ATS 1194/2021, 25 de Noviembre de 2021

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid se dictó sentencia, con fecha 4 de diciembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 11/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Medina del Campo, como Diligencias Previas nº 146/2019, en la que se condenaba a Marino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de extorsión, conforme al artículo 243 CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. También se le impuso la prohibición de aproximarse a Julián, a su domicilio, y lugares que frecuente, así como de establecer contacto escrito, verbal o visual con el mismo por cualquier medio de comunicación, informático o telemático durante siete años.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Marino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que, con fecha 5 de abril de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Javier Díez González, actuando en nombre y representación de Marino, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del artículo 24.2 CE y, concretamente, del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 y 849.1 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3) Infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 y 849.1 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por indebida aplicación del artículo 22.2 CP.

4) Infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1 y 852 LECrim, por vulneración de derechos fundamentales y especialmente del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, y por indebida aplicación de los artículos 109 y 116 CP.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 66 CP.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. En el mismo sentido presentó escrito el Procurador de los Tribunales Don Raúl Velasco Bernal en nombre y representación de Julián.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

Se analiza el primero de los motivos esgrimidos por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

1. El recurrente alega que ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente. Examina la prueba practicada y le otorga una valoración diferente para concluir que la apreciación del Tribunal no fue racional, ni lógica. Por otro lado, añade que la declaración del perjudicado no fue conforme con la Jurisprudencia de esta Sala.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que Marino, con anterioridad al mes de octubre de 2015, se acercó a Julián, persona que se venía dedicando a la venta de cupones y demás productos de la ONCE en la localidad de Olmedo (Valladolid) y que tenía una deficiencia mental media con disminución de capacidad orgánica y funcional del 58% en esas fechas, siendo tal discapacidad notoria. El acusado, en esta primera ocasión, convenció a Julián para que le entregase dinero, diciéndole que tenía un familiar enfermo y que lo necesitaba, consiguiendo en ese momento que Julián le diera 70 euros. Pocos días después, situándonos al menos en octubre de 2015, Marino volvió a acercarse a Julián pidiéndole de nuevo dinero, a lo que este se negó y entonces el acusado, aprovechándose de la discapacidad de este, le dijo que si no accedía a darle dinero le iba a propinar una paliza a él y a su padre, persona de edad avanzada, ante lo cual Julián, sintiéndose atemorizado, le hizo entrega del dinero.

   A partir de ese momento, el acusado comenzó a exigirle dinero, de la misma manera y bajo la advertencia de darle una paliza a él y su familia, a consecuencia de lo cual Julián le entregaba, al menos cada semana, cantidades que oscilaban entre los 50 a 80 euros, llegando en algunas de ellas a darle hasta 200 euros, que procedían fundamentalmente de la recaudación de los cupones.

   Estos hechos tuvieron lugar en la localidad de Olmedo y se prolongaron hasta el 18 de noviembre de 2016, en que Julián cayó de baja médica por incapacidad con un cuadro ansioso depresivo y de alteración del comportamiento. Desde esta fecha, Julián permaneció en la localidad de Ataquines, donde residía en la vivienda familiar. En fecha 23 de mayo de 2017 se le revisó la discapacidad reconociéndole un grado del 68% al haberse agravado el que tenía anteriormente, valorándose su retraso mental moderado y su trastorno de la afectividad. Posteriormente fue jubilado al mediante resolución del INSS, de fecha 14/07/2017, declarando la incapacidad permanente absoluta del mismo para todo tipo de trabajo.

   Marino, al no encontrar a Julián en Olmedo, lo buscó y se presentó en la localidad de Ataquines preguntando por él para tratar de localizarle y encontrarle a solas a fin de seguir exigiéndole dinero. En el mes de noviembre de 2017 el acusado encontró a Julián en dicha localidad, volviendo a pedirle dinero y su número de teléfono, amenazándole con propinarle una paliza a él o a su padre si no lo hacía. Julián, atemorizado, accedió a sus peticiones dándole su número de teléfono, el NUM000.

   De esta manera, el acusado, desde el teléfono NUM001, comenzó a realizar numerosas llamadas telefónicas a Julián para exigirle la entrega de dinero y, al menos, desde el mes de noviembre de 2017 hasta el 4 de octubre de 2018, día anterior a la interposición de la denuncia, Marino acudía semanalmente a Ataquines recibiendo dinero de Julián, bajo la amenaza de darle una paliza a él o a su padre y aprovechándose de la discapacidad del mismo. Las cantidades que entregaba Julián en estas fechas en que se encontraba en Ataquines lo extraía principalmente del dinero que su padre tenía en el domicilio, sin conocimiento de este, y en ocasiones de las cuentas en las que Julián figuraba como autorizado del Banco de Santander (la nº NUM002 y la nº NUM003). Se ha comprobado que en el periodo comprendido entre el 30 de agosto de 2018 hasta el 15 de diciembre de 2018 el acusado llamó un total de 83 veces al teléfono de Julián.

   La cantidad total de dinero que el acusado obtuvo de esta forma de Julián se estima en 6.930 euros. El acusado carece de antecedentes penales.

   A raíz de estos hechos, Julián desarrolló un síndrome ansioso depresivo, que se encuentra en vías de resolución y que ha necesitado tratamiento médico, farmacológico y terapéutico.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

   Y llega a esta conclusión valorando la declaración testifical del perjudicado que, según recoge la sentencia, fue verosímil y quedó corroborada por el resto de pruebas practicadas. Así, el propio acusado reconoció haber solicitado y recibido dinero de Julián y declaró que le llamaba por teléfono, si bien al Tribunal no le resultó creíble que estas llamadas se desarrollaran en el marco de una relación de amistad, a la vista del estado depresivo en que cayó Julián. Declararon, asimismo, el padre y hermano de Julián que afirmaron que les faltaba dinero, lo cual vino a corroborar la versión de éste. El hermano, además, relató que Julián le había contado que había entregado dinero por miedo al recurrente. Y añadió que él había detectado que el recurrente llamaba insistentemente al perjudicado. Estas llamadas insistentes constan en el informe de la Guardia Civil. Por último, el órgano de apelación destacó las declaraciones de los vecinos de Ataquines que identificaron al acusado, y dijeron que lo habían visto preguntando por Julián o hablando con él desde un coche.

   Por otro lado, añade el órgano de apelación que las contradicciones señaladas por el recurrente son irrelevantes y que se trata de meras imprecisiones sobre las fechas de las entregas y las cantidades concretas. Añade, asimismo, que no se percibió móvil espurio alguno.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

El segundo motivo se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 y 849.1 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega que no se dieron los elementos del tipo, ya que no hubo intimidación, ni ánimo de lucro. Insiste en que no se acreditó que amenazara al perjudicado y tampoco se acreditó que hubiera desplazamiento patrimonial en su favor.

2. No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. Esta alegación ha de ser inadmitida.

Tal y como indica el órgano de apelación, este motivo es, en realidad, una reiteración del anterior, puesto que se limita a quejarse de la ausencia de pruebas de cargo. Nos remitimos, por tanto, a lo que ha quedado expuesto en el razonamiento primero.

En cualquier caso, pasamos a analizar la concurrencia de los elementos del delito de extorsión a la luz de la Jurisprudencia de esta Sala que ha recogido que en esta figura delictiva la acción típica consiste en buscar la colaboración del sujeto pasivo para que facilite el inconsentido trasvase patrimonial pretendido por el autor, lo que debe de hacerse no sólo con un ánimo lucrativo, sino empleando directamente violencia o intimidación sobre el sujeto pasivo para mover su voluntad ( STS 1022/2009, de 22 de octubre) ( STS 711/2021, de 21 de septiembre).

El respeto debido al relato de hechos probados nos lleva a concluir que, en el caso de autos, sí se dieron los elementos típicos. El recurrente intimidaba al perjudicado diciéndole que, si no le entregaba el dinero, les daría una paliza a él; a su padre y a su familia. Esto fue lo que llevó al perjudicado a entregar distintas sumas de dinero a lo largo del tiempo al recurrente, quien le llamaba por teléfono de forma insistente para pedírselo. La existencia de la intimidación queda constatada en la depresión y en la agravación del trastorno de la afectividad que el perjudicado padeció como consecuencia de los hechos. Por otro lado, el ánimo de lucro también se dio en el recurrente, en tanto en cuanto su pretensión era la obtención de dinero para su propio beneficio.

En definitiva, los hechos relatan una conducta del recurrente que, en numerosos encuentros con Julián, le obligaba, mediante amenazas, a entregarle, contra su voluntad, cantidades de dinero, aprovechándose, para ello, de la debilidad mental que padecía.

Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 847.1.b) LECrim.

El tercer motivo se formula al amparo de los artículos 849.1 y 852 LECrim, por infracción de ley y de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 22.2 CP.

1. El recurrente alega que no se acreditó que él conociera la discapacidad de la víctima y se aprovechara de ella. No se dio esa situación de superioridad que debilitara la defensa material de la víctima.

2. Concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito. Y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

   Así se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala y citaremos como exponente de esa doctrina la STS 85/2009, de 6 de febrero, en la que se dijo que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría haya sido deliberadamente ocasionada, o, conocida; que exista un aprovechamiento de la misma y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito ( STS 677/2020, de 11 de diciembre).

3. Esta alegación no puede ser atendida.

   Tal y como indica el órgano de apelación, el recurrente se sirvió, deliberadamente, y se aprovechó de la vulnerabilidad producida por la discapacidad intelectual del perjudicado para conseguir la comisión del delito más fácilmente.

   El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados, el cual recoge, con carácter expreso, que el recurrente se aprovechaba de la discapacidad de Julián para exigirle dinero; discapacidad que, también recoge el factum, era del 58% y "notoria".

   Existió, por tanto, un desequilibrio de fuerzas dada la vulnerabilidad de la víctima, que el recurrente conocía perfectamente y de la que se aprovechó.

   Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim y de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 109 y 116 CP.

1. El recurrente alega que no se practicó prueba alguna para la fijación de los 6.930 euros por daños materiales, ni de los 12.000 euros de indemnización por los daños morales.

2. En cuanto a la denunciada infracción de ley en materia de responsabilidad civil, procede recordar que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

   Por otra parte, hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril, que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

3. Este motivo también ha de ser inadmitido, al no concurrir ninguna de las circunstancias expuestas. Deducidas idénticas quejas en el previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos al entender que la indemnización establecida en sentencia estaba perfectamente justificada, en lo que se refiere a los daños materiales, conforme a la prueba documental y personal practicada ante el órgano de instancia. Asimismo, en lo que se refiere a la determinación de la indemnización por los daños morales, el órgano de apelación considera adecuados los criterios del de instancia el cual teniendo en cuenta la angustia y depresión ocasionadas al perjudicado, fijó la cuantía conforme a pautas comúnmente compartidas y reconocibles.

   Tal y como expusimos en, entre otras, nuestras SSTS 832/2007, de 5-10, y 643/2007, de 3-7, en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007; STS de 3-7-2007, nº 643/2007). Ya que cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6).

   En definitiva, la decisión del Tribunal Superior de Justicia nuevamente merece refrendo en esta instancia. Los argumentos expuestos por la Audiencia Provincial para valorar la procedencia del resarcimiento del daño moral en el caso y la proporcionalidad misma de la cantidad señalada, conforme a las circunstancias que son oportunamente desarrolladas en la sentencia de instancia, no pueden tacharse de ilógicos ni arbitrarios, ni, desde luego, exigen la emisión de un informe psicológico que acredite especiales secuelas psicológicas, habida cuenta de que es doctrina reiterada de esta Sala que los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico" y que tampoco es preciso" que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas". En cuanto a la cuantía de la indemnización, "tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada" ( STS 59/2016, de 4 de febrero).

   El recurrente obtuvo, pues, una respuesta razonada a sus pretensiones sin que, al margen de su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna en los razonamientos expuestos, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 66 CP.

1. El recurrente alega que la pena es excesiva y que no debería ser superior a los tres años y un día, en aplicación de la mitad superior del margen previsto en el artículo 243 CP, "una vez deducida la agravante".

2. La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. ( SSTS 116/2007 y 544/2007). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo).

3. Esta cuestión es esgrimida por primera vez en casación.

Hemos dicho en palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero, "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

La no formulación de este motivo en apelación sería razón suficiente para su inadmisión.

No obstante, vamos a dar respuesta señalando que la decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de cuatro años y seis meses de prisión, atendiendo tanto a la gravedad de los hechos (principalmente por el prolongado tiempo durante el que el recurrente llevó a cabo la conducta) y la gran afectación y perjuicio que tal conducta provocó en el perjudicado.

Teniendo en cuenta lo anterior, se atendió a las circunstancias especificadas por el art. 66.1.6º Código Penal, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En concreto, y en este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito continuado de extorsión del artículo 243 CP, en el que el marco penal venía situado entre los tres y los cinco años. Tras la apreciación de la agravante del artículo 22.2 CP, el marco final quedó fijado entre los cuatro y los cinco años de prisión y el Tribunal acordó imponer la pena de cuatro años y seis meses de prisión, atendidas las circunstancias antes mencionadas.

Por tanto, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Se inadmite, por todo lo expuesto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: