SAP Barcelona 566/2021, 22 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 566/2021 |
| Fecha | 22 Septiembre 2021 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168044288
Recurso de apelación 259/2021 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 433/2020
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012025921
Parte recurrente/Solicitante: Gabino
Procurador/a: Teresa Prat Ventura
Abogado/a: Laura Arias Franco
Parte recurrida: María Purificación
Procurador/a: David Gómez Codina
Abogado/a: MARIA CARMEN MEDINA HIJANO
SENTENCIA Nº 566/2021
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 22 de septiembre de 2021
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Rollo 259/2021
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 27-11-2020 es del tenor literal siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Gabino contra DÑA. María Purificación, y se establecen las siguientes modificaciones:
-
- Se acuerda modificar el régimen de visitas intersemanal de la hija Celestina con su padre a miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana, que la madre recogerá a la menor en el domicilio paterno y la llevará al colegio.
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- Se desestima la petición de extinción de atribución del uso de la vivienda familiar.
-
- Se acuerda reducir la pensión de alimentos que debe abonar el padre por Celestina a la cantidad de 320 euros al mes con las actualizaciones anuales del IPC de la provincia de Barcelona, sin efectos retroactivos.
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- Se acuerda que la hija Celestina continué sus estudios en el centro concertado adherido a su centro actual, abonando la madre el coste de los estudios.
No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
La parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 11-1-2021 es del tenor literal siguiente"Completo la omisión advertido en la sentencia de fecha 27-11-20, consistente en añadir un párrafo al fundamento cuarto que regula esta cuestión, en el que debe constar los siguiente: "En relación a la solicitud de eliminar el párrafo 3 del PACTO SEGUNDO: MANUTENCIÓN del convenio que se aprobó por sentencia de 26-5-16, procede acordar lo solicitado, dado que la pensión de alimentos se ha establecido para los gastos ya mencionados y los del colegio serán asumidos por la madre o a través de la pensión de alimentos establecida como consta en el siguiente fundamento". En el fallo en el punto 3 se debe añadir "Se deja sin efecto el párrafo 3 del PACTO SEGUNDO: MANUTENCIÓN del convenio que se aprobó por sentencia de 26-5-16"."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que y al Ministerio Fiscal que se opusieron; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 21-9-2021.
Uso del domicilio. Extinción por convivencia marital
Alteramos el orden de los motivos de apelación esgrimidos en el recurso. La sala considera que debe entrar a resolver sobre el pronunciamiento del uso del domicilio que tendrá incidencia directa en el importe de la pensión de alimentos. La sentencia apelada ha denegado la extinción del uso del domicilio por entender que la convivencia marital alegada no es causa de extinción en el CCC. La parte apelante alega que el convenio regulador de la sentencia de 26-5-2016 que se pretende modificar contemplaba que el uso se mantendría en tanto se mantuvieran las circunstancias actuales y que la convivencia de un tercero en el domicilio familiar constituye una nueva circunstancia. En la demanda solicitaba la extinción del uso por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 20 de noviembre de 2008 y de 29 de octubre de 2020 ahora. En el recurso de apelación alega ahora la concurrencia de la causa de exclusión del artículo 233- 21, 1 a) del CCC.
La parte demandante que ahora presenta el recurso de apelación alegaba convivencia de la señora María Purificación con su nueva pareja y aportaba para acreditarlo dos informes de detective privado, uno datado en febrero de 2019 y otro datado en junio de 2020. Del contenido de dichos informes de detective privado que no han sido valorados en la sentencia de primera instancia se deriva claramente la existencia de una relación afectiva y la convivencia asidua de la pareja en el domicilio familiar. En el escrito de contestación la Sra. María Purificación niega la convivencia estable pero reconoce la existencia de la relación sentimental y justifica que su pareja esté en el domicilio familiar por la necesidad de soporte que requiere de la misma para cuidar a su hija. Reconoce en definitiva que vive de forma frecuente en el piso, aunque entiende que la convivencia no es estable. La Sala entiende que el reconocimiento por parte de la Sra. María Purificación de la existencia de dicha relación afectiva y la constatación de que vive con frecuencia en el domicilio participando activamente de la vida familiar realizando incluso labores de soporte en el cuidado de la hija de su pareja, constituye convivencia marital a los efectos de lo dispuesto en el art. 233-24 CCC.
Dicho lo anterior, la convivencia marital cuando el uso del domicilio se ha atribuido por razón de la guarda no constituye causa de extinción del uso en Derecho Civil Catalán. Y del contenido del convenio se deriva claramente que se atribuyó el uso del domicilio a la madre por razón de la guarda y que cuando la cláusula del
convenio hace referencia a "mientras se mantengan las circunstancias actuales" se está refiriendo a aquellas circunstancias cuyo cambio determinaría la aplicación de los criterios legales de atribución de forma diferente.
Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en la sentencia de 18 de junio de 2020 (ROJ: SAP B 5777/2020
- ECLI:ES:APB:2020:5777) que recoge la doctrina contenida en sentencias anteriores ( (SAP 28-9-2018-ROJ:SAP B 9689/2018- SAP 20-3-2018 -ROJ:SAP B 2172/2018- SAP 23-11-2016 -ROJ:SAP B 14222/2016- SAP 4-4-2016 -ROJ:SAP B 3432/2016- SAP 18-6-2013 -ROJ: SAP B 8704/2013) en el sentido de afirmar que la convivencia marital no es causa de extinción del derecho de uso cuando la razón de la atribución ha sido la guarda de los hijos menores y que la convivencia marital solo operaba como causa de extinción si el derecho se ha atribuido por razón de necesidad todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-23 2 b) CCC.
En sentencia de 7 de octubre de 2020 (ROJ: SAP B 9607/2020 - ECLI:ES:APB:2020:9607) reiteramos el criterio y por tanto la imposibilidad de extinguir el uso del domicilio por razón de la convivencia marital del progenitor usuario cuando dicha atribución tenga por causa la guarda de los hijos, pero partiendo de la doctrina plasmada en las sentencias del TSJC de 8/2014, de 3 de febrero o la sentencia 493/2017, de 16 de febrero de 2017, planteábamos la posibilidad de aplicar la causas de exclusión interpretando que la disponibilidad de esos "medios suficientes" a que se refiere el apartado a) del 233-21.1 podía venir determinada por la constitución de una nueva unidad familiar o la convivencia marital del progenitor custodio con otra persona afirmando que la causa de exclusión del uso de la vivienda familiar podía ser sobrevenida.
También la sec. 12 de esta Audiencia se ha pronunciado sobre este tema en sentencia de 10-3-2021 (ROJ: SAP B 2837/2021 - ECLI:ES:APB:2021:2837 ). La sentencia con referencia a la doctrina del TS alegada en el recurso p arte de un concepto distinto de domicilio familiar, señalando que "A la luz del artículo 231-1 del CCCat no compartimos la concepción restringida del término vivienda familiar que utiliza el recurrente, consideramos que debe huirse de nominalismos estériles cuando la crisis matrimonial en sí misma es una ruptura familiar. Así pues, producida esta ruptura, o concebimos un concepto amplio del término familiar, o simplemente el mismo desaparece. La ruptura de los cónyuges supone, desde ese mismo momento, una nueva realidad familiar, por lo que no cabe, a nuestro juicio, invocar un concepto cristalizado de familia que fue en un momento dado y ya no es"; indica que la finalidad del uso en dicho supuesto fue la de subvenir la necesidad de alimentos de los hijos menores, y recoge las causas legales de extinción del art. 233-24 CCC concluyendo que "a falta de un pacto expreso de la extinción del uso por convivencia con terceras personas con el excónyuge, la única forma de extinción sería la modificación de medidas fundada en el hecho que esta nueva convivencia de un tercero en la vivienda supone una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta respecto de la capacidad económica de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, y que puede suponer la exclusión de la atribución del uso, en virtud de lo dispuesto en el...
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SAP Barcelona 342/2022, 23 de Mayo de 2022
...en el artículo 233-21.1 a)". La Audiencia Provincial de Barcelona, criterio compartido con la Sección nº 18 como es de ver en la SAP de Barcelona 22-9-21 (Sección nº 18), sostiene por tanto que la convivencia marital del progenitor/a usuario de la vivienda por razón de la guarda de los hijo......