SAP Barcelona 413/2020, 18 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Fecha | 18 Junio 2020 |
| Número de resolución | 413/2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120070016994
Recurso de apelación 1054/2019 -C
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 519/2018
Parte recurrente/Solicitante: Socorro
Procurador/a: Jaume Castell Nadal
Abogado/a: Lluís Vancells I Sancho
Parte recurrida: Florentino
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: M¿ CARME ANDRES BENEDICO
SENTENCIA Nº 413/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Mª José Pérez Tormo Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 18 de junio de 2020
Ponente : Dolors Viñas Maestre
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 10-4-2019 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: "Se estima sustancialmente la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador de los Tribunales JESUS SANZ LOPEZ, en nombre y representación de Florentino frente a Socorro y en consecuencia: 1. Acuerdo modificar el pronunciamiento de la Sentencia de Divorcio de este Juzgado de fecha 07/05/08 dictada en Autos 295/07 en lo relativo a la contribución de las partes a los gastos extraordinarios,
que queda redactado como sigue: Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. Las actividades extraescolares no necesarias se abonarán al 50% siempre y cuando exista consentimiento fehaciente de ambos progenitores. Se informa a las partes a modo orientativo qué pueden entenderse como gastos ordinarios y extraordinarios: Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, bailes, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares. Estos gastos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de ello de la acción del artículo 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad. Se entiende por ggastos extraordinarios los que tengan caráctert excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos
progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda." Como anticipaba en el presente caso ha quedado acreditado que la que fuera la vivienda familiar ha perdido tal carcater de acuerdo con esta nueva doctrina en la medida en que ha dejado de satisfacer las necesadidades de la demandada y los hijos comunes de las partes para pasar a satisfacer las necesidades de una familia diferente. Así las cosas ningún motivo hay para mantener el derecho de uso atribuido a la demandada por razón de la guarda de los hijos comunes de las partes, hoy ya con 19 y 15 años, siendo que este se ha extendido durante un periodo de 11 años, y en modo alguno compromete el binestar de los hijos. Efectivamente se trata de una vivienda chalet con piscina y jardín que en la zona en que se encuentra ( DIRECCION001 ) alcanza un elevado valor, pudiendo comprobarse con los dtos. 9-11, como viviendas similares se están vendiendo por precio proximo a los 600.000 euros, por lo que de procederse a la extinción del condomio y division de la cosa común, la demandada bien podría adquirir la mitad indivisa del actor, bien de venderse a 30 a tercero obtendría una liquidez en torno a los 300.000 euros lo que le permite bien adquirir una nueva vivienda bien alquilar otra, de manera que en modo alguno se ve comprometido el interes de los hijos comunes y al contrario se armonizan los intereses de estos con los de sus progenitores a su vez enfrentados entre si. Así las cosas, procede estimar sustancialmente la demandada, adecuando el concepto de alimentos extraordinarios contenido en la Sentencia de Divorcio a la doctrina legal actual, y acordando el cese del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la demandada. Respecto a la petición de division de la cosa común, en la medida en que la cuestion no fue objeto del procedimiento en que se alcanzaron los pronunciamientos que se ahora se pretenden modificar, no cabe pronucniarse sobre el mismo, debiendo la parte ejercitar la oportuna acción de extion del condominio. CUARTO.- No se hace mención a las costas causadas en este tipo de proceso, atendida su especial naturaleza y que no se aprecia mala fe por parte de ningún litigante. Visto lo anterior y teniendo presentes los demás preceptos de general y pertinente aplicación, Pueden considerarse gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento económico. Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados y en caso de discrepancia deben ser autorizados por el juzgado, instándose acción delartículo 156 del Código Civil (LA LEY 1/1889), salvo razones objetivas de urgencia." 2.Acuerdo declarar extinguido el derecho de uso de la que fuera la vivienda familiar concedido a la Sra. Socorro, Sentencia de Divorcio de este Juzgado de fecha 07/05/08 dictada en Autos 295/07 3.No ha lugar a declarar extinguido el condominio debiendo, en su caso, el actor, acudir al procedimiento correspondiente. 4.No se realiza especial pronunciamiento de las costas causadas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 26-5-2020.
Convivencia marital como causa de extinción del derecho de uso del domicilio. Regulación.
Como antecedentes que deben ser tenidos en consideración para resolver sobre la medida acordada de extinción del uso de la vivienda familiar por convivencia marital se relacionan los siguientes: por sentencia de divorcio de 6-2-2009 se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre por razón de la guarda; dicho domicilio es propiedad de ambos progenitores; hay dos hijos, Octavio nacido en NUM000 de 1998 y por tanto mayor de edad y Celsa nacida en NUM001 de 2003; la sentencia de modificación que ahora se recurre declara probada la convivencia de la pareja de la Sra. Socorro en el domicilio familiar y extingue el uso aplicando la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sentencia de 20-11-2018; en el recurso no se niega la convivencia marital pero se alega incongruencia por la causa de pedir, inaplicación del art. 233-24, 1º CCC conforme al cual solo puede producir la extinción del derecho de uso la finalización de la guarda y que no es aplicable el art. 96 CC.
Lo que se plantea por tanto es si la convivencia marital en el domicilio cuyo uso se ha atribuido a uno de los cónyuges por razón de la guarda extingue o no el uso.
Hemos dicho con anterioridad al dictado de las sentencias del Tribunal Supremo que la convivencia marital no es causa de extinción del derecho de uso cuando la razón de la atribución ha sido la guarda de los hijos menores y que la convivencia marital solo operaba como causa de extinción si el derecho se ha atribuido por razón de necesidad todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-23 2 b) CCC (SAP 28-9-2018-ROJ:SAP B 9689/2018- SAP 20-3-2018 -ROJ:SAP B 2172/2018- SAP...
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