STS 1138/2021, 23 de Noviembre de 2021

Con fecha 19 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 11 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por Don Justino contra el Fondo de Garantía Salarial debo condenar y condeno a este al abono al actor de la suma de 5229,44 €. Que debo absolver y absuelvo a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía de las pretensiones contra misma deducidas".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- D. Justino, prestó servicios para Astilleros de Sevilla, s.A. hasta el día 16 de julio de 2007.

2) La citada empresa fue declarada en concurso por auto de fecha 22 de octubre de 2010 dictado por el juzgado de lo mercantil número dos de los de Sevilla, procedimiento 924/10, en el cual se tramitó un expediente de regulación de empleo para la extinción colectiva de contratos de trabajo. En fecha 17 de noviembre de 2011, Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, CCOO Y UGT, llegan al acuerdo de-abonar una indemnización para el colectivo no IZAR de 60 días por año de antigüedad con tope de 42 mensualidades. El acuerdo obra al folio 100 de las actuaciones y se da por. reproducido. El día 24 de noviembre de 2011, se levanta acta final del período de consultas con acuerdo en el cual intervenía 'la administración concursal, la representación de la empresa y la representación legal de los trabajadores. En dicho acuerdo se acordó la extinción colectiva de 58 contratos de trabajo pactándose como indemnización para el colectivo "NO IZAR " de 60 días por año de antigüedad con tope de 42 mensualidades, indicándose que las indemnizaciones serían pagaderas en el momento en el que la Junta de Andalucía abonen los .importes correspondientes previos los trámites legales y reglamentarios que sean necesarios para la ejecución de los compromisos. El acta final del .periodo consultas obra los folios 34 a 36 de las actuaciones y se da por reproducida. En fecha 19 de diciembre de 2011 el juzgado de lo mercantil número dos de los de Sevilla dicta auto autorizando la media extinción colectiva en los términos del acuerdo de 24 de noviembre de 2011. La resolución obra los folios 32 a 33 de las actuaciones y se da por reproducida.

3) Don Justino estaba incluido en el acuerdo, reconociéndosele el derecho a una indemnización de despido de 35.831,33 € (folio 39 que se da por reproducido).

4) En fecha 18 de octubre de 2012 se-publica en el BOJA, DL 4/12, de 16 de octubre de medidas extraordinarias urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresa y sectores en crisis.

5) En fecha 3 de julio del 2012 el actor solicitó las prestaciones de garantía salarial. El Fogasa las deniega por resolución de fecha 18 de febrero de 2013.

6) En fecha 5 de diciembre de 2012, el trabajador solicita la ayuda extraordinaria al amparo del artículo 3 del DL 4/2 1012 que se deniegan por resolución de 18 de febrero de 2013. En fecha 3 de abril del 2013 se dicta resolución por Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo reconociendo al actor el derecho a la pretensión de ayuda tanto alzado y por una sola vez por la suma de 10.601,89 €. En fecha 5 de agosto de 2013 el trabajador interpone recurso .de alzada que se desestima por resolución de fecha 21 de febrero de 2014. En fecha 19 de diciembre de 2012 se interpone reclamación previa".

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con desestimación de los recursos de suplicación formulados por el actor y por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia de 19/9/16 del Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, dictada en los autos nº 200/14 iniciados en virtud de demanda de reclamación de cantidad presentada por D. Justino contra la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, y el Fogasa confirmamos la sentencia recurrida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina a nombre del Fondo de Garantía Salarial, representado y defendido por el Abogado del Estado y por D. Justino, representado y defendido por el Letrado Sr. Terán Conde.

El Abogado del Estado, en representación del FOGASA, mediante escrito de 20 de septiembre de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 7 de abril de 2016 (rec. 1084/2015). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 33.2, 3 y 4 ET, en relación con el Decreto Ley 4/2012, 16 octubre.

El Letrado Sr. Terán Conde, en representación de D. Justino, mediante escrito de 1 de octubre de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 7 de abril de 2016 (rec. 1084/2015). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 3 y 4.3.b) Decreto Ley 4/2012, 16 octubre.

Por providencia de esta Sala de 25 de abril de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso interpuesto por el FOGASA y procedente el recurso interpuesto por el actor.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Al igual que en casos que ya hemos resuelto, el núcleo del debate se centra en determinar la responsabilidad del FOGASA y de la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía respecto del pago de la indemnización reconocida al trabajador de la empresa Astilleros de Sevilla SA. Dicha mercantil, en situación de concurso propició que se alcanzara tanto un Acuerdo entre la Junta y los Sindicatos cuanto que lo aprobase el Juzgado de lo Mercantil.

1. Datos básicos del problema.

   1. El objeto de los dos recursos de casación que ahora resolvemos obliga a tomar muy en cuenta el Decreto-Ley 4/2012 de la Junta de Andalucía de medidas extraordinarias y urgentes en materia de prestación socio-laboral a ex trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis. A partir de tal norma autonómica surge la siguiente disyuntiva:

      * Considerar que le corresponde a la Junta de Andalucía el abono íntegro de la indemnización (60 días por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades), pactado entre la administración concursal de la empresa (Astilleros de Sevilla A.S.) y la representación de los trabajadores, a su vez asumido por Auto de 19 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla.

      * Considerar que corresponde al FOGASA abonar la indemnización de 20 días por año de servicio con el límite máximo de una anualidad en los términos establecidos en el art. 33 ET, teniendo, en cuenta, además, la concurrencia de silencio administrativo positivo.

   2. Al actor se le extinguió el contrato al estar incluido en el ERE reconociéndole una indemnización de 35.831,33 euros.

      En el acuerdo que sanciona el Auto del Juzgado de lo Mercantil aparece como indemnización para el actor, la cantidad de 35.831,33 euros; la Junta le abonó una parte, y la diferencia que reclama al Fogasa es entre lo ya percibido y lo pactado. En dicho Auto se indica "y alcance cuantitativo de la misma, de 60 días por año de servicio, obviamente, a salvo, en todo caso, los límites legales que comprenden al FOGASA".

      El día 18 de octubre de 2012 se publica en el BOJA el Decreto-Ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores andaluces, en procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis. Las ayudas consisten, en este caso, en una cuantía a tanto alzado y por una sola vez, y equivalente a la establecida en concepto de indemnización.

   3. El actor solicitó el reconocimiento de la ayuda extraordinaria a la Junta de Andalucía, que le fue denegada.

      Asimismo, reclamó al Fogasa el reconocimiento de las prestaciones derivadas de la extinción de su contrato, pretensión que fue desestimada alegando que la Junta de Andalucía asume el abono de la totalidad de la indemnización pactada en el ERE, por lo que desestimó la solicitud al ser la responsabilidad de este organismo subsidiaria frente a la responsabilidad directa asumida por el Gobierno Andaluz.

2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   Mediante su sentencia 392/2016 de 19 septiembre el Juzgado de lo Social n1 11 de Sevilla estima la demanda y condena al FOGASA al abono de la cantidad demandada de 5.229,44 euros, pero absuelve a la Consejería codemandada.

   Tras desestimar la excepción de falta de jurisdicción y precisar que resulta innegable que al trabajador se le adeuda la cantidad reclamada, se centra en "determinar quién deba ser responsable en el pago de la deuda", acogiendo la solución brindada por la STSJ Andalucía (Sevilla) de 7 abril 2016.

   Examina el tenor del artículo 33 ET y concluye que el Fondo es el responsable único del pago de la deuda pues el resto ya fue abonado por la Junta de Andalucía, que ni estuvo presente en el Acuerdo homologado por el Juzgado ni, obviamente, se encontraba en concurso. En todo caso, el Fondo podría reclamar esas cantidades a la Junta si considera que el Decreto-Ley la hace responsable del abono de la totalidad de las indemnizaciones.

3. Sentencia de suplicación, recurrida.

   Mediante su sentencia 1924/2018 de 20 de junio la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) desestima los recursos de suplicación interpuestos tanto por el FOGASA cuanto por el trabajador. Repasemos sus núcleos argumentales.

   1. Reafirma la competencia del orden social de la jurisdicción para el conocimiento del asunto.

   2. Rechaza que la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía sea la responsable directa del importe íntegro de la indemnización fijada en el auto de extinción de la relación laboral.

   3. La responsabilidad del FOGASA es subsidiaria y, en el caso, la trabajadora ha percibido una cuantía indemnizatoria por la extinción de su contrato que supera el tope legal que asegura dicho Organismo, a lo que se anuda que no es posible reconocer por silencio positivo un derecho cuyo contenido no es real ni posible, lo que impide que se aplique el efecto positivo del silencio administrativo.

   4. Sostiene que el compromiso de la Junta no forma parte del acuerdo, y tan solo lo era para propiciar el acuerdo entre las partes en el expediente de despido colectivo, ni fue parte en el expediente.

   5. El FOGASA, en los casos de concurso, tiene la obligación legal de satisfacer determinadas cantidades, según establece el art. 33 ET . Concluye que el Fogasa es el responsable del pago de la cantidad debida, pues el resto le fue pagado al trabajador por la Junta, en virtud de lo dispuesto en el Decreto Ley.

4. Recurso del FOGASA y escritos concordantes.

   1. Con fecha 20 de septiembre de 2018 el Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial suscribe el recurso de casación para unificación de doctrina.

      Invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) el 7 de abril de 2016 (rec. 1084/2015). Alega la infracción del art. 33.2, 3 y 4 ET, en relación con el Decreto-Ley 4/2012, 16 octubre.

   2. Con fecha 20 de mayo de 2019 la representación Letrada del Trabajador formaliza su impugnación al recurso del FOGASA, postulando su inadmisibilidad por ausencia de contradicción entre las sentencias comparadas.

      Asimismo, pone de relieve que diversas sentencias de esta Sala Cuarta han resuelto el tema debatido en sentido opuesto al preconizado por el Fondo, es decir, admitiendo que debe operar el silencio administrativo, además de preconizando la responsabilidad solidaria de dicho organismo y la Junta de Andalucía.

   3. Con fecha 22 de mayo de 2019 el Letrado de la Junta de Andalucía formaliza su impugnación al recurso del FOGASA, organismo al que considera único responsable de la indemnización solicitada. Analiza el tenor de la norma autonómica y del Auto del Juzgado de lo Mercantil de 19 diciembre 2011.

   4. Con fecha 11 de julio de 2019 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS.

      Considera que el recurso del FOGASA debe ser desestimado por ausencia de contradicción entre las sentencias enfrentadas.

5. Recurso del trabajador y escritos concordantes.

   1. Con fecha 1 de octubre de 2018 el Abogado y representante del trabajador formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina.

      Invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) el 7 de abril de 2016 (rec. 1084/2015). Denuncia la infracción de los arts. 3 y 4.3.b) del Decreto-Ley 4/2012, 16 octubre.

   2. Con fecha 3 de junio de 2019 el FOGASA, debidamente representado por el Abogado del Estado, formaliza escrito de impugnación al recurso del trabajador, cuya inadmisibilidad postula por ausencia de contradicción, además de considerar que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida pues ese organismo es un fiador legal y no un mero deudor.

   3. Mediante el reseñado escrito de 22 de mayo de 2019 el Letrado de la Junta de Andalucía impugna también, conjuntamente con el del FOGASA; el recurso del trabajador. Considera que es tal organismo autónomo el único responsable de la indemnización solicitada y postula la desestimación del recurso.

   4. El referido Informe de Fiscalía sí aprecia la contradicción invocada por el trabajador, cuyo recurso considera procedente porque la doctrina de la sentencia de contraste concuerda con la fijada por esta Sala Cuarta en su sentencia 270/2019 de 2 abril.

6. Necesidad de que las sentencias comparadas sean contradictorias.

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre las sentencias comparadas. Aunque no se requiere una identidad absoluta, sí es preciso que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   Como se observa, tanto el FOGASA cuanto el trabajador han interpuesto recursos de casación unificadora e invocado la misma sentencia de contraste. El Fondo para sostener que el pago le corresponde a la Junta (la cual ya ha abonado en virtud del DL 4/2012 una cantidad que supera los límites legales de su responsabilidad, la cual es subsidiaria). El trabajador para postular la responsabilidad solidaria de la Junta de Andalucía a la hora de abonarle la cantidad restante. Que la sentencia referencial sea la misma en ambos casos no evita que los recursos deban ser separadamente examinados y, claro está, sus presupuestos procesales controlados de ese modo.

Recurso del trabajador sobre responsabilidad solidaria de la Junta.

1. Formulación del recurso.

   Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, insistiendo en la responsabilidad solidaria de la Consejería demandada en el pago de la indemnización que se le adeudaba.

   Con fecha 1 de octubre de 2018, el Abogado y representante del trabajador presenta su recurso de casación unificadora. En su único motivo, sin cita expresa de ninguno de los apartados del art. 207 LRJS, denuncia que la sentencia recurrida ha infringido, por violación o interpretación errónea, lo dispuesto en los arts. 3 y 4.3 del Decreto Ley 4/2012, de 18 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a ex trabajadores andaluces, afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis, así como el Acuerdo de 17-11-2011, suscrito entre la Junta de Andalucía y los sindicatos CCOO y UGT y el Acuerdo de 24-11-2011, suscrito por Astilleros de Sevilla, SA, la Administración concursal y los representantes legales de los trabajadores, refrendado por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla en sus autos 924/2010, dictado en expediente de regulación de empleo concursal, mediante el que se autorizó la extinción de 58 contratos de trabajo.

   Pone asimismo de relieve que la sentencia invocada a efectos comparativos ha sido confirmada por la STS 236/2018 de 1 marzo (rcud. 2375/2016). Interesa que se mantenga la condena al FOGASA pero adicionando la responsabilidad solidaria de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía.

2. Sentencia referencial.

   Para su contraste con la recurrida, se propone la sentencia dictada por la misma Sala de Sevilla con fecha 7 de abril de 2016 (rec. 1084/2015) , confirmada posteriormente por nuestra 236/2018 de 1 marzo.

   Estima íntegramente el recurso del actor y parcialmente el formulado por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía y condena solidariamente a ésta y al FOGASA al pago al demandante de la cantidad de 3.832,86 euros.

   En este caso, parte asimismo de la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la reclamación de la responsabilidad del Fondo, en el abono de la cantidad aún no satisfecha de la indemnización pactada en incidente concursal, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo y la situación de concurso voluntario que afecta a la empleadora Astilleros de Sevilla, S.A.

   Estima la reclamación actora por aplicación de la sentencia de esta Sala Cuarta -de fecha 16 de marzo de 2015 (rcud 802/2014)- acerca de la carencia de eficacia para impedir los efectos del silencio positivo de la resolución expresa (denegatoria) del FOGASA transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud, de manera que una vez operado el silencio positivo, "no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto", y condenando solidariamente a la Consejería ( art. 3 D Ley 4/2012) y al FOGASA.

3. Contradicción entre sentencias.

   En concordancia con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que las sentencias opuestas son contradictorias en los términos del artículo 219.1 LRJS. En ambos casos se trata de sendos trabajadores de la misma empresa que reclaman el abono de la cantidad correspondiente a 20 días de salario de la indemnización pactada en el Acuerdo del Despido Colectivo que motivó sus despidos. Pero ante supuestos de hecho sustancialmente iguales, las soluciones alcanzadas por las respectivas sentencias ofrecen apariencia de contradicción.

   La sentencia de contraste declara que la Administración autonómica es responsable directa del importe íntegro de la indemnización fijada en el auto de extinción de la relación laboral por el Juzgado de lo Mercantil de Sevilla. Sin embargo, en la sentencia recurrida se absuelve a la Consejería codemandada de las pretensiones deducidas en su contra, pues ni es empleadora del trabajador afectado, ni fue parte en el acuerdo alcanzado en el seno del periodo de consultas del expediente concursal de extinción colectiva de los contratos.

Recurso del FOGASA.

1. Formulación del motivo.

   También se alza en casación para la unificación de doctrina el FOGASA cifrando el núcleo de la contradicción en la necesidad de determinar si dicho organismo debe pagar la indemnización por despido objetivo acordada en un ERE sin descontar de ese pago la cantidad que ya había abonado la Junta de Andalucía en concepto de indemnización por importe de 40 días de salario por año de servicio.

2. Sentencia referencial.

   El recurso propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) con fecha 7 de abril de 2016 (rec. 1084/15), ese decir, la misma invocada por el recurso del trabajador.

3. Ausencia de contradicción.

   Si bien ab initio, pudiera apreciarse la divergencia doctrinal, anunciada en el punto de contradicción, lo cierto es que la misma no puede declararse existente, tal y como informa el Ministerio Fiscal.

   Y es que ambas resoluciones proclaman la responsabilidad del Fondo en aplicación del silencio administrativo positivo, de manera que los fallos son del mismo signo.

   Adicionalmente, digamos que la doctrina sobre efectos (positivos) del silencio administrativo del Fondo está acuñada por esta Sala en múltiples sentencias que concuerdan con el tenor de la recurrida. Por todas, SSTS 16 marzo 2015 (rcud. 802/2014) y 4 octubre 2016 (rcud. 2323/2015), en las SSTS de Pleno de 20 de abril de 2017 (rcud 701/2016 y 669/2016) y posteriores, como las de 6 de julio de 2017 (rcud 1517/2016), 27 de septiembre de 2017 [rcud 1876/2016], 28 de septiembre de 2017 [rcud 804/2016], 11 de octubre de 2017 [rcud 863/2016], 20 de diciembre de 2017 (rcud 2364/2016).

   Por estas razones el recurso de casación unificadora interpuesto por el FOGASA no debió haberse admitido y ahora procede su desestimación.

Doctrina de la Sala.

La cuestión que abordamos ha sido ya resuelta por las SSTS 236/2018 de 1 marzo (rcud. 2375/2016); 270/2019 de 2 abril (rcud. 236/2018); 33/2021 de 14 enero (rcud. 284/2019); 611/2021 de 9 junio (rcud. 3126/2018) y 1090/2021 de 4 noviembre (rcud. 3880/2018), entre otras.

En ellas, igual que ahora, se examina la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en un supuesto en el que en la entidad concursada Astilleros de Sevilla, en el marco de un despido colectivo, se pactó una indemnización de sesenta días por año de servicio con el límite de 42 mensualidades y en el que parte de la indemnización fue abonada por la Junta de Andalucía, en virtud de la solicitud del interesado, como ayuda extraordinaria derivada de las previsiones del Decreto Ley 4/2012, de 16 de Octubre de la Junta de Andalucía.

Puesto que evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho nos obligan a resolver aplicando esa doctrina, procede que la reiteremos seguidamente.

1. Norma autonómica aplicable.

   La exposición de motivos del DL 4/2012, de 18 de octubre, de la Junta de Andalucía reseña que las medidas allí previstas responden a la necesidad de prestar "una permanente atención de los poderes públicos a la protección de los trabajadores y trabajadoras mediante políticas específicas de empleo para minimizar los efectos directos, indirectos e inducidos de aquellas empresas y sectores que, teniendo un papel significativo dentro del tejido empresarial o el desarrollo local, atravesaron por graves dificultades para el mantenimiento de su actividad productiva". En ese marco se encuadran las ayudas que conciernen al presente supuesto y que se concretan en las que se prevén en los siguientes preceptos de la citada norma:

   "Artículo 3. Beneficiarios de las ayudas socio laborales.

1. - Podrán ser beneficiarias de las ayudas socio laborales previstas en el presente Decreto-ley las personas en situación de desempleo que en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía estén incluidas en los siguientes colectivos:

   ....

   3. Colectivos de extrabajadores y extrabajadoras contemplados en acuerdos de medidas socio laborales en los que participó la Junta de Andalucía, que se concretan en el apartado 4 de este artículo. En este caso la ayuda consistirá en una cuantía a tanto alzado y por una sola vez.

4. Los colectivos de extrabajadores a que se refieren la letra c) del apartado 1 son los siguientes:

   .....

   2. Colectivo de extrabajadores de Astilleros de Sevilla:

   Los cincuenta y ocho extrabajadores incluidos en el Expediente de Regulación de Empleo, autorizado mediante Auto núm. 382/2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla, de fecha 19 de diciembre de 2011, recaído en la cuestión incidental núm. 954/2011 de los Autos núm. 924/2010.

   Artículo 4. Cuantificación y condiciones de las ayudas socio laborales.

3. Las ayudas extraordinarias que se establecieron para cada uno de los colectivos de los extrabajadores y extrabajadoras incluidos en el apartado 4 del artículo anterior, se instrumentarán a través del abono individualmente por la Junta de Andalucía de una cuantía a tanto alzado y por una sola vez, son las que se señalan a continuación:

   .....

   2. Para los extrabajadores de Astilleros de Sevilla, S.A. la cuantía de la ayuda socio laboral es la equivalente a la establecida en concepto de indemnización para cada trabajador en el Expediente de Regulación de Empleo, autorizado mediante Auto núm. 382/2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla, de fecha 19 de diciembre de 2011, en la pieza de cuestión incidental de especial pronunciamiento 954/2011 de los Autos 924/2010".

2. Sentido unívoco de la regulación autonómica.

   La literalidad de la norma no deja lugar a dudas: lo que se subvenciona es directamente "la equivalente a la establecida en concepto de indemnización para cada trabajador en el Expediente de Regulación de Empleo, autorizado mediante Auto núm. 382/2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla, de fecha 19 de diciembre de 2011, en la pieza de cuestión incidental de especial pronunciamiento 954/2011 de los Autos 924/2010".

   No aparece en el precepto ninguna referencia a la intervención del FOGASA ni a que la ayuda será equivalente a aquella parte de la indemnización que no abone el citado organismo. Al contrario, la expresión es muy clara: "la equivalente a la establecida en concepto de indemnización para cada trabajador".

   Puesto que el legislador andaluz, cuando regula la subvención, tiene el Auto del Juez del Concurso a la vista, eso significa que lo subvencionado es la indemnización pactada de 60 días de salario por año de servicio con un límite de 42 mensualidades en la cantidad resultante a cada trabajador.

3. Concordancia con doctrina unificada.

   Además, avala la interpretación expuesta nuestra propia doctrina. Así, la sentencia de 18 de septiembre de 2017, (R. 3554/15), ha declarado, como indica la recurrida, que la responsabilidad del citado Fondo respecto de los 20 días queda aminorada por el pago que haya efectuado la empresa o, en este caso, la Junta de Andalucía a través de las ayudas previstas en el DL 4/2012. Igualmente, nuestra STS de 29 de junio de 2015, (Rcud. 2082/2014) ha señalado que, acordada en ERE una indemnización de 30 días por año de servicio y abonadas determinadas cantidades por la empresa, éstas han de descontarse de la indemnización a abonar por el Fondo sin que quepa imputar aquellas cantidades a la mejora pactada en el ERE, por ser la deuda indemnizatoria sólo una.

   Finalmente hemos de señalar, tal como expone la última de las sentencias citadas, que el art. 33.3 ET ofrece expresa respuesta a la cuestión, disponiendo: a) las indemnizaciones a abonar por el FGS, "con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio" [regla segunda]; y b) cuando los trabajadores solicitaran del FGS "el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos".

4. Conclusión.

   Debemos entender, a tenor de las normas examinadas, que se trata de una cantidad íntegra que tiende, por un lado, a garantizar la percepción de la misma por cada trabajador y, por otro, a aliviar los créditos contra la masa de la empresa concursada; y que no procede disminuirla por una hipotética entrada del Fondo de Garantía Salarial.

Resolución.

1. Desestimación del recurso del FOGASA.

   Por las razones expuestas, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación. Por todas, SSTS 28 junio 2006 (rcud. 793/2005), 21 julio 2009 (rcud. 1926/2008), 16 septiembre 2013 (rcud. 1636/2012), 6 julio 2016 (rcud. 3883/2014), 26 octubre 2016 (rcud. 1382/2015, 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo.

   Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

   Prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe. De conformidad con el artículo 235.1 LRSJ, habiendo sido objeto de impugnación el recurso que fracasa procede que impongamos a la empleadora las costas en cuantía de 1.500 euros.

2. Estimación del recurso del trabajador.

   Los argumentos y consideraciones que anteceden conducen a la estimación del recurso interpuesto por el trabajador.

   En efecto, la sentencia recurrida considera exclusivamente responsable de abonarle la parte de indemnización pendiente, mientras que hemos llegado a la conclusión de que la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía es solidariamente responsable de ello.

   Conforme al artículo 228.2 LRJS "si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada". La doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste. Ni es posible que el Fondo rebaje lo ya ganado por silencio administrativo, ni la Junta de Andalucía ve minorada su responsabilidad por el hecho de que las normas laborales atribuyan determinada responsabilidad al FOGASA en supuestos concursales cuando operan las ayudas contempladas en el Decreto-Ley 4/2012, de 18 de octubre.

   En consecuencia, debemos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el trabajador a través de su Letrado, D. Francisco Javier Terón, y, resolviendo el debate en suplicación, estimar el de tal clase, interpuesto por él contra la sentencia del Juzgado de lo Social, condenando a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía a abonar solidariamente con el FOGASA la cantidad de reclamada, manteniendo sus demás pronunciamientos.

   El tenor del artículo 235 LRJS comporta que en este caso no haya que realizar pronunciamiento adicional sobre las costas procesales.