ATS, 1 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Diciembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 01/12/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4255/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001
Transcrito por: YCG/CV
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4255/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 1 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2020, en el procedimiento nº 814/2019 seguido a instancia de D. Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre invalidez, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 3 de noviembre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de diciembre de 2020 se formalizó por el letrado D. Astor Prendes García en nombre y representación de D. Alberto, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de septiembre, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 3 de noviembre de 2020 (Rec. 1123/2020), confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda en que solicitaba el reconocimiento en situación de gran invalidez o subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta, por ser incompatible la prestación con el acceso a la pensión de jubilación que corresponde al demandante.
Consta probado que el demandante cuenta con cotizaciones en el RGSS y en el Régimen Especial de la Minería del Carbón por un periodo de 37 años, 1 mes y 11 días, siéndole reconocida una discapacidad en porcentaje del 75%, sufriendo en 2019 repetidos ictus isquémicos relacionados con aterotrombosis por estenosis del 90% ostium vertebral izquierda, que dieron lugar a un síndrome confusional y agitación, teniendo antecedentes de tratamiento en salud mental en el año 2010, agravándose su estado que en 2019 que se etiquetó de trastorno ansioso depresivo recurrente. Tras solicitar pensión de gran invalidez o incapacidad permanente absoluta, el INSS se la denegó por ser pensionista de jubilación puesto que al 30 de junio de 2017 o el 30 de noviembre de 2017, ya reunía la edad y los años de cotización legalmente exigidos para ello.
Argumenta la Sala, ante la alegación del actor de que es obligado garantizar el principio de igualdad, sosteniendo que la ley fija en 67 años la edad para acceder a la jubilación, por lo que al no tener dicha edad podría acceder a la gran invalidez o incapacidad permanente solicitada, que ello no puede acogerse, ya que conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala [STS 27 de junio de 2005], no puede accederse a la situación de invalidez cuando con anterioridad al hecho causante ya se ha accedido a la jubilación pensionada, sin que sea de aplicación la jurisprudencia [ STS 16 de junio de 2007 (Rec. 2282/2006)], que determinó que la anterior no se podía aplicar para sostener que el pensionista de jubilación anticipada no podía acceder a prestaciones de incapacidad permanente, ya que el art. 205.1 LGSS y la DT 7ª LGSS -en redacción dada por Ley 27/2011, de 1 de agosto- se fija un acceso a la jubilación de forma gradual en atención a los años cotizados, y el art. 195.2 LGSS impide el acceso a la incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad de jubilación prevista en el art. 205.1 a). En el supuesto, el demandante no pretende el reconocimiento en situación de gran invalidez o incapacidad permanente absoluta desde la jubilación anticipada, sino desde la situación de quien, por razón de edad y de periodo de cotización, a la fecha del hecho causante (29 de mayo de 2019), ya reunía las condiciones legales de acceso a la jubilación ordinaria en aplicación de la DT 7ª LGSS (el demandante acredita tener 66 años y 11 meses de edad y 37 años y 1 y 11 días cotizados, exigiendo la norma en 2019 65 años de edad y 36 años y 9 meses cotizados o 65 años y 8 meses de edad y menos de 36 años y 9 meses cotizados), por lo que desde 2017 ya reunía los requisitos para el acceso a la pensión de jubilación, sin que se vulnere el principio de igualdad.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que se vulnera su derecho a la igualdad del art. 14 CE, ya que la prestación de gran invalidez tiene como finalidad cubrir la asistencia por una tercera persona de aquellos que la necesitan, y por tanto no puede condicionarse la decisión a una determinada edad o a un mínimo de cotización, ya que conforme a la previsión legal existente actualmente, en el año 2017 una persona con menos de 8 años y 6 meses de cotización tendrá fijada su edad legal de jubilación a los 67 años, produciéndose una injustificada desigualdad entre su situación en el año 2020 y la situación de un futuro solicitante en 2027 con las mismas condiciones.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio (demanda 223/1980), que declaró inconstitucional la DA 5ª ET interpretada como norma que establece la incapacitación para trabajar a los 60 años y de forma directa e incondicionada la extinción de la relación laboral a esa edad.
Argumenta el TC, ante la cuestión de inconstitucionalidad de dicho precepto planteada por la Magistratura de Trabajo -que entiende que el precepto vulnera el art. 14 CE aplicado al derecho al trabajo del art. 35 CE, cuestión planteada al hilo de un procedimiento de despido por cumplimiento del trabajador de la edad de 69 años-, que la igualdad sólo se vulnera cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, en atención a la finalidad y efectos de la medida considerada. Y en el supuesto, la misma no existe, ya que: 1) respecto de la justificación basada en la ineptitud del trabajador por razón de edad, que una incapacitación generalizada para trabajar basada en una presunción de ineptitud iuris et de iure atenta a la raíz misma del derecho al trabajo; 2) respecto de la justificación basada en la protección a la tercera edad, que dicha justificación va en contra de la más reciente política de protección a la tercera edad que propugna la voluntariedad y progresividad de la jubilación, rasgos contrarios a la jubilación forzosa; y 3) respecto de la justificación basada en la situación del mercado, que la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucional si se persiguiese con ello una política de empleo, ahora bien, para que el tratamiento desigual que la jubilación forzosa supone resulte justificado, no basta con que sirva a la consecución de un fin constitucionalmente lícito, sino que es preciso que no se use desproporcionadamente un bien constitucionalmente garantizado, por lo que la jubilación forzosa solo es constitucional si se establece dentro del marco de una política de empleo.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, siendo igualmente diferentes las razones de decidir, ya que la sentencia recurrida trae causa de una demanda en que se solicita el reconocimiento en situación de gran invalidez o incapacidad permanente, por quien cumplía las exigencias previstas en la LGSS para el acceso a la jubilación conforme a la escala gradual establecida en la DT 7ª LGSS (que la fija en una horquilla de edad y cotización de entre 65 y 67 años), pretendiendo que como no tiene cumplidos 67 años, el denegar el derecho a la pensión solicitada por impedirlo el art. 195.2 LGSS supone discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico, mientras que la sentencia de contraste trae causa de la cuestión de inconstitucionalidad planteada frente a la DA 5ª ET, que preveía la jubilación forzosa a los 69 años. En atención a dichos diferentes hechos y pretensiones, las razones de decidir también difieren, ya que la sentencia recurrida fundamenta su decisión en interpretación de las normas de acceso a la jubilación en atención a la edad y cotización, y la incompatibilidad de la misma con la incapacidad, mientras que la sentencia de contraste fundamenta su decisión en atención a si el establecimiento de una edad a partir de la cual se prohíbe el trabajo, supone discriminación contraria a la Constitución. Por lo expuesto, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando la sentencia recurrida niega el derecho a la pensión de gran invalidez o incapacidad permanente por cumplir el actor las exigencias para el acceso a la jubilación, lo que es incompatible con las prestaciones solicitadas, mientras que en la sentencia de contraste se declara la inconstitucionalidad de la DA 5ª ET por no fijarse una justificación objetiva para la limitación del trabajo a partir de los 69 años, como es la política de empleo.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 23 de septiembre de 2021, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de octubre de 2021, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Astor Prendes García, en nombre y representación de D. Alberto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 3 de noviembre de 2020, en el recurso de suplicación número 1123/2020, interpuesto por D. Alberto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Oviedo de fecha 16 de junio de 2020, en el procedimiento nº 814/2019 seguido a instancia de D. Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre invalidez.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
