ATS, 2 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/11/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1630/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001
Transcrito por: YCG/CV
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1630/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 2 de noviembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Vitoria se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2019, en el procedimiento nº 250/2018 seguido a instancia de Fremap mutua colaboradora con la Seguridad Social 061 y D. Secundino contra Adecco ETT SA empresa de trabajo temporal, D. Secundino, FREMAP mutua de accidentes de trabajo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social, PFERD RUGGEBERG SA y Mutua Universal MUGENAT mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 10; no compareciendo Adecco ETT SA empresa de trabajo temporal, sobre seguridad social, que estimaba la pretensión formulada por D. Secundino y estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Fremap mutua colaboradora con la Seguridad Social 061.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada (FREMAP mutua de accidentes de trabajo y Mutua Universal MUGENAT mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 10), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 12 de enero de 2021, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de abril de 2021 se formalizó por la letrada D.ª Ana J. Aranzabal Guisasola en nombre y representación de Mutua Universal MUGENAT, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 10, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 12 de enero de 2021 (Rec. 1561/2020), revoca parcialmente la sentencia de instancia para declarar que la responsabilidad solidaria en cuanto al abono de la prestación derivada de incapacidad permanente total, queda fijada en el 71,7048392% para la empresa Adecco ETT SA y por ende para la Mutua Fremap, y el restante 28,2951608% para la empresa Pfred Ruggerberg SA, y la Mutua Universal Mugenat.
Consta probado que el trabajador prestaba servicios para la empresa Pferd Ruggerberg SA, mediante contrato de puesta a disposición suscrito con Adecco ETT, cuando sufrió un accidente de trabajo el 10 de noviembre de 2016, a resultas del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente total. La empresa Adecco ETT cotizó por el trabajador por un salario inferior. Por la vía de revisión de hechos probados en suplicación consta que con posterioridad, el 19 de septiembre de 2018, el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para Ilunion Outsourcing SAU. Consta igualmente, conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado: 1) Que por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de octubre de 2018 (rec. 1966/2018), se declaró la nulidad del despido del trabajador con condena solidaria a Adecco ETT y Pferd; 2) Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de diciembre de 2019 (Rec. 2104/2019), se reconoció el derecho al complemento de incapacidad temporal establecido en el convenio colectivo de Pferd, resolviéndose en dicha sentencia que existía una situación de ilegalidad en el contrato de puesta a disposición; 3) Que por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de mayo de 2020 (Rec. 385/2020), se reconoció la procedencia de imponer un recargo de prestaciones del 40% a la empresa Pferd.
Argumenta la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y en relación: 1) A la alegación de que dándose por probada la existencia de infracotización la única responsable en el pago de prestaciones será la empresa para la que trabajaba (Adecco), sin perjuicio de anticipo por parte de su Mutua (Fremap), por lo que no puede ser responsable Mugenat, que es la Mutua que cubre los riesgos de la empresa Pferd, sin que exista responsabilidad solidaria entre empresa principal y usuaria, que ello no puede aceptarse, ya que sí existe responsabilidad solidaria ente empresa principal y usuaria, conforme al art. 168.2 LGSS, y conforme a lo resuelto en dos sentencias de la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en relación con las mismas empresas, Mutuas y trabajador, entendió que existía responsabilidad solidaria, sin que entre en contradicción con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de noviembre de 2004 (Rec. 1929/2004), por cuanto no debaten supuestos similares; 2) A la alegación de que existió un error en el cálculo de la responsabilidad, debería incrementarse el porcentaje que corresponde a Mutua Universal Mugenat, que efectivamente ello es así, ya que la explicación aritmética dada por la Mutua Fremap es proporcionada y congruente con la base reguladora definitivamente asumida por el Magistrado.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la Mutua Universal Mugenat, por entender que la responsable en la parte económica relativa a la infracotización debería ser Adecco ETT, sin perjuicio de la responsabilidad de anticipo por Fremap, o subsidiariamente la empresa Adecco ETT y Pferd Ruggerberg SA, sin perjuicio del anticipo por parte de la Mutua Fremap, por lo que ninguna responsabilidad del alcanza a Mugenat.
Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 24 de febrero de 2009 (Rec. 2190/2008), que confirma la de instancia que declaró que la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 2.103,54 euros, siendo responsable la Mutua Fremap de la porción de la base reguladora de 957,82 euros, y responsables directos y solidarios las empresas Estructuras Luvisol SL y Edificaciones Castelló SA, del resto, con anticipo por parte de Fremap.
Consta probado que el actor, mientras prestaba servicios para la empresa Estructuras Luvisol SL, que tenía cubiertos los riesgos con Mutua Fremap y mantiene una deuda de cotización con la Seguridad Social de 1112.909,25 euros, sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios en la unidad de la obra subcontratada con la empresa Edificaciones Castelló SA, a resultas del cual fue reconocido en situación de incapacidad permanente total, levantándose acta de infracción por la Inspección de trabajo que apreció la responsabilidad solidaria de ambas empresas. Contra la empresa Estructuras Luvisol SL, se levantó acta de liquidación en que se señaló que debió cotizar por el actor según la base mensual de 2.103,54 euros en el periodo comprendido entre enero y mayo de 2003. Consta igualmente que se impuso solidariamente a ambas empresas un recargo de prestaciones del 50%.
Argumenta la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y en relación a la impugnación de la declaración de responsabilidad solidaria de la empresa Edificaciones Castelló SA, por cuanto entiende que no se vulnera el art. 42.1 ET, ya que la obtención de certificación por la TGSS le eximía de la obligación de control sobre el correcto cumplimiento de sus obligaciones en materia de cotización, que ello no puede acogerse, ya que habiéndose declarado la responsabilidad directa del empresario subcontratista respeto de la incapacidad permanente total en litigio, la responsabilidad solidaria de la empresa principal respecto de las deudas de prestaciones de Seguridad Social contraídas por un subcontratista, deviene obligada siempre y cuando las obras o servicios contratados pertenezca a la "propia actividad" de la empresa principal.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, siendo diferentes las razones de decidir, sin que en ningún caso puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, respecto de los hechos que constan probados, en la sentencia recurrida no consta, a diferencia de la sentencia de contraste, que existiera una subcontrata, al contrario, lo que existía era un contrato de puesta a disposición entre una ETT y una empresa usuaria, ni que la subcontrata tuviera descubiertos de cotización con la Seguridad Social, al contrario, en la sentencia recurrida lo que consta es que existió infracotización. Teniendo todo ello en cuenta, las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, ya que en la sentencia recurrida la Sal fundamenta su decisión en atención a si ha existido responsabilidad solidaria entre la ETT y la empresa usuaria, cuando en sentencias anteriores en relación con el mismo accidente de trabajo ya se declaró la responsabilidad solidaria de ambas empresas por irregularidades en el contrato de puesta a disposición, sin que la Sala argumente nada en relación a cómo tiene que operar la responsabilidad en supuestos de contratas y subcontratas al amparo del art. 42 ET, y en particular, cuando existen descubiertos de cotización por parte de la subcontrata, que es en lo que fundamenta su decisión la sentencia de contraste. Por último, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la existencia de responsabilidad solidaria y se fija el porcentaje de responsabilidad entre ambas empresas y sus correspondientes Mutuas, y en la sentencia de contraste se declara igualmente la responsabilidad solidaria y se fija, también, el porcentaje de responsabilidad.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de octubre de 2021, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 20 de septiembre de 2021, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que insiste en que los fallos sí son contradictorios, por cuanto en la sentencia recurrida se hacer responsable solidaria del abono de la prestación por infracotización a la Mutua, a pesar de que el trabajador no estaba asegurado, ni estuvo en la plantilla de la empresa usuaria, lo que en realidad supone entrar en el fondo del asunto, lo que no puede hacerse cuando no existe contradicción por los motivos anteriormente expuestos.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, en cuantía de 300 euros por parte personada recurrida, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Ana J. Aranzabal Guisasola, en nombre y representación de Mutua Universal MUGENAT, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 10 contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 12 de enero de 2021, en el recurso de suplicación número 1561/2020, interpuesto por la parte demandada (FREMAP mutua de accidentes de trabajo y Mutua Universal MUGENAT mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 10), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria de fecha 21 de noviembre de 2019, en el procedimiento nº 250/2018 seguido a instancia de Fremap mutua colaboradora con la Seguridad Social 061 y D. Secundino contra Adecco ETT SA empresa de trabajo temporal, D. Secundino, FREMAP mutua de accidentes de trabajo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social, PFERD RUGGEBERG SA y Mutua Universal MUGENAT mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 10; no compareciendo Adecco ETT SA empresa de trabajo temporal, sobre seguridad social.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, en cuantía de 300 euros por parte personada recurrida, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
