STS 1002/2021, 13 de Octubre de 2021

Con fecha 8 de marzo de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar la demanda interpuesta por Paula contra Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP), absolviendo a la demandada de las pretensiones instadas en su contra".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- Dª Paula presta servicios laborales para la Universidad Internacional Menéndez Pelayo -I Convenio colectivo del personal laboral de la UIMP-, teniendo reconocida la categoría profesional de Grupo V y un salario de 1630,57 €/mes en cómputo anual. (No controvertido).

2. - La actora, que formalizó las tres primeras contrataciones como temporal, es trabajadora fijo-discontinua con los siguientes períodos trabajados:

3. - En el período nombre 15 a 22 de diciembre de 2017, la empresa ha abonado los trienios conforme a tiempos de trabajo efectivo. Conforme a todo el período transcurrido desde 9-7-90, la cantidad adeudada sería 3.102,95 €. Conforme a todo el período transcurrido desde 28-6-93, la cantidad adeudada sería de 2.256,19 € (No controvertido).

4. - Formulada reclamación previa en fecha 15-11-16, la misma fue desestimada en fecha 1-12-16".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso planteado por Dª Paula, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, de fecha 8 de marzo de 2018 (Proc. 56/2017), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y condenamos a la entidad demandada en la cuantía de 3.102,95 € en concepto de diferencias por antigüedad".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado, en representación de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP), mediante escrito de 3 de septiembre de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de septiembre de 1999 (rec. 1987/1999). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 15.8 ET, arts. 37.1 CE y 82.3 ET y 40 Convenio Colectivo.

Por providencia de esta Sala de 23 de mayo de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora posee índole estrictamente jurídica. Se trata de determinar si el cómputo de la antigüedad del personal fijo discontinuo de la institución pública demandada incluye solo los periodos de prestación de servicios efectivamente realizados, o todo el tiempo que media a partir de la fecha inicial.

Digamos ya que casos similares han sido resueltos por las SSTS 121/2021 de 1 febrero (rcud. 4073/2018) y 471/2021 de 4 mayo (rcud. 3156/2018), resolviendo recursos de la misma Universidad y con igual sentencia de contraste. No existiendo datos que requieran revisión de tal doctrina, por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, seguidamente nos limitaremos a delinear los contornos del debate y a reproducir la solución que hemos acuñado.

1. Antecedentes relevantes.

   1. Conforme a los pacíficos hechos del caso, la demandante viene prestando servicios para la UIMP (Universidad Internacional Menéndez Pelayo) desde el 9 de julio de 1990, como trabajadora fija discontinua, en los periodos que se refieren.

      Durante el periodo de noviembre de 2015 a 22 de diciembre de 2017 la empresa le ha abonado los trienios conforme al tiempo de trabajo efectivo.

      La trabajadora reclama que se compute como prestación de servicios el tiempo transcurrido desde julio de 1990, lo que arroja un monto de 3.102,95 € por el lapso que media entre noviembre de 2015 y diciembre de 2017.

   2. Es relevante asimismo examinar el artículo 40 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la UIMP que, en relación con la antigüedad, dispone lo siguiente:

1. El trabajador percibirá en concepto de complemento de antigüedad una cuantía fija mensual de acuerdo con las siguientes reglas:

   1. Las cantidades que, a la fecha de entrada en vigor de este convenio, viniera percibiendo mensualmente cada trabajador en concepto de antigüedad se mantendrán fijas e inalterables en sus actuales cuantías y se consolidarán como complemento personal no absorbible de antigüedad.

   2. El valor del nuevo trienio es el que se fija en el Anexo I, sin distinción de categoría.

2. Se reconocerán a efectos de antigüedad los servicios previos prestados en todas las Administraciones Públicas, así como los del período de prueba y aquéllos correspondientes a contrataciones temporales de cualquier naturaleza laboral en dichas Administraciones.

3. Los trienios empezarán a devengarse a partir del día 1.º del mes en que se cumpla cada trienio y se percibirán en todas las mensualidades y en las pagas extraordinarias.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia 87/2018 de 8 marzo el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander desestima la demanda.

      Reproduce extensamente la fundamentación de nuestra STS de 18 enero 2018 (rcud. 2853/2015), destacando que su doctrina es válida para todos los convenios colectivos salvo que expresamente indiquen que debe tomarse en cuenta también cualquier cesura que medie entre las fases de actividad productiva.

   2. Mediante su sentencia 524/2018 de 4 julio la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora (rec. 351/2018).

      Con remisión a sentencias previas, expone que el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la UIMP (art. 40) expresa sin más que el trabajador percibirá en concepto de complemento de antigüedad una cuantía fija mensual de acuerdo con las reglas allí consignadas, pero sin matización referida al "trabajo efectivo" como hacen otros Convenios. En esta línea, tampoco del contrato de trabajo de la actora se deduce más que un rasgo consustancial al vínculo de un fijo discontinuo cuando expresa que se interrumpirá la relación laboral al finalizar los cursos de verano de cada año.

      Tras admitir que de las reglas del ET no se obtiene que sea norma necesaria que, a los efectos de antigüedad, deba computarse el tiempo que permanece el trabajador en inactividad, por lo que es posible que del convenio colectivo aplicable pueda obtenerse si un derecho debe reconocerse en plenitud o de forma proporcional, entiende que en este caso el convenio no establece limitación alguna, sino plena equiparación con los indefinidos, por lo que considera que deben computarse todos los servicios porque ni siquiera del texto convencional se puede obtener que solo sean los efectivamente trabajadores ya que las referencia a servicios previos es genérica.

      Concluye la sentencia aquí recurrida que el precepto convencional aplicable al caso no contiene regla determinada porque no condiciona el devengo de trienios al tiempo de prestación efectiva de servicios.

3. Recursos de casación unificadora y escritos concordantes.

   1. Con fecha 3 de septiembre de 2018, en representación de la Universidad condenada, el Abogado del Estado formaliza su recurso de casación unificadora, argumentando que a los efectos del cómputo de la antigüedad, sólo son computables los servicios efectivamente prestados por los trabajadores fijos discontinuos. Considera que la sentencia recurrida infringe los artículos 37.1 CE, 15.8 y 82.3 ET, así como el 40 del Convenio Colectivo aplicable.

      Sostiene que el art. 40 del Convenio Colectivo viene a indicar la forma en que se debe computar la antigüedad, en coincidencia con la doctrina que recogen diferentes SSTS, como la de 5 de marzo de 1997, rec. 2827/1996, 5 de marzo de 1997 y, en especial, las SSTS 29/2018 de 18 enero (rcud. 2853/2015), 242/2018 de 1 marzo (rcud. 562/2017) o 596/2018 de 5 junio (rcud. 2370/2017).

   2. Con fecha 6 de junio de 2019 e Abogado y representante del trabajador procede a impugnar el referido recurso. Entiende que la jurisprudencia invocada de contrario aborda un supuesto diverso, porque allí el convenio colectivo especificaba el exclusivo cómputo del tiempo de servicios efectivos.

   3. Con fecha 20 de junio de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Se muestra partidario de la procedencia del recurso, ya que la doctrina ha sido unificada en los términos propuestos por el mismo a través de la STS 29/2018 de 18 enero (rcud. 2853/2015).

Análisis de la contradicción.

1. Exigencias generales.

   Antes de examinar el acierto de la tesis defendida por el recurso, hay que examinar si concurre el requisito de contradicción. Se trata de exigencia de orden público que debemos controlar de oficio, además de que el Informe del Ministerio Fiscal y la impugnación han advertido sobre posibles insuficiencias a este respecto.

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   Es sentencia referencial la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco el 14 de diciembre de 1999 (rec.1987/1999).

   Resuelve el caso de una trabajadora contratada como fija-discontinua en centro escolar -calificación no controvertida-, que reclamó diferencias en el pago del complemento de antigüedad, con base en el cómputo de un mayor número de trienios con base a un argumento básico: era computable, a efectos del cálculo de trienios, todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral, sin que procediese el descuento de los periodos de inactividad laboral propios del contrato fijo- discontinuo.

   Fija la antigüedad en la prestación de servicios, esto es de permanencia en la empresa en fecha coincidente con la pretendida por el actor, pero a la hora de calcular los trienios cumplidos descontó del cómputo de los periodos de trabajo computables los de inactividad laboral transcurridos entre las sucesivas campañas o temporadas.

   Su decisión la fundó en que, conforme al artículo 25-1 del ET las retribuciones a pagar son las que se fijan en los convenios colectivos o en los contratos de trabajo, siempre que no sean discriminatorias, así como en que en el caso contemplado ni el convenio colectivo, ni ninguna norma reglamentaria, como el RD 2104/84, obligaban a computar los periodos de inactividad para la fijación del complemento salarial por antigüedad, sin que se pudiera aplicar la normativa de los contratos a tiempo parcial que era diferente y se encontraba recogida en una norma reglamentaria distinta dictada antes, el RD 1991/84, de 31 de octubre.

3. Concurrencia de la contradicción.

   También en los dos casos mencionados al principio aparece invocada como referencial la misma sentencia que en el presente.

   Reiteramos, en consecuencia, que la contradicción ha de considerarse concurrente entre las resoluciones opuestas. Entre ellas existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios. En ambas se resuelve de forma contradictoria la misma cuestión, relativa a si los periodos de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos se computan, o no, a efectos del cálculo de trienios y en definitiva a efectos de fijar el complemento salarial por antigüedad. Así, la sentencia recurrida estima que, a estos efectos, se computan todos los días de permanencia en la empresa sin que proceda el descuento de los de inactividad, mientras que la de contraste considera que se descuentan los días de inactividad, salvo que el convenio colectivo de aplicación disponga otra cosa, por cuanto que los artículos 25.1 y 26.3 ET dejan a la negociación colectiva y al contrato individual el importe de las retribuciones y de los complementos salariales, lo que supone que si el convenio colectivo o el contrato nada dicen deben computarse solamente los servicios efectivamente prestados y no los periodos de permanencia sin prestación de servicios por interrupción o suspensión del contrato.

   La diferencia entre la norma convencional aplicable no justifica en ninguno de los casos el diferente pronunciamiento que se produce, porque en ambos las sentencias están interpretando en sentido contradictorio la ausencia de mención expresa que sobre idéntica cuestión hacen los respectivos convenios ( ATS de 15 de septiembre de 2020, rcud 4047/2019).

Doctrina de la Sala.

Las citadas SSTS 121/2021 de 1 febrero (rcud. 4073/2018) y 471/2021 de 4 mayo (rcud. 3156/2018) han unificado doctrina en sentido coincidente con la sentencia recurrida.

A su vez, se remiten al tenor de las SSTS de 19 de noviembre de 2019, rcud. 2309/2017, y de 10 de diciembre de 2019, rcud. 2932/2017, las cuales concluyen que, a efectos del cálculo de la antigüedad de trabajadoras fijas discontinuas de la AEAT, debe tenerse en cuenta el periodo total de prestación de servicios y no únicamente el tiempo de prestación efectiva de servicios, modificando la doctrina que esta Sala había adoptado hasta el ATJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-539/18 y 472/18. Así, nuestra doctrina se hace eco de lo dicho por el TJUE en relación con el trabajo a tiempo completo y parcial, y destacaba lo siguiente:

1. que el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial tiene por objeto promover el trabajo a tiempo parcial y suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo.

2. que la cláusula 4 del Acuerdo se opone, por lo que respecta a las condiciones de empleo, a que se trate a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables.

3. Las disposiciones que rigen el derecho a trienios constituyen condiciones de trabajo.

Señala que ningún dato de los que obran en poder del Tribunal de Justicia permite dudar que los trabajadores fijos discontinuos y los trabajadores a tiempo completo de la AEAT se encuentran en situaciones comparables. Observa que mientras los contratos de ambos tienen una duración equivalente, el trabajador a tiempo parcial adquiere la antigüedad que da derecho a un trienio a un ritmo más lento que un trabajador a tiempo completo -el trabajador a tiempo completo adquiere el derecho a un trienio al cabo de un periodo de empleo de tres años consecutivos, en cambio el fijo discontinuo que ha trabajado cuatro meses al año, lo adquirirá al cabo de nueve años-.

Recuerda que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, que incluye los trienios, por lo que la retribución de los trabajadores a tiempo parcial debe ser la misma que la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio pro rata temporis.

El concepto de "razones objetivas" que figura en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, que permite justificar una diferencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, no puede ampararse en el hecho de que una norma nacional general y abstracta lo prevea.

Concluye que de lo anterior se sigue que la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio".

Se trata de doctrina que consideramos ya consolidada. Tanto que nuestro Auto de 15 de septiembre de 2020 (rcud. 4047/2019), precisamente referido a la UIMP, inadmitió el recurso por falta de contenido casacional al haberse aplicado por la Sala de Cantabria la doctrina reciente de esta Sala.

Resolución.

La sentencia recurrida contiene un pronunciamiento acorde con la reciente doctrina de esta Sala en la que se ha entendido que la exclusión de los periodos no trabajados por los trabajadores fijos discontinuos para adquirir el derecho a un trienio va contra la normativa europea, sin que sea una razón objetiva la existencia de una norma general y abstracta que así lo prevea.

En este caso, como bien indica la sentencia recurrida, el Convenio Colectivo aplicable tan solo dispone que, a efectos de trienios para los trabajadores fijos discontinuos, se reconocerán los servicios previos prestados sin que, en esos generales términos puedan entenderse excluidos los periodos en los que no existe actividad, no constituyendo estos términos una razón objetiva que permita mantener un trato diferente para este colectivo de trabajadores.

Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, la cual debe ser confirmada, con imposición de costas a la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS y en cuantía ajustada a las pautas que venimos aplicando.