargo del condenado, cuando lo cierto es que, a su juicio, de acuerdo con los informes ya analizados, que obran en las actuaciones y fueron ratificados en el juicio por sus emisores, dicho importe pudo haber sido definitivamente fijado o, cuando menos, servir sus consideraciones como base de la ulterior liquidación.

2. - Ya en su lugar dejamos explicadas las razones por las cuales los mencionados informes no resultaron aptos, al motivado juicio del Tribunal provincial, para fijar el importe exacto de las cantidades apropiadas y, por lo mismo, para determinar el correspondiente a la responsabilidad civil. Por eso, y haciendo uso, precisamente, de la posibilidad que ofrece el referido artículo 115 del Código Penal, se resuelve posponer su definitiva liquidación al período de ejecución de sentencia.

Al respecto, la sentencia recurrida establece, ahora en su fundamento jurídico séptimo: "En relación con la responsabilidad civil a concretar, resulta obvio de la lectura de lo escrito hasta este momento, que no es posible determinar la cuantía en la que el acusado debe indemnizar a la entidad. Poco más cabe añadir a la constancia de errores y a la falta de determinación del importe detraído, en atención al otro dato expuesto: cuántas personas tuvieron sobrante en sus depósitos y cuentas, y el motivo por el que no se les reclamó devolución...", añadiendo: "Eso sí, los 15.000 euros que, de la cuenta del Sr. Nicolas fueron a la del acusado, y que consta que la entidad repuso en la cuenta corriente de D. Nicolas, se han determinado y así se dirá en la parte dispositiva".

De este modo, creemos que no puede sostenerse, con razón, que la sentencia impugnada omita considerar las bases para la fijación definitiva, en período de ejecución de sentencia, de las cantidades que, como consecuencia de la comisión del hecho delictivo, adeuda el condenado a la entidad ahora recurrente. Comoquiera que el método empleado por éste en la defraudación determinaba, conforme resulta del relato de hechos probados, que " otros clientes de la entidad percibieron cantidades derivadas de las ofertas ventajosas que les realizaba el acusado, mediante ingresos en sus respectivas cuentas o depósitos. Estas cuantías no han sido determinadas ni concretadas y no fueron objeto de reclamación a tales clientes por parte de la entidad bancaria, pese a que norespondían a la operativa habitual de Caixabank, sino a las operaciones creadas por la mente del acusado en la dinámica descrita, y cumpliendo la promesa de obtención de altos intereses o rendimientos del dinero que D. Lorenzo realizó a tales clientes" , es claro que la indemnización que finalmente corresponda, al margen de los quince mil euros ya declarados, deberá determinarse a partir de la comparación entre los perjuicios causados a algunos clientes, cuyo pago afrontó la entidad querellante, en relación con los beneficios que otros obtuvieron, de los que resulta acreedora .

El motivo se desestima.

1.- Finalmente considera quien ahora recurre que habrían sido indebidamente excluidas de la condena en costas al recurrente, las causadas a la acusación particular.

La sentencia impugnada razona para justificar su decisión al respecto que: "Por lo que se refiere a las costas procesales, no se incluirán las de la entidad: al margen de que haya sido quien ha puesto de manifiesto el hecho delictivo ante la justicia, no es de obviar su responsabilidad "in eligendo" o "in vigilando", que podía determinar su responsabilidad civil en un delito de estas características, máxime si esa culpa in vigilando se extendió a un período como el que plantea la propia acusación particular, pese a la existencia de controles en la entidad". Censura quien ahora recurre que dicho razonamiento no se atiene a las prevenciones contenidas en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni a la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

2. - Creemos que en este punto asiste la razón a quien ahora recurre. Conforme este Tribunal ha proclamado en innumerables ocasiones, la regla general será la inclusión en la condena en costas de las causadas a la acusación particular, a salvo que su actuación pudiera calificarse como notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora. Dicha distorsión del procedimiento se identifica, también por lo común, con el mantenimiento de posiciones (pretensiones) manifiestamente desproporcionadas o erróneas, siendo, con frecuencia, buena piedra de toque para así valorarlas que presenten un carácter netamente heterogéneo con las sostenidas por el Ministerio Público y, finalmente, con las asumidas en la sentencia (así, por ejemplo, sentencias números 96/2014, de 12 de febrero o 885/2021, de 17 de noviembre).

Se trata, por tanto, de comportamientos imputables a la acusación particular, desplegados en el procedimiento, ad intra, obstructivos o perjudiciales para su normal desenvolvimiento (perturbadores) o llanamente inanes (superfluos o inútiles), de manera tal que justifican la exclusión de su importe en la imposición de las costas que, por ministerio de la ley, recaerá sobre el condenado.

Nada tienen que ver, en el caso, con dicha actuación procesal de la acusación particular, las razones aquí esgrimidas en la sentencia que se impugna. Y así, si se consideraba que la entidad querellante pudiera haber incurrido en alguna clase de negligencia relevante, --"in eligendo" o "in vigilando"--, acaso pudiera ello haber tenido alguna incidencia, como el Tribunal provincial sugiere, en materia de responsabilidad civil; mas ninguna relación guarda lo anterior con la conducta en el procedimiento de la acusación particular, que en absoluto puede tildarse de superflua, inútil o gravemente perturbadora, --no lo hace así la sentencia impugnada--. No hay razón atendible para excluir en este caso de la imposición de costas las causadas a instancia de la acusación particular.

El motivo se estima.

De conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la mercantil Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, número 80/2019, de 30 de diciembre, aclarada por auto de fecha 14 de enero de 2020, que se casa y anula parcialmente.

2. - Declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de la que proceden las actuaciones e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1067/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 12 de enero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación procesal de Caixabank, S.A., contra la sentencia número 80/2019, de 30 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), aclarada por auto de fecha 14 de enero de 2020, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.