STSJ País Vasco , 30 de Noviembre de 2004

PonenteEMILIO PALOMO BALDA
ECLIES:TSJPV:2004:2966
Número de Recurso1929/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2004
EmisorSala de lo Social

Voces:

· Resto de litigios sobre accidente de trabajo o enfermedad p rofesional SENT RECURSO Nº: 1929/2004 N.I.G. 48.04.4-03/001680 SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a treinta de Noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DOÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO y DON EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social FREMAP, VIZCAYA INDUSTRIAL y CYCLOPS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Bilbao de fecha catorce de Octubre de dos mil tres , dictada en proceso sobre Prestación por incapacidad temporal(AEL), entablado por Luis Alberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES ORTUELLA S.L., AMARRES Y EXTENSIBLES ALTUVER S.L., BILMON ANDAMIOS S.L., MONTAJES INFRACOMAN S.L., y las Mutuas hoy recurrentes.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

  1. ).- Se interpone demanda por Dª Carla en la representación de su hermano incapaz D. Luis Alberto , en materia de Incapacidad temporal, contra el acuerdo de fecha 4.11.02 de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP, por la que comunican su decisión de no dar trámite a la solicitud de pago directo de I.T. realizada por la demandante, de fecha 31.10.2002. La demanda se dirige frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, Servicios y Construcciones Ortuella S.L.; Amarres y Extensibles Altuver S.L.; Bilmon Andamios S.L.; Montajes Infracoman S.L., Mutua Vizcaya Industrial y Mutua Cyclops.

  2. ).- Luis Alberto venía prestando sus servicios para la Empresa Servicios y Construcciones Ortuella S.L. desde el 17.03.02, con la categoría de peón especialista.

  3. ).- En fecha 29.06.02 sufrió un grave accidente de trabajo que le produjo un traumatismo cráneo- encefálico muy severo con pérdida de masa encefálica frontal izquierda, contusiones hemorrágicas bilaterales frontales y hematoma subdural agudo izquierdo, asociado a un traumatismo facial tipo Le Fort III, con el pronóstico de muy grave. El accidente se produjo en la calle Galsua nº 3 del Barrio de Retuerto, en Barakaldo, durante el montaje de una estructura de mecanotubo en la fachada de la casa indicada, por caída de un tubo que le golpeó en la cabeza.

  4. ).- La empresa Servicios y Construcciones Ortuella S.L. incumplió la obligación de abonar a D. Luis Alberto sus retribuciones, presentándose reclamación ante la Mutua de accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fremap, con fecha 31.10.2002, solicitud de pago directo de las prestaciones de Incapacidad Temporal derivadas de accidente de trabajo de fecha 29.06.2002.

  5. ).- Que como respuesta a dicha petición, Mutua Fremap comunicó con fecha 4.11.2002 su decisión de no dar trámite a la solicitud por no haber recibido comunicación alguna relativa al accidente de trabajo.

  6. ).- La Inspección Provincial de Trabajo extendió informe provisional en relación con el siniestro de referencia, acreditando la existencia de accidente de trabajo.

  7. ).- La Base de cotización del mes ant erior al accidente de trabajo, Mayo del 2002, ascendía de 1.142,09 euros, aunque se acredita que se siguen actuaciones por parte de la Inspección de trabajo por infracotización ya que las percepciones del trabajador fueron superiores a las que se recogen en el recibo de salarios, en la suma de 574,80 euros. Así la Base Reguladora de la Prestación de Incapacidad Temporal en el mes de Mayo del 2002 ascendería a la suma de 1.711,31 euros.

    La parte actora demanda a las Empresas Amarres y Extensibles Altuver S.L.; Bilbomon Andamios S.L. y Montajes Infracoman S.L. como responsables solidarios de la situación de infracotización y en virtud de lo prevenido en el art. 127 de la L.G.S.S . Asímismo la parte actora considera que en el presente supuesto concurre un supuesto de cesión ilegal de mano de obra respecto de Amarres y Extensibles Altuver S.L. y Bilbomon Andamios S.L. 8º).- Con fecha 27 de Enero del 2003 el Instituto Nacional de la Seguridad Social concede al demandante la Incapacidad Permanente en grado de Gran Invalidez, en atención al siguiente cuadro clínico residual: Accidente de trabajo el 29.06.2002 con resultado de traumatismo encefalocraneal cerrado, contusión cerebral, laceración cerebral con salida de masa encefálica, hematoma subdural y traumatismo facial complejo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Traqueostomizado, espasticidad generalizada, caquéctico, alimentación enteral por sonda nasogástrica, bajo nivel de conciencia.

    Intelectualmente mantiene espacios de alerta alternando con sueño. Baremo necesidad de ayuda tercera persona superior a 15 puntos.

  8. ).- En cuanto a la prueba practicada y responsabilidades de los distintos codemandados: Lo primero que hay que constatar como hecho indubitado puesto en duda por la codemandada, Montajes y Andamios Infracoman S.L., es la existencia de un accidente de trabajo. Hecho asímismo indubitado es que el trabajador accidentado trabajaba para Servicios y Construcciones Ortuella S.L. por cuenta ajena como peón especialista. Que el día 29 de Junio del 2002 el trabajador sufrió el ya acreditado accidente de trabajo, con las consecuencias establecidas en el hecho probado séptimo de la presente sentencia. El informe de la Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones expone que dicho accidente se produjo cuando estaba realizando el trabajador labores de montaje de un andamio para obras de realización de viviendas junto al trabajador de la empresa Bilbom Andamios S.L., D. Marcos . La empresa a la que pertenecía el rabajador en el momento del accidente, Servicios y Construcciones Ortuella S.L: no procedió a la notificación del parte de accidente. La principal actividad de dicha empresa, según su propio representante, consiste en ceder trabajadores a otras empresas, fundamentalmente a Amarres y Extensibles Altuver S.L., dedicada al montaje y desmontaje de andamios pero carente de trabajadores por cuenta ajena. Según el representante de Servicios y Construcciones Ortuella S.L., Sr. Juan Luis , su relación con los trabajadores se limita a la confección de nóminas y seguros sociales que se realizan en una asesoría. El representante de Servicios y Construcciones Ortuella S.L. carece de cualquier relación directa con los trabajadores y desconoce en qué obra se hallan o cualesquiera otras circunstancias de su prestación de servicios. La citada empresa no proporciona a sus trabajadores ningún equipo de trabajo, herramienta o equipo de protección personal. No les ha facilitado información o formación sobre su puesto de trabajo. Tampoco ha realizado la evaluación de riesgos y desconoce cualquier obligación o necesidad de los trabajadores en esa materia, delegando toda responsabilidad en la empresa cesionaria. Tampoco puede localizarse a la empresa en su domicilio de Avenida de Bilbao nº 16 ni existe un centro de trabajo habitual. El representante de esta empresa afirma que puesto que él confecciona las nóminas por una jornada normal de ocho horas de lunes a viernes y desconociendo que el trabajador se hallaba prestando servicios en sábado; no se responsabiliza del accidente. En el curso de la comparecencia con la Inspección de Trabajo, resultó que los salarios eran materialmente pagados por la empresa cesionaria Amarres y Extensibles Altuver S.L. y no por Servicios y Construccines Ortuella S.L., quien se limitaría únicamente a confeccinar las nóminas.

    La Empresa Amarres y Extensibles Altuver S.L. a su vez recibe la prestación de servicios de los trabajadores de Servicios y Construcciones Ortuella S.L., si bien utiliza habitualmente a estos trabajadores para cederlos en obras de montajes y desmontajes de andamios pertenecientes a otras empresas, como es el caso de Bilmon Andamios S.L. La empresa Amarres y Extensibles Altuver S.L. carece en la actualidad formalmente de trabajadores por cuenta ajena si bien los ha tenido en el pasado, entre ellos el propio trabajador accidentado ha sido trabajador por cuenta ajena de esta empresa. Sus relaciones con los trabajadores pertenecientes a Servicios y Construcciones Ortuella S.L. consisten en darles trabajo en obras de montaje de andamios que se les paga a tanto por metro lineal de andamio montado o desmontado, pago que se efectúa en metálico y que puede o no coincidir con las cantidades figuradas en las nóminas.

    Respecto a los equipos de trabajo el representante de Amarres y Extensibles Altuver S.L. expone que cada equipo de trabajadores se ha de hacer con su propio equipo de trabajo, cuya compra es posteriormente compensada por el gerente de Altuver. Respecto de los equipos de protección individual el representante de Altuver S.L. expone que deberán ser costeados por el propio trabajador si bien señala que en muchos casos esta empresa compensa tales gastos. El representante de dicha empresa alega que no desarrolla una vigilancia personal del trabajo de estos trabajadores cedidos puesto que los mismos pueden estar prestando servicios en diferentes obras, formando equipos.

    La empresa Bilmon Andamios S.L. suele ser la titular del encargo de montaje y desmontaje, utilizando habitualmente trabajadores propios y/o proporcionados por...

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