STS 121/2021, 1 de Febrero de 2021

Con fecha 26 de marzo de 2018, el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- Circunstancias de la relación laboral.- D. a María Rosario ha prestado sus servicios para la UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENÉNDEZ PELAYO con las siguientes circunstancias laborales: -Categoría profesional: oficial de oficios de servicios administrativ os a extinguir, grupo 4 del Area de Administración y Servicios Generales. Puesto de trabajo de Secretaria del Vicerrector de Intetnacionalización y Campus de Las Llamas de Santander. -Salario: 1.620,70 euros mensuales brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. - Convenio aplicable: Convenio Colectivo de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo.- (Medios de prueba: hechos no controvertidos).

2. - Contratos temporales.- La relación laboral inicial de la demandante con la UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENÉNDEZ PELAYO fue mediante contratos de duración determinada con las siguientes fechas:

   ALTA BAJA DÍAS

   09/08/1993 13/09/1993 36

   23/06/1994 26/09/1994 96

   01/10/1994 21/10/1994 31

   TOTAL 163

   (Medios de prueba: hechos no controvertidos).

3. -Relación laboral fijo discontinuo. Desde el 12 de junio de 1995 se reconoció a la actora su condición de fija discontinua.- (Medios de prueba: hechos no controvertidos).

4. - Relación laboral fijo continuo.- Mediante sentencia firme de 06 de noviembre de 2017 de este Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander se declaró que la naturaleza de dicha relación laboral era la de fijo continuo.- (Medios de prueba: hechos no controvertidos).

5. - Trienios.- La demandante tiene reconocidos tres trienios (a razón de 38,23 euros el trienio en 2015; 38,61 euros en 2016; y 39 euros en 2017).- En el caso de reconocerse a D a María Rosario siete trienios con una antigüedad de 01 de enero de 1995, la empresa adeudaría a la actora 4.144,26 euros por el periodo noviembre de 2015 a octubre de 2017 (a razón de 229,38 euros mensuales en 2015, 270,27 euros en 2016 y 273 euros en 2017; en vez de los 114,69 €, 115,83 € y 117 € mensuales percibidos, respectivamente). - En el caso de reconocerse ocho trienios con una antigüedad a fecha de 09 de agosto de 1993, la empresa adeudaría a la actora 4.356,42 euros por el periodo noviembre de 2015 a octubre de 2017 (a razón de 267,61 euros mensuales en 2015, 270,27 euros en 2016 y 273 euros en 2017 (salvo 312 en agosto y septiembre y 156 en octubre); en vez de los 1 14,69€, 1 15,83 € y 117 € mensuales percibidos, respectivamente).- (Medios de prueba: hechos no controvertidos)".

   En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "En atención a lo expuesto, se estima la pretensión sübsidiaria de demanda interpuesta por D a María Rosario contra la UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENÉNDEZ PELAYO y, en consecuencia: 1- Se declara el derecho de D. a María Rosario a percibir la cantidad de 4.144,26 euros en concepto de diferencias económicas en el concepto de antigüedad por el período noviembre 2015 a octubre 2017, así como al abono a partir de ese momento de la cuantía correspondiente a la antigüedad reconocida. 2- Se condena a la demandada a estar y pasar por esa declaración y al abono de las cantidades señaladas. 3- Se condena a la demandada al abono del 10% anual de intereses moratorios respecto de las retribuciones salariales desde que estas se dejaron de percibir".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP), ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la cual dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso planteado por UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENENDEZ PELAYO, contra la sentencia -dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 26 de marzo de 2018 (Proceso 764/17), en virtud de demanda formulada por D. a María Rosario contra la entidad recurrente, en reclamación por cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia".

Por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 14 de diciembre de 1999 (RSU 1987/1999).

Por providencia de esta Sala de 5 de abril de 2019, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de enero de 2021, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos solo se debe incluir los periodos de trabajo efectivamente realizados o todo el tiempo que media a partir de la fecha del primer contrato laboral en tal condición.

   La parte demandada ha formulado el citado recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, el 13 de julio de 2018, en el recurso seguido bajo el número 382/2018, que desestima el interpuesto por dicha parte frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, de fecha 26 de marzo de 2018, en los autos núm. 764/2017, por la que se estimaba parcialmente la demanda, al serle reconocido siete trienios y la cantidad por diferencias que a ello le corresponde.

   En dicho recurso de unificación de doctrina se formula un solo punto de contradicción para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14 de diciembre de 1999, rec. 1987/1999, citándose como preceptos legales infringidos los artículos siguientes: art. 15.8 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, art. 37.1 de la Constitución Española y el art. 40 del Convenio colectivo del personal laboral de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (BOE de 20 de marso de 2007)

2. - Impugnación del recurso.

   La parte recurrida ha impugnado el recurso alegando que el escrito de interposición omite una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y la propia falta de ésta en tanto que ni tan siquiera se especifica el contenido de las diferentes normas colectivas en las que se amparan las resoluciones judiciales contrastadas, tal y como apreció el ATS de 6 de noviembre de 2018, rcud 1511/2018. Respecto de la infracción normativa vuelve a reitera lo que se indica en el ATS que invoca, en cuanto al contenido de la decisión de la sentencia recurrida, y a lo que se dijo en la STS de 20 de septiembre de 2016 en orden a las previsiones del convenio colectivo y la referencia en él a servicios efectivos o la ausencia de esta expresión.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser estimado partiendo de la existencia de contradicción aunque se trate en ellas de convenios colectivos diferentes porque en ninguno de ellos se indica de forma expresa el tiempo a considerar a los efectos de antigüedad para trienios. Se manifiesta que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste, siguiendo el criterio que se recoge en la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2018, rcud 2853/2015.

Sentencia recurrida.

1. - Hechos probados de los que se debe partir

   Según los hechos probados, la demandante ha prestado servicios para la Universidad demandada como oficial de servicios administrativos a extinguir, mediante contratos de duración determinada que arrancan desde el 9 de agosto de 1993 hasta que, con efectos del 12 de junio de 1995, le fue reconocida la condición de trabajadora fija discontinua, mediante sentencia de 6 de noviembre de 2017.

   A la demandante le fueron reconocidos por la demandada tres trienios y entendiendo que le corresponde ocho, presenta demanda en tal sentido.

   La sentencia del Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda, al reconocer siete de los ocho trienios reclamados, junto a las diferencias retributivas que de ello derivan.

2. - Debate en la suplicación.

   La parte demandada interpone recurso de suplicación, dictándose sentencia por la Sala de lo Social del TSJ en sentido desestimatorio del recurso.

   La Sala de lo Social, reiterando el criterio que había adoptado en resoluciones precedentes, en las que se cuestionaba similar precepto convencional y relativo a compañeros de la parte actora, considera, tras admitir que de las normas del ET no se obtiene que sea norma necesaria que, a los efectos de antigüedad ,deba computarse el tiempo que permanece el trabajador en inactividad, por lo que es posible que del convenio colectivo aplicable pueda obtenerse si un derecho debe reconocerse en plenitud o de forma proporcional, entendiendo que en este caso el convenio no establece limitación alguna, sino plena equiparación con los indefinidos, por lo que considera que deben computarse todos los servicios porque ni siquiera del texto convencional se puede obtener que solo sean los efectivamente trabajadores ya que las referencia a servicios previos es genérica.

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de LRJS, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencia de contraste

   La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 14 de diciembre de 1999, rec. 1987/1999

   Esta sentencia ha sido citada en otros recursos que se han presentado ante esta Sala (STS de 18 de enero de 2018, rcud 2853/2015, y ATS de 15 de septiembre de 2020, rcud 4047/2019)..

   La sentencia de contraste resuelve el caso de una trabajadora contratada como fija-discontinua en centro escolar, calificación no controvertida, que reclamó diferencias en el pago del complemento de antigüedad, reclamación cuyo fundamento estaba en el cómputo de un mayor número de trienios con base a un argumento básico: era computable, a efectos del cálculo de trienios, todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral, sin que procediese el descuento de los periodos de inactividad laboral propios del contrato fijo-discontinuo. La sentencia de contraste fijó la antigüedad en la prestación de servicios, esto es de permanencia en la empresa en fecha coincidente con la pretendida por el actor, pero a la hora de calcular los trienios cumplidos descontó del cómputo de los periodos de trabajo computables los de inactividad laboral transcurridos entre las sucesivas campañas o temporadas. Su decisión la fundó en que, conforme al artículo 25-1 del ET las retribuciones a pagar son las que se fijan en los convenios colectivos o en los contratos de trabajo, siempre que no sean discriminatorias, así como en que en el caso contemplado ni el convenio colectivo, ni ninguna norma reglamentaria, como el RD 2104/84, obligaban a computar los periodos de inactividad para la fijación del complemento salarial por antigüedad, sin que se pudiera aplicar la normativa de los contratos a tiempo parcial que era diferente y se encontraba recogida en una norma reglamentaria distinta dictada antes, el RD 1991/84, de 31 de octubre.

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios

   Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, tal y como esta Sala ha resuelto en otros recursos semejantes en los que se invocaba la misma sentencia de contradicción..

   En efecto, en ambas sentencias se resuelve de forma contradictoria la misma cuestión, relativa a si los periodos de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos se computan, o no, a efectos del cálculo de trienios y en definitiva a efectos de fijar el complemento salarial por antigüedad. Así, la sentencia recurrida estima que, a estos efectos, se computan todos los días de permanencia en la empresa sin que proceda el descuento de los de inactividad, mientras que la de contraste considera que se descuentan los días de inactividad, salvo que el convenio colectivo de aplicación disponga otra cosa, por cuanto que los artículos 25-1 y 26-3 del ET dejan a la negociación colectiva y al contrato individual el importe de las retribuciones y de los complementos salariales, lo que supone que si el convenio colectivo o el contrato nada dicen deben computarse solamente los servicios efectivamente prestados y no los periodos de permanencia sin prestación de servicios por interrupción o suspensión del contrato.

   Y, como ya se ha apreciado por esta Sala, la diferencia entre la norma convencional aplicable no justifica en ninguno de los casos el diferente pronunciamiento que se produce, porque en ambos las sentencias están interpretando en sentido contradictorio la ausencia de mención expresa que sobre idéntica cuestión hacen los respectivos convenios ( ATS de 15 de septiembre de 2020, rcud 4047/2019).

   Finalmente, decir que no incurre el escrito de interposición del recurso en falta de relación precisa y circunstanciada por cuanto que de la lectura del mismo se advierte claramente los elementos esenciales sobre los que gira la contradicción.

   Respecto del ATS de 6 de noviembre de 2018, rcud 1511/2018, ninguna repercusión tiene sobre lo que aquí se está decidiendo, en relación con la falta de contradicción que allí se apreció, ya que la sentencia de contraste era otra y, en todo caso, allí ya se advertía que aunque la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables a los supuestos decididos sean diferentes, existían supuestos excepcionales en los que se puede acreditar la plena identidad, que es lo que sucede en este caso.

Motivos de infracción de norma

1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

   La parte recurrente ha denunciados como preceptos legales infringidos los siguientes preceptos: arts. 15.8 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, art. 40 del Convenio Colectivo y art. 37.1 de la Constitución Española

   Según dicha parte, el propio art. 40 del Convenio Colectivo viene a indicar la forma en que se debe computar la antigüedad, lo que viene a corroborar la jurisprudencia que recogen diferentes SSTS, como la de 5 de marzo de 1997, rec. 2827/1996, 5 de marzo de 1997 y, en especial, la STS de 18 de enero de 2018, rcud 2853/2015 y las posteriores de 1 de marzo de 2018, rcud 5562/2017 y 5. De junio de 2018, rcud 2370/2017, sin que lo pretendido en demanda deba ser atendido.

2. Normativa aplicable

   El artículo 40 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, en relación con la antigüedad, dispone lo siguiente: "1. El trabajador percibirá en concepto de complemento de antigüedad una cuantía fija mensual de acuerdo con las siguientes reglas:

   1. Las cantidades que, a la fecha de entrada en vigor de este convenio, viniera percibiendo mensualmente cada trabajador en concepto de antigüedad se mantendrán fijas e inalterables en sus actuales cuantías y se consolidarán como complemento personal no absorbible de antigüedad.

   2. El valor del nuevo trienio es el que se fija en el Anexo I, sin distinción de categoría.

2. Se reconocerán a efectos de antigüedad los servicios previos prestados en todas las Administraciones Públicas, así como los del período de prueba y aquéllos correspondientes a contrataciones temporales de cualquier naturaleza laboral en dichas Administraciones.

3. Los trienios empezarán a devengarse a partir del día 1.º del mes en que se cumpla cada trienio y se percibirán en todas las mensualidades y en las pagas extraordinarias".

3. Doctrina de la Sala.

   Como se ha indicado anteriormente, la Sala ya ha emitido pronunciamientos sobre la cuestión que ahora se nos presenta, no solo en el ATS de 15 de septiembre de 2020, rcud 4047/2019, que, precisamente, se refiere a la misma Universidad que la aquí recurrente y en el que se inadmitió el recurso de la parte actora por falta de contenido casacional al haberse aplicado por la Sala de Cantabria la doctrina reciente de esta Sala, sino en otras muchas resoluciones.

   En efecto, las SSTS de 19 de noviembre de 2019, rcud. 2309/2017, y de 10 de diciembre de 2019 , rcud. 2932/2017, concluyen en que, a efectos del cálculo de la antigüedad de trabajadoras fijas discontinuas de la AEAT, debe tenerse en cuenta el periodo total de prestación de servicios y no únicamente el tiempo de prestación efectiva de servicios, modificando la doctrina que esta Sala había adoptado hasta el ATJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-539/18 y 472/18.

   Así, nuestra doctrina se hace eco de lo dicho por el TJUE en relación con el trabajo a tiempo completo y parcial, y destacada lo siguiente: "

   1. que el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial tiene por objeto promover el trabajo a tiempo parcial y suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo.

   2. que la cláusula 4 del Acuerdo se opone, por lo que respecta a las condiciones de empleo, a que se trate a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables.

   3. Las disposiciones que rigen el derecho a trienios constituyen condiciones de trabajo.

3. - Señala que ningún dato de los que obran en poder del Tribunal de Justicia permite dudar que los trabajadores fijos discontinuos y los trabajadores a tiempo completo de la AEAT se encuentran en situaciones comparables. Observa que mientras los contratos de ambos tienen una duración equivalente, el trabajador a tiempo parcial adquiere la antigüedad que da derecho a un trienio a un ritmo más lento que un trabajador a tiempo completo -el trabajador a tiempo completo adquiere el derecho a un trienio al cabo de un periodo de empleo de tres años consecutivos, en cambio el fijo discontinuo que ha trabajado cuatro meses al año, lo adquirirá al cabo de nueve años-.

   Recuerda que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, que incluye los trienios, por lo que la retribución de los trabajadores a tiempo parcial debe ser la misma que la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio pro rata temporis.

   El concepto de "razones objetivas" que figura en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, que permite justificar una diferencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, no puede ampararse en el hecho de que una norma nacional general y abstracta lo prevea.

   Concluye que de lo anterior se sigue que la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio"

4. Doctrina aplicable al caso

   La sentencia recurrida contiene un pronunciamiento acorde con la reciente doctrina de esta Sala en la que se ha entendido que la exclusión de los periodos no trabajados por los trabajadores fijos discontinuos para adquirir el derecho a un trienio va contra la normativa europea, sin que sea una razón objetiva la existencia de una norma general y abstracta que así lo prevea.

   En este caso, como bien indica la sentencia recurrida, el Convenio Colectivo aplicable tan solo dispone que, a efectos de trienios para los trabajadores fijos discontinuos, se reconocerán los servicios previos prestados sin que, en esos generales términos puedan entenderse excluidos los periodos en los que no existe actividad, no constituyendo estos términos una razón objetiva que permita mantener un trato diferente para este colectivo de trabajadores.

Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, la cual debe ser confirmada, con imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS.