SAP Barcelona 149/2021, 10 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Marzo 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 12 (civil) |
| Número de resolución | 149/2021 |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120090195015
Recurso de apelación 194/2020 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 223/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012019420
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0658000012019420
Parte recurrente/Solicitante: Luis Pedro
Procurador/a: Arantxa Reche Calduch
Abogado/a: JOSE MANUEL SUAREZ OTERO
Parte recurrida: Rosario
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: JUDITH BARCELO CISQUELLA
SENTENCIA Nº 149/2021
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz D Vicente Ballesta Bernal D Ignacio Fernández de Senespleda
Barcelona, 10 de marzo de 2021
Ponente: D Ignacio Fernández de Senespleda
En fecha 25 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 223/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Arantxa Reche Calduch, en nombre y representación de Luis Pedro contra la Sentencia de 24/10/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Rosario.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:"DESESTIMO LA DEMANDA presentada por D. Luis Pedro contra DÑA. Rosario, con imposición de costas de este procedimiento a D. Luis Pedro."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/02/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Ilstmo. Sr Magistrado D Ignacio Fernández de Senespleda.
Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.
Por las representación procesal de D. Luis Pedro se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 24 de octubre de 2019, dictada en los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 223/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, por la que se acuerda desestimar la demanda de modificación de medidas que pretendía la extinción del derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar que tenía atribuido Dª. Rosario.
El recurrente basa su recurso en el hecho que la Sra. Rosario ha pasado a convivir con una nueva pareja en la vivienda familiar de la que tiene atribuido su uso en exclusiva en virtud del convenio suscrito entre las partes y que atribuía el uso de la vivienda familiar a las hijas menores y a la Sra. Rosario en tanto que guardadora de las mismas. La vivienda familiar es propiedad de ambos progenitores por mitad y dos hijas comunes del matrimonio, conviviendo con la madre, de las que una de ellas es todavía menor de edad.
El apelante invoca la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en sentencia nº 641/2018 , de 20 de noviembre , según la cual , "(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. "(II) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos."
Mantiene el recurrente la tesis que la nueva convivencia marital de la Sra. Rosario supone una modificación sustancial de las circunstancias que implica que la vivienda pierda la condición de "familiar" y, en consecuencia, deba extinguirse el derecho de uso sobre la misma que venía atribuido por convenio.
Subsidiariamente, interesa que se revoque la condena en costas por las dudas de derecho.
Se opone al recurso la representación procesal de Dª. Rosario y el MINISTERIO FISCAL.
MODIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE SE TUVIERON EN CUENTA PARA EL CONVENIO DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO.
Como hemos señalado en las Sentencias 581/2017 de 12 de junio y 437/2017 de 8 de mayo:
" Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil y artículo 233. 18 y 19 del CCCat , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge."
Dichas sentencias aglutinan y sistematizan los requisitos que, a su a vez, han enumerado las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14/10/09, 19/12/11, 27/10/11, 25/3/13, 9/1/14, 12/1/15, 23/3/15, 19/2/16 y 16/11/16.
En el presente caso las nuevas circunstancias que alude el demandante, ahora recurrente, es la convivencia de la Sra. Rosario con una nueva pareja en el domicilio familiar.
El Tribunal, considera acreditado este hecho base de la demanda ya que no es taxativamente negado por la parte contraria, y de la documental acompañada con la demanda, en especial el informe de detectives, resulta suficientemente acreditada la convivencia del Sr. Cesar con la Sra. Rosario en la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Barcelona.
Sin embargo, la cuestión que consideramos realmente controvertida es si este hecho, que es posterior al convenio de divorcio suscrito en el año 2009, podemos considerarlo como una modificación sustancial de las circunstancias que pueda suponer la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar que se atribuyó a la Sra. Rosario en tanto que guardadora de las hijas menores.
ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA
La primera cuestión que plantea el recurrente es que la nueva convivencia marital de la Sra. Rosario con otra persona hace que se produzca, correlativamente, y de forma automática, la pérdida del carácter familiar de la referida vivienda.
Este Tribunal no ignora la doctrina del Tribunal Supremo expresada en sus sentencias nº 641/2018 de 20 de noviembre, nº 568/2019 de 29 de octubre y nº 488/2020 de 23 de septiembre. Sucede, sin embargo, que dichas sentencias se pronuncian sobre la interpretación del artículo 96 del Código Civil en su regulación de la atribución del uso del domicilio familiar.
La regulación del uso de la vivienda familiar en el Código Civil, si bien tiene rasgos comunes a la regulación que hace de la misma el Codi Civil de Catalunya, difiere, a nuestro juicio, en algunos aspectos sustanciales.
De hecho en la sentencia nº 488/2020 de 23 de septiembre el Tribunal Supremo se hace eco de la crítica de la doctrina en relación a la regulación del Código Civil...
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