SAP Barcelona 641/2020, 7 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Fecha | 07 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 641/2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 91/2020 -B
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 84/2019
Parte recurrente/Solicitante: David
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan
Abogado/a: D. RAMON TAMBORERO Y DEL PINO
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Soledad
Procurador/a: Antonio Para Martinez
Abogado/a: Maria Rosa Foix Miralles
SENTENCIA Nº 641/2020
Magistradas:
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 7 de octubre de 2020
Ponente : Ana Mª García Esquius
En fecha 28 de enero de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 84/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Carmen Fuentes Millan, en nombre y representación de David contra la Sentencia de fecha 29/10/2019 y en el que consta como parte apelada /oponente el
Procurador Antonio Para Martinez, en nombre y representación, Soledad, siendo parte oponente el Ministerio Fiscal
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que desestimo totalmente la demanda entre D. David y Dña. Soledad y, en consecuencia, no extingo la atribución del uso del domicilio familiar"
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/09/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .
La sentencia de instancia desestimó la demanda de Modificación de Medidas planteada por el Sr David en la que interesaba que se dejara sin efecto la atribución del derecho de uso de la que fuera vivienda familiar pactado en el Convenio de Divorcio a favor de la esposa.
La pareja tiene dos hijos, David, nacido el NUM000 de 2002 y Ana, nacida el NUM001 de 2004, cuya guarda se atribuyó a la madre . Los dos hijos continúan conviviendo con la madre.
El hecho determinante en que se basa el demandante Sr. David la solicitud de Modificación lo constituiría la convivencia marital de la Sra. Soledad con su actual pareja sentimental en el domicilio conyugal sito en la PLAZA000 NUM002, relación que se consolidó el pasado 16 de mayo de 2018 al contraer ambos matrimonio .
Entiende el apelante que, pese a que en la previa sentencia se atribuyó el uso de la vivienda a la madre a quien se atribuía la guarda, la introducción de un tercero en el domicilio familiar hace que pierda este carácter por dejar de servir a los fines que determinaron la atribución del uso y disfrute y que por ello se debe extinguir dicha atribución sin que ello suponga un atentado al interés superior del menor.
El apelante invoca la doctrina sentada por el tribunal Supremo, en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, según la cual, "(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. "(II) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.
Como datos esenciales del proceso que pueden afectar a la resolución que se dicta, además de las pretensiones discrepantes de las partes se estima probado: Que en la vivienda familiar, ubicada en la PLAZA000 de esta Ciudad han venido residiendo madre e hijos desde la ruptura de la convivencia. Que el padre Sr. David vive con su actual pareja en una vivienda en régimen de alquiler en la CALLE000 de la misma Ciudad, abonando una renta de unos 3.000 euros mensuales. El Sr. David ha tenido otros tres hijos con posterioridad al divorcio, los habidos de una segunda relación, Paulino y Estela, y Estrella, con su actual esposa. Todos ellos son menores de edad y los mayores estudian en el mismo centro concertado.
El Sr. David es abogado en ejercicio y la Sra. Soledad psicóloga. El actual esposo de la Sra. Soledad, Sr. Serafin, trabaja habitualmente en la localidad de DIRECCION000, donde dispone de vivienda y tiene también a su disposición una vivienda en la CALLE001 de Barcelona donde dice ejercer la guarda de sus hijas nacidas en anterior relación y de las que ostenta una guarda compartida. La vivienda de la CALLE001 tiene una superficie de unos 60 m2 y es propiedad de la madre del Sr. Serafin .
Esta Sala, aún compartiendo en esencia la doctrina emitida por el Tribunal Supremo, no puede efectuar aplicación automática de la misma cuando es de aplicación la legislación propia de Cataluña, el Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010, de 29 de julio, que regula en sus arts. 233-20 a 233-25 CCC las normas sobre uso de la vivienda familiar, legislación a la luz de la cual hemos de resolver el presente recurso.
Sobre esta causa de extinción del derecho de uso, esta misma Sección 18ª tuvo ocasión de pronunciarse recientemente, sentencia de 413/2020, de 18 de junio, a cuya doctrina hemos de remitirnos.
Tal y como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias de 5-10-2015 (ROJ: STSJ CAT 11002/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11002) y de 16-2-2017 (ROJ: STSJ CAT 493/2017 -ECLI:ES:TSJCAT:2017:493) "la nueva normativa en orden a la atribución del uso del domicilio familiar en los procedimientos de separación o divorcio matrimonial, parte de una mayor flexibilización y de la concesión de nuevas facultades a los jueces, muy limitadas en la anterior regulación del Código de familia".
En el propio Preámbulo de la Ley que aprueba el Libro II destaca las novedades importantes que se introducen con su entrada en vigor, respecto a la legislación anterior, y entre estas la posibilidad de excluir la atribución del uso si quien sería beneficiario del mismo tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de sus hijos o si quien debe ceder ante el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponderle al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda subrayando además la temporalidad de la atribución del uso, sin perjuicio de su prórroga.
Estima la Sala del Tribunal Superior en la citada resolución que la regulación del CCC establece mecanismos de flexibilización y de racionalización de una medida que se ha evidenciado trascendental en la organización personal y patrimonial post ruptura estableciendo los criterios que deben ser aplicados por los tribunales para "poner freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido a la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".
Es importante destacar esta distinción normativa puesto que la sentencia de Pleno del TS de 20-11-2018 (ROJ: STS 3883/2018) invocada por el apelante pivota sobre la aplicación de lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil según el cual, "En defecto de acuerdo aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar ...corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden " de manera que el de guarda es el criterio preferente hasta el punto de que el precepto continúa diciendo que "No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección .
Partiendo de esta premisa normativa, el Tribunal Supremo concluye que "La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la...
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