SAP Barcelona 123/2022, 4 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Marzo 2022 |
| Número de resolución | 123/2022 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120060020497
Recurso de apelación 804/2021 -C
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 295/2019
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012080421
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Antonio
Procurador/a: Javier Cots Olondriz
Abogado/a: Juan Lacaba Urchaga
Parte recurrida: Berta
Procurador/a: Emma Frigola Casali.
Abogado/a: ALICIA BARREIRA LÓPEZ
SENTENCIA Nº 123/2022
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 4 de marzo de 2022
Objeto del recurso: atribución de uso de vivienda familiar y extinción de alimentos a favor de hijo con discapacidad
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 2 de mayo de 2019 el Sr. Carlos Antonio presentó demanda en la que solicita que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y añade por escrito de ampliación que se extinga la pensión de alimentos de su hijo Baltasar, con efectos desde su mayoría de edad (fecha en que comenzó percibir una pensión). Relata que, divorciados los litigantes por sentencia de 2008, los dos hijos quedaron con la madre, a quien se asignó el uso de la vivienda familiar y se fijaron alimentos a su cargo de 200 euros al mes para Benito y de 330 para Baltasar
. Ambos son ya mayores de edad, el primero es independiente económicamente y el segundo, afectado de una discapacidad del 65% e inscrito en un centro ocupacional, cobra una pensión. La madre trabaja ahora a jornada completa, tiene nueva pareja con quien convive y comparte gastos, solo Baltasar sigue en la vivienda familiar y percibe una pensión no contributiva por su incapacidad de 598 euros al mes y la madre, una prestación como cuidadora de 134,40 euros. Invoca la STS de 20 de noviembre de 2018. Añade que el uso de la vivienda no puede ser ad eternum y que con lo que gana no puede mantenerse.
La demandada contesta y da cuenta de que en 2018 la Sala desestimó una demanda previa del padre de modificación de medidas en la que instaba una guarda compartida, el uso del domicilio a su favor y dejando sin efecto la pensión de alimentos. Niega que concurra cambio algunos de circunstancias. Baltasar, de la que la demandada es tutora por sentencia judicial de incapacitación, presenta una discapacidad del 76% y necesita de una persona que le ayude y solo percibe 134,40 euros al mes de ayuda pública, para curas. Cuenta con su actual pareja ante la despreocupación del padre, que también ha formado nueva pareja. Entiende que el hijo tiene derecho a permanecer en uso de la vivienda familiar por su minusvalía, con asimilación a un hijo menor de edad y cita la Convención de Nueva York. Pide que se mantenga la pensión de alimentos (actualmente de 367,81 euros mensuales, según IPC) y el pago por el padre de la mitad de los gastos extraordinarios. Se opone a cualquier devolución.
La Sentencia recurrida, de fecha 8 de marzo de 2021, entiende que la situación de Baltasar es equiparable a la de un menor de edad, lo que le hace acreedor de la protección prevista en el art. 233-20 CCCat. Añade que, asignado el uso de la vivienda por razón de la guarda y no por mayor necesidad del cónyuge, la convivencia marital no es causa de extinción. Rechaza reducción de los alimentos y efecto retroactivo, por entender que la prestación que recibe el hijo, de 598 euros al mes, es insuficiente para subvenir a sus necesidades. En suma desestima la demanda.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente insiste en que concurre el cambio sustancial de circunstancias.
El Ministerio Fiscal pide que se limite temporalmente el uso de la vivienda familiar. El apelante principal se opone a la admisibilidad de este recurso.
La parte apelada se opone al recurso, defiende los argumentos de la sentencia y cita nuestra Sentencia de 18 de junio de 2020 (recurso n. 1054/2019). Añade que en ningún momento se alegó la situación económica de los ex cónyuges como causa de las pretensiones, ni se ha practicado prueba alguna.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 17 de septiembre de 2021. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 1 de marzo de 2022.
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LA CONVIVENCIA CON UN TERCERO
Siendo lo cierto que el uso de la vivienda se asignó inicialmente por razón de la guarda de Baltasar y no por mayor necesidad, y ese es el derecho cuya extinción se reclama, no se puede aplicar la convivencia marital como causa de extinción del art. 233-24.2,b CCCat, prevista tan solo para cuando la atribución se ha llevado a cabo por la mayor necesidad de uno de los cónyuges.
La STS, Civil sección 991 del 20 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3882/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3882) establece una doctrina que no es aplicable en Cataluña, como ha resuelto nuestro Tribunal Superior (STSJC, Cataluña del 03 de mayo de 2021 (ROJ: STSJCAT 7575/2021): "no es posible aplicar en Cataluña la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª, antes citada, ratificada posteriormente por la nº
568/2019 de 29 de octubre o 23 de septiembre de 2020, que interpretan el art. 96 del CC, cuando existe una normativa propia y detallada al respecto en los artículos antes relacionados del libro II del CCCat de la que resulta que la vivienda, sea la que fuera familiar sea cualquier otra -tampoco se aplicaría aquí la doctrina del TS expuesta en la S. 598/2019 de 7 de nov- solo es relevante en la medida en que constituye un modo de contribuir a los alimentos de los hijos menores y mientras lo sean, de donde se infiere que la introducción en ella de un tercero/a no es por si sola causa modificativa de los elementos tenidos en cuenta cuando se atribuyó el uso en consideración a la minoría de edad de los hijos."
En este sentido, nuestra SAP, Civil sección 18 del 18 de junio de 2020 (ROJ: SAP B 5777/2020 -ECLI:ES:APB:2020:5777), citada por la parte apelada.
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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD Y EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
Dice el Tribunal Supremo que "Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis...
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