SAP Barcelona 831/2020, 16 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 831/2020 |
| Fecha | 16 Diciembre 2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0808942120170064833
Recurso de apelación 457/2020 -J
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 379/2019
Parte recurrente/Solicitante: Paulino
Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez
Abogado/a: DANIEL BARRACHINA PEREGRIN
Parte recurrida: Juliana
Procurador/a: Monica Alvarez Fernandez
Abogado/a: MARIA JOSE VARELA PORTELA
SENTENCIA Nº 831/2020
Barcelona, 16 de diciembre de 2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Rollo de Apelación n.:457/2020
Objeto del recurso: guarda compartida sin pensión de alimentos, extinción de uso de vivienda familiar (o uso compartido) y de pensión compensatoria y devolución de gastos
Motivo del recurso: incongruencia y error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 10 de julio de 2019 el Sr. Paulino presentó demanda en la que solicita una guarda compartida, extinción de pensión de alimentos (o reducción a 300 euros al mes si no se otorga la guarda compartida) y pago por mitad de gastos escolares y extraescolares, extinción de uso de vivienda (o subsidiario uso compartido), extinción de pensión compensatoria y devolución de gastos de vivienda. Relata que, divorciados los litigantes por sentencia 2017 y con dos hijas, Montserrat e Nicolasa, nacidas en 2004 y 2008, es propietario único de la vivienda familiar y sus ingresos han disminuido (en la misma empresa, de autónomo ha pasado a fijo, con horario laboral y menos sueldo antes de 2.000, ahora de 1.400 euros al mes y con deudas con Hacienda). Relaciona gastos. Con base en la reducción horaria, su buena relación con las hijas, la voluntad de éstas, la buena relación con la madre y la proximidad de viviendas, reclama una guarda compartida por semanas alternas, reparto por mitad de periodos vacacionales y regulación de días especiales, cese del uso de la vivienda asignado a la madre o con uso compartido. Sostiene que ha perdido el carácter de hogar familiar y reclama la devolución de los gastos que ha realizado (hipoteca, IBI, suministros). Añade que la madre trabaja y convive con tercero. Admite un periodo transitorio de un año.
La demandada contesta y dice que, sin perjuicio de la nómina, por ley, el padre trabaja igual y sigue cobrando lo mismo. Se opone a la guarda compartida: dice que el padre no cumple con el régimen relacional, vive en DIRECCION001 y las relaciones entre progenitores no son cordiales. Niega relación con tercero, aunque admite que "algún fin de semana algún señor ha pernoctado en la vivienda". Se opone a la reducción de alimentos y a la extinción de la pensión compensatoria.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sentencia recurrida, de fecha 3 de febrero de 2020, considera probado que el padre no tiene más tiempo, ni, aunque lo tenga, lo emplea en pasar más tiempo con sus hijas, ni mejor horario laboral. Tampoco considera probado un cambio de circunstancias económicas en el padre, ni circunstancias que autoricen a extinguir la pensión compensatoria, supeditada por convenio a plazo temporal y no a otras circunstancias (parece referirse a la existencia de nueva pareja). En suma, la juez desestima la demanda.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente sostiene que dispone de más tiempo y la hija ha manifestado su voluntad de compartir más tiempo con él, que ha habido comunicación con la madre, y que ahora dispone de un horario laboral más limitado, como trabajador por cuenta ajena. Repasa diversos ítems propios del art. 233-11 CCCat, con base en jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera infringida. Dice que vive en casa de sus padres y de su pareja indistintamente. Añade que ha probado que la madre también tiene pareja y trabaja "en B" (limpiezas, cuidado de ancianos) y que él gana menos (ya no es "falso autónomo"). Insiste en dejar sin efecto la pensión de alimentos para las hijas fijada en el convenio regulador (temporal), con pago por mitad de gastos escolares y extraescolares (con efecto retroactivo) o, subsidiariamente, modificarla de modo que cada progenitor ingrese 75 euros al mes en cuenta conjunta. Insiste también en la extinción de la pensión compensatoria, por convivencia marital con tercero (con cita de la STS de 18 de julio de 2018), con efecto retroactivo a junio de 2018. Concluye que la vivienda, de su propiedad, ya no es hogar familiar (por la introducción de un tercero y con cita de la STS 20 de noviembre de 2018). De forma subsidiaria, pide que se limite el uso a un año o más subsidiariamente que se comparta el uso en razón de la guarda compartida (piso-nido). También reclama que se le devuelvan los gastos abonados de suministros, comunidad e IBI, desde junio de 2018 al convivir la demandada con tercero.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
La parte apelada se opone al recurso y defiende la sentencia. Dice que las menores se encuentran adaptadas al régimen actual, ella es la progenitora de referencia y el padre se ha dedicado más al trabajo, en la exploración la hija se ha mostrado en contra de la compartida y no hay comunicación fluida. Sostiene que no convive con su nueva pareja, que ella está más necesitada y que procede mantener la pensión de alimentos.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 23 de julio de 2020. Se ha admitido prueba documental. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 15 de diciembre de 2020.
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LA GUARDA COMPARTIDA
Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a confirmar los acertados razonamientos de la sentencia apelada.
La sentencia de 2017 aprobó convenio que incluía guarda materna y visitas para el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo y la tarde de los miércoles. Frente a ella, el padre pretende una guarda compartida con base en la supuesta reducción de sus horarios laborales, su buena relación con las hijas, la voluntad de éstas, la buena relación con la madre y la proximidad de viviendas.
Aunque el padre viva entre DIRECCION002 y DIRECCION001, la distancia con el domicilio de la madre no es significativa, pero no muestra el padre una estabilidad domiciliaria, al reconocer que vive a veces con su madre y a veces con su nueva pareja, lo que no aparece como conveniente para las hijas. Por otra parte, esa realidad ayuda a entender el resultado de la exploración de Montserrat, en la que surge como significativa la figura de la abuela paterna. En la exploración, Montserrat manifiesta que prefiere custodia compartida, aunque como su padre trabaja...
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