STS 762/2021, 7 de Octubre de 2021

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, el 29 de marzo de 2019, se dictó sentencia condenatoria a Secundino y a Encarnacion del delito y por los hechos por los que venían siendo acusados, y absolutoria a Estela y a Urbano, por falta de acusación en juicio a la primera, y de los delitos que viene siendo acusado, el segundo, por falta de prueba, que contienen los siguientes Hechos Probados:

"PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que los acusados Secundino y Encarnacion, mayores de edad y actuando de consuno realizaron los siguientes hechos:

PRIMERO.- A mediados del año 2006, Gema, propietaria de la vivienda sita en la Alberca, CALLE000 n o NUM000, NUM001, registralmente CALLE001 piso NUM002 , finca no NUM003 Sección 9 a del Registro de la propiedad n o 6 de Murcia comunicó a una conocida suya Martina de la inmobiliaria SLR su intención de vender dicho inmueble. Pocos días después el investigado Alberto, fallecido durante la tramitación de la causa y declarada extinguida la acción penal por Auto de 9 de Enero de 2015 (folio 3157), que rastreaba continuamente las ofertas del mercado inmobiliario, envió a la acusada Encarnacion a fin de que mostrara interés en la adquisición de la vivienda. A continuación, una persona no identificada pero que se hacía llamar Braulio y decía ser corredor de fincas de Lorca acompañado por el acusado Secundino, se puso en contacto con una intermediaria financiera llamada Credifinancia, concretamente con su responsable Clemente, interesándose por obtener financiación para la compra de dicho inmueble, identificando a los compradores como Cornelio y Zulima, realizándose a continuación la oportuna tasación a la que acudió una persona que se identificó como padre del comprador y manifestó llamarse Donato, Asimismo, el que se identificó como Braulio entregó al empleado de la financiera fotocopias de toda la documentación necesaria a nombre del comprador para la concesión del préstamo, si bien finalmente manifestó que no estaban interesados cesando en ese momento la intervención de la empleada de la inmobiliaria Martina. Finalmente, el supuesto Sr. Braulio dijo haber encontrado un comprador interesado en obtener financiación que se llamaba Julio y ya prescindiendo de la inmobiliaria entregó fotocopias de toda la documentación necesaria para su gestión al Sr. Clemente, entre la que se encontraba un informe de vida laboral, nómina de la empresa Windeco de la que el Sr. Julio era accionista y certificado de cancelación de un préstamo personal con Caj amar que se desconoce cómo llegó a su .poder . El Sr. Clemente lo puso en contacto con los servicios hipotecarios del Banesto, concretamente con la empleada Inés, que tras las oportunas gestiones, consiguió un préstamo por un importe total de 161.205 e, siendo 106.000 € para el vendedor, 6000 € para la entidad intermediaria Credifinancia y 6000 € para el supuesto Braulio.

El día 14 noviembre 2006 acudieron a la notaría ubicada en la calle Villaleal de Murcia de D. Miguel, el acusado Secundino quien actuaba como comprador y que presentaba un DNI a nombre de Julio en el que se le había sustituido la fotografía del titular por la suya propia y, como vendedora la acusada Encarnacion que presentó un DNI a nombre de Gema, no Gema, circunstancia de la que el actuario no se apercibió no realizando comprobación alguna y en el que se había sustituido la fotografía de la titular por la de la acusada, firmando ambos la escritura de compraventa del inmueble con número de protocolo 6543 y la firma de la escritura de constitución de hipoteca con número de protocolo 6544 entre el comprador y la legal representante de Banesto, Inés, que hace entrega del dinero en la forma antes descrita. Dicha transmisión se inscribió en el Registro de la Propiedad teniendo conocimiento de la misma la titular real del inmueble, Gema, en el mes de Diciembre de dicho año.

SEGUNDO.- Carlos Jesús casado con Rosaura propietarios de la vivienda sita en la CALLE002, planta NUM004 de Vistabella Murcia, junto con Violeta, pusieron en venta dicha fincaa quedando Violeta encargada de enseñarla a los posibles compradores. En el mes de agosto del año 2006 la acusada Encarnacion a instancias del investigado ya fallecido Alberto, se puso en contacto con la vendedora y tras aparentar estar interesada pidió la documentación del piso para gestionar el préstamo hipotecario. En el mes de noviembre se puso en contacto con Violeta un individuo que dijo ser corredor de fincas en Lorca y llamarse Braulio, manifestando estar en contacto con alguien a quien le interesaba adquirir la vivienda, obteniendo de este modo la nota simple del inmueble, visitando nuevamente Sr, Clemente de la entidad Credifinancia, en busca de financiación para el que dijo ser nuevamente Julio aportando las mismas fotocopias de documentos que en el caso anterior. Finalmente se concedió el crédito hipotecario por la entidad Hispamer Santander Consumer SA por un total de 153.000 €. Nuevamente el día 30 noviembre de 2006 se personaron en la Notaría de D. Miguel el acusado Secundino con el DNI del supuesto comprador, en el que había sustituido la fotografía por la suya propia y la acusada Encarnacion y otra persona no identificada como vendedores, portando los DNI de los titulares del inmueble, los que se había sustituido la fotografía de aquellos por las suyas propias, formalizándose la venta e hipoteca del inmueble por sendas escrituras con número de protocolo 6957 y 6958, interviniendo como legal representante de Hispamer Cristobal en el otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca.

TERCERO.- Domingo y Elena son titulares de la vivienda sita en la CALLE003 n o NUM005, Murcia, finca registral NUM006 del registro de la propiedad n o 8 de Murcia, quienes en el mes de agosto del año 2006 encargaron las gestiones de su venta a la inmobiliaria Todo Fincas Cabezo, concretamente a un empleado llamado Gumersindo, manifestando interés por la vivienda una persona no identificada que dijo llamarse Donato. Por encargo del investigado ya fallecido en esta causa Alberto, se personó a ver la vivienda la acusada Encarnacion la cual conducía el vehículo Volswagen Golf con número de matrícula ....XXX, vehículo alquilado por el acusado Secundino a la empresa Herz de San Vicente del Raspeig entre los días 25 julio a 8 septiembre 2006. El empleado de la inmobiliaria Sr. Gumersindo facilitó la documentación del inmueble necesaria para la obtención del préstamo hipotecario. A partir de ese momento se realizaron actividades en dos frentes. Por un lado la acusada actúa como futura compradora firmando el día 6 octubre 2006 un contrato privado en el que figura como Zulima y en el que interviene el empleado de la inmobiliaria y los titulares reales del inmueble, entregando 1.500 € en concepto de señal. Por otro lado, a mediados del mes de septiembre, un individuo cuya identidad no ha sido determinada que dijo llamarse Cornelio previsto de la documentación necesaria para la identificación del inmueble se personó en la inmobiliaria Improsur gestionada por Teodora a la que le pide consiga financiación para la compra de dicho inmueble, Cornelio y Zulima para lo cual le facilitó fotocopias de las nóminas de ambos, informes de vida laboral, y fotocopias de los DNI que le habían sido sustraídos por persona no identificada en el mes de mayo del mismo año del interior del vehículo de su propiedad. Teodora deriva a los clientes a la financiera UCI del Banco Santander Central Hispano siendo atendidos por la empleada María Cristina que finalmente consigue la financiación de la vivienda mediante un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 124.750 €. El día 2 octubre 2006, en la misma notaría antes señalada y sustituido el notario titular por D. Luis María, formalizaron sendas escrituras de venta e hipoteca del inmueble antes señalado con número de protocolo 5647 y 5648 en las que aparecían como compradores Cornelio y Zulima, presentando sendos DNI a los que se había sustituido la fotografía del titular por los dos intervinientes no identificados y, como vendedores, personas no identificadas que presentaron los DNI de los titulares en los que se había sustituido su fotografía por los comparecientes, interviniendo como apoderado de la prestamista UCI del Banco Santander Luis Carlos. El dinero obtenido se repartía entre dichos acusados.

CUARTO.- No consta que la acusada Estela, mayor de edad y sin antecedentes penales hubiese ofrecido a la acusada Encarnacion en el mes de agosto del año 2006 colaborar en las actividades del grupo en la forma antes descrita actuando en connivencia con su sobrino también investigado ya fallecido Alberto, y con el también acusado Secundino.

No consta que el acusado Urbano, mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiere tenido participación en tales hechos respecto de la práctica de gestiones ni de la vivienda ubicada en la Alberca CALLE000 número NUM000 Murcia, ni, respecto de la ubicada en la CALLE003 n o NUM005 de Murcia".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Secundino y a Encarnacion como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil tipificado en el artículo 392 en relación con el artículo 390. 1, 2 y 3 y 74 en régimen de concurso ideal del artículo 77. 1 con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250. 1, 5a con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión de los hechos del artículo 21.7 y de la de dilación indebida como muy cualificada del artículo 21.6, a la pena, a cada uno de ellos, de un año y diez meses de prisión, multa de tres meses a razón de tres euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas o en caso de impago, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con expresa condena en una cuarta parte de las costas procesales causadas con inclusión de las de las acusaciones particulares.

Así mismo, debemos condenar y condenamos a Secundino y a Encarnacion a indemnizar conjunta y solidariarnente a Unidad Hipotecaria de la entidad Banco Español de Crédito (Banco Santander SA) en la cantidad de 161.205 € y, a Gema en la suma de 20.000 €. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de D. Miguel solidariamente, la responsabilidad civil directa de compañía aseguradora Mapfre España SA con cargo al seguro concertado de responsabilidad civil sobre expresadas sumas dinerarias.

Así mismo, debemos condenar y condenamos a Secundino y a Encarnacion a indemnizar conjunta y solidariamente a la financiera Unión de Créditos Inmobiliarios del Banco Santander Central Hispano en la cantidad de 124.750 € y a Julio en la suma de 18.000 €.

Se hace expresa reserva a la entidad Santander Consumer Finance SA del derecho de restitución, reparación e indemnización, respecto del crédito hipotecario concedido por la entidad Hispamer del Banco Santander Central Hispano en la suma de 153.000 €.

Así mismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Estela por falta de acusación en juicio y con declaración de oficio de costas procesales.

Así mismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Urbano de los delitos de los que viene siendo acusado por falta de prueba y con declaración de oficio de costas procesales.

Así mismo, DECLARAMOS la nulidad de las escrituras de compraventa y de constitución de hipoteca del inmueble ubicado en la Alberca CALLE000 no NUM000, NUM001, registralmente CALLE001 NUM002 , de fecha 14 noviembre 2006 otorgadas en la Notaría de Miguel con números de protocolo 6543 y 6544, así como las escrituras de compraventa e hipoteca del inmueble ubicado en la CALLE003 n o NUM005, Murcia otorgadas con fecha 2 octubre 2006 en la misma Notaría ante el notario Sr. Luis María en funciones de sustitución con no de protocolo 5647 y 5648, así como las escrituras de compraventa y de constitución de hipoteca de fecha 30 noviembre 2006 otorgadas en la misma notaria con no de protocolo 6957 y 6958 en relación con la vivienda ubicada en la CALLE002 planta NUM004, Vistabella, Murcia ."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Miguel y la COMPAÑÍA DE SEGUROS MAPFRE ESPAÑA, S.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por violación del art. 6 de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas (CEDH), en relación con el Derecho Fundamental a un proceso equitativo, y, con fundamento en la CE, derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), a una resolución con motivación y a un recurso efectivo en el ámbito nacional, con invocación de lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 10 y 11) y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, estos últimos en relación con el art. 10.2 CE.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 1103 y 1104 CC, con inaplicación de la apreciación jurídica de la concurrencia de culpas.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Banco Santander, SA (antes BANESTO) se da por instruido del recurso formalizado, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto y subsidiariamente lo impugna.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, y subsidiariamente, la desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 9 de enero de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 6 de octubre de 2021.

1. El primer motivo se formula al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por violación del art. 6 de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Pública (CEDH) en relación con el Derecho Fundamental a un proceso equitativo, y, con fundamento en la CE, derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), a una resolución con motivación y a un recurso efectivo en el ámbito nacional, con invocación de lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 10 y 11) y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, estos últimos en relación con el art. 10.2 CE.

En el desarrollo del mismo se hace expresa referencia a dos submotivos: 1º Derecho a un recurso efectivo según el art. 6 CEDH, y 2º - Derecho a un proceso equitativo, a obtener una resolución fundada y motivada, y a la tutela efectiva de jueces y tribunales ( art. 6.1 CEDH y 24 CE) y art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

1.1. En lo que se refiere a la carencia en España de la segunda instancia, esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la cuestión planteada, tal como recuerda la sentencia de 25-9-2002, citando los argumentos expuestos en la de 13 de julio de 2002, o en el auto de esta Sala de 14-12-2001, señalando que surge de los artículos. 41 y 42 del Pacto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales que le permitan otorgar al dictamen el carácter de título ejecutivo que legitime al recurrente para solicitar la revisión de la sentencia firme dictada por esta Sala. En efecto las facultades del Comité no han sido ampliadas por el Protocolo Facultativo, pues éste sólo extiende a personas individuales el derecho de presentar comunicaciones ante el Comité en las que se niegue el cumplimiento del Pacto por un Estado parte.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5º del Pacto, y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88).

Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable, ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión ( art. 954 LECr.), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso. ( ATS 1470/2011, de 27 de octubre). En idénticos términos nos hemos pronunciado más recientemente, entre otras, en la sentencia 966/2010, de 29 de octubre.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia 123/2005, de 12 de mayo, así como en la 136/2006, de 8 de Mayo, entre otras muchas, ha declarado que derecho a un recurso efectivo contra la sentencia condenatoria no equivale a una doble instancia, sino a la sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta, en cada país, fijará sus modalidades (en el mismo sentido, SSTC 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5, y 70/2002, de 3 de abril, FJ 7).

La citada sentencia se pronuncia en los siguientes términos: "Este Tribunal ya ha reiterado en relación con el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias dos ideas esenciales: la primera, que si bien no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE, toda vez que dicha exigencia, establecida en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante PIDCP), ha quedado incorporada a las garantías constitucionales que disciplinan el proceso penal a través de la previsión del art. 10.2 CE sobre que las normas relativas a derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con dicho texto (por todas, entre las primeras, STC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; y, entre las más recientes, SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 2, y 105/2003, de 2 de junio, FJ 2). Y, la segunda, que del propio tenor literal del art. 14.5 PIDCP, al establecer que [t]oda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley, se desprende que no establece propiamente una doble instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta, en cada país, fijará sus modalidades ( SSTC 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5, y 70/2002, de 3 de abril, FJ 7). Del mismo modo, el Protocolo núm. 7, de 22 de noviembre de 1984, no ratificado por España, al Convenio europeo de derechos humanos, reconoce este derecho en términos muy semejantes, haciendo referencia en su art. 2.1, si bien con las excepciones del art. 2.2, a que [t]oda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tiene el derecho a que su condena o sentencia sea revisada por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluyendo los motivos por los cuales puede ser ejercido, deberá estar regulado por ley.

Por ello, este Tribunal ha concluido, por un lado, que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP, e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7, y 105/2003, de 2 de junio, FJ 2). Y, por otro, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP, lo que permite que en nuestro ordenamiento cumpla tal función en determinados supuestos el recurso de apelación; y permite, asimismo, que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior ( STC 37/1988, de 3 de marzo, FJ 5).

Por tanto, de lo expuesto cabe concluir, en primer lugar, que el derecho fundamental al recurso contra sentencias penales condenatorias sólo alcanza a la necesidad de que se configure legalmente un recurso que posibilite una revisión íntegra de la condena y la pena y, en consecuencia, no es exigible constitucionalmente que dicho recurso implique la celebración de un nuevo juicio íntegro; y, en segundo lugar, que el legislador tiene libertad para establecer tanto cuál deba ser el Tribunal superior como el modo en que éste haga efectiva la revisión de la condena y la pena y, por tanto, el legislador tiene libertad de configurar el recurso bien como un nuevo juicio, bien como una revisión del fallo condenatorio y de la pena.

A partir de lo anterior, y entrando en la segunda consideración previa señalada de determinar a cuál de ambos modelos repetición íntegra del juicio o revisión de la condena responde la actual regulación del sistema de recursos contra sentencias penales condenatorias, debe ponerse de manifiesto que el ordenamiento jurídico procesal penal español mantiene en vigor un régimen dual respecto de la posibilidad de recurrir las sentencias condenatorias por delitos que no sean competencia del Tribunal del Jurado, diferenciando unos supuestos en que cabe recurso de apelación y otros en que lo procedente es el recurso de casación.

En efecto, a la espera de que, conforme a lo dispuesto en la disposición final segunda de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1995, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 26 de diciembre), se produzcan las modificaciones legislativas necesarias para hacer efectivo que la apelación sea el recurso procedente contra cualquier tipo de sentencias penales condenatorias, el sistema legal actual establece, por un lado, que contra las Sentencias pronunciadas por los Juzgados de lo Penal lo procedente es el recurso de apelación y, por otro, que contra las Sentencias pronunciadas en primera instancia por las Audiencias lo procedente es el recurso de casación, por lo que en estos concretos supuestos el recurso de casación cumple la función de garantizar el derecho constitucional a la revisión de la condena y la pena.".

Consecuentemente, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías ni los diferentes derechos invocados y reconocidos en los preceptos que estima vulnerados, ya que ha tenido acceso a la casación para la revisión del fallo condenatorio impuesto por la sentencia de instancia.

1.2. En segundo lugar, se alega infracción del Derecho a un proceso equitativo y a obtener una resolución fundada y motivada y a la tutela efectiva de jueces y tribunales ( art. 6.1 CEDH y 24 CE) y art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

En concreto, se denuncia que hay elementos recogidos como hechos probados en relación con la actividad llevada a cabo por el notario D. Miguel en fecha 14 de noviembre de 2006, consistente en la intervención en dos escrituras -de compraventa y de constitución de hipoteca- (números de protocolo 6543 y 6544), con total omisión sobre la actuación de Dª Africa, representante de "FORMALIZA SERVICIOS DE FORMALIZACIÓN Y GESTIÓN, S.L." que, a su vez, es apoderada de la prestamista BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.

Se afirma que la sentencia recoge, erróneamente, como nombre de dicha apoderada, el de "... Inés, que hace entrega del dinero en la forma antes descrita". A dicha señora se hizo referencia por la misma Sala aludiendo a ella como empleada de los servicios hipotecarios de Banesto, tratándose por tanto de personas distintas.

1.2.1. Como hemos dicho en la reciente sentencia 167/2021, de 24 de febrero, el proceso equitativo, en los términos diseñados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Pélissier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Karatas y Sari contra Francia, de 16 de mayo de 2002- es aquel en el que todos los intervinientes gozan de un mismo espacio de alegación y de defensa contradictoria de sus intereses, sin que puedan producirse indebidos desequilibrios o desigualdades carentes de justificación entre las diferentes situaciones procesales.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonada del derecho a un supuesto específico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

Las SSTS 483/2003, de 5-4 y 1132/2003, de 10-9, explican que las sentencias deben estar suficientemente motivadas no solo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el art. 120.3 CE.

Como hemos dicho en la sentencia 528/2020, de 21 de octubre, la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

1.2.2. El recurrente denuncia que en los hechos probados hay una total omisión sobre la actuación de Dª Africa -no Inés, como se hace constar-, representante de "FORMALIZA SERVICIOS DE FORMALIZACIÓN Y GESTIÓN, S.L." que, a su vez, es apoderada de la prestamista BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (Ahora Banco Santander S.A.), que ha conllevado a la inexistencia de pronunciamiento sobre la incidencia de la misma en el resultado y la concurrencia de culpas con el recurrente.

El cauce casacional elegido, art. 852 de la LECrim, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo, nada tiene que ver con lo que se denuncia, ni siquiera se desprende del desarrollo argumental del presente motivo que lo único que se pretende es una ampliación de hechos probados, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no se identifica con un inexistente derecho a obtener la decisión que se pretende, ni al reconocimiento de todas las alegaciones fácticas, sino como el derecho a obtener una decisión razonable y razonada, como lo es el relato fáctico consecuencia, como veremos, del análisis probatorio llevado a cabo por el Tribunal de instancia, sin que se desprenda de ello un indebido desequilibrio o una desigualdad carente de justificación.

En el relato de hechos probados ha afirmado este Tribunal que han de constar los hechos que se estimen enlazados en las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren probados. De igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en su fallo la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

1.2.3.En el supuesto, no se trata de una falta u omisión de hechos probados, el relato fáctico es consecuencia del proceso valorativo llevado a cabo por la Sala, sin que las acusaciones hayan incluido en sus pretensiones o como base de ellas, la participación de Africa en representación de "FORMALIZA SERVICIOS DE FORMALIZACIÓN Y GESTIÓN, S.L." que, a su vez, según se alega era apoderada de la prestamista BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A, el día 14 de noviembre de 2006 en el momento de la firma de las escrituras de compraventa y de hipoteca (protocolos 6543 y 6544).

Ninguna acusación, ni tampoco la defensa, ha sostenido la participación de Africa, o de FORMALIZA SERVICIOS DE FORMALIZACIÓN Y GESTIÓN, S.L como autora, responsable civil subsidiario o participe a título lucrativo. Las acusaciones se formularon contra los acusados, y como responsables civiles subsidiarios el Sr. Miguel y la compañía Mapfre, así como partícipes a título lucrativo las entidades financieras Credifinancia e Improsur SL, por lo que ningún pronunciamiento expreso al respecto debía hacer el Tribunal.

Por el contrario, si lo hace la Sala en relación al Sr. Miguel, en concreto tras transcribir en el FD 11º el art. 23 de la Ley del Notariado, afirma la ineludible obligación del notario de identificar a los otorgantes o de asegurarse de su conocimiento por los medios complementarios legales y de este modo no se le exime de ponderar y valorar en cada actuación todos los elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, de suerte que el fedatario debe de actuar con la diligencia exigible en términos de normalidad para garantizar la identidad de los otorgantes y evitar las posibles suplantaciones de personalidad a fin de llevar cabo cuantas comprobaciones autorizadas sean necesarias.

En concreto, el Tribunal valora la actuación del aquí recurrente en el FD 12º, haciendo referencia a que lo que se cuestiona es si el Notario interviniente examinó o no la concordancia de los datos personales con los de la compareciente, y que aunque el mismo afirmó que se trataba de un error material al que no se le dio trascendencia y que coincidía la identificación por los medios supletorios, y también, que estuvo examinando la documentación y la nota simple del registro, la citada declaración no fue convincente para la Sala, porque " a la vista de la solicitud de información registral que por simple copia obra unida obra unida al folio 35 con número de solicitud 2407 en el que se expresa como titular de la vivienda a "Doña Gema". Igualmente al folio 36, obra nota simple del Registro donde se vuelve a expresar como titular del inmueble, finca NUM003, a "Doña Gema". A mayor abundamiento, la escritura de compraventa que por copia simple obra al folio 29 y siguientes identifica corno vendedora a Gema y no a Gema" expresando como título de dominio en su expositivo I, el título de compra en virtud de escritura otorgada con fecha 16 diciembre 1992, por lo que de ser cierta la comprobación que se afirma realizada , no pudo pasar desapercibido , atendiendo a la fecha de nacimiento que se hace constar en el DNI presentado, (11 julio 1979) que la otorgante tendría en aquella fecha 13 años. De cuanto antecede, considera se ha producido una omisión de diligencia exigible en la identificación de otorgante al apreciarse elementos suficientes para advertir y apreciar la falta de concordancia de los datos personales, con infracción del artículo 23 apartado c) de la Ley del notariado.".

En definitiva, la sentencia se encuentra motivada con respecto a la responsabilidad civil que le es imputada al recurrente, sin que de lo argumentado por el mismo se desprenda que no ha podido contar con los instrumentos de defensa, en definitiva, ninguna desigualdad en el proceso se pone de relieve ni se desprende de lo actuado.

El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.º 1 LECrim, por infracción de los artículos 1103 y 1104 del Código civil, con inaplicación de la apreciación jurídica de la concurrencia de culpas.

Sostiene el recurrente que resulta necesario modular la responsabilidad del fedatario -responsable civil subsidiario- que afecta al responsable civil directo (Mapfre) teniendo en cuenta que en el otorgamiento de la escritura de préstamo con hipoteca interviene Dª Africa, en calidad de apoderada de la mercantil FORMALIZA SERVICIOS DE FORMALIZACIÓN Y GESTIÓN, S.L., quien a su vez actuaba como apoderada de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., otorgándose el poder en fecha 10 de enero de 2005, para que pudiera llevar a cabo las siguientes actuaciones: "...1º. Formalizar operaciones de crédito y préstamo... suscribiendo al efecto cuantos documentos públicos y privados san precisos. La formalización de las operaciones mencionadas se ejercitará de forma solidaria por los apoderados que FORMALIZA SERVICIOS DE FORMALIZACIÓN Y GESTIÓN designe hasta un límite de 240.000 euros... 2.- Aceptar en nombre del Banco toda clase de garantías para asegurar las operaciones señaladas en el apartado 1 anterior, ya sean personales o reales, hipotecas mobiliarias e inmobiliarias o prendas con o sin desplazamiento de la posesión...".

Y, que en su actuación profesional vio, exactamente igual que el fedatario, con carácter previo al otorgamiento, el título que sirvió de base a la escritura de hipoteca (título previo) y la propia escritura de compraventa; examinó los documentos, incluidos los documentos nacionales de identidad, y -después de todo el conjunto de operaciones de control- dio su visto bueno y firmó la escritura de hipoteca.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal, no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión - ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. En el relato de hechos probados se hace constar, en cuanto al extremo aquí discutido, que "(...) El Sr. Clemente lo puso en contacto con los servicios hipotecarios del Banesto, concretamente con la empleada Inés, que tras las oportunas gestiones, consiguió un préstamo por un importe total de 161.205 €, siendo 106,000 € para el vendedor, 6000 € para la entidad intermediaria Credifinancia y 6000 € para el supuesto Braulio.

   El día 14 noviembre 2006 acudieron a la notaría ubicada en la calle Villa leal de Murcia Miguel, el acusado Secundino quien actuaba como comprador y que presentaba un DNI a nombre de Julio en el que se le había sustituido la fotografía del titular por la suya propia y, como vendedora la acusada Encarnacion que presentó un DNI a nombre Gema, no Gema, circunstancia de que el actuario no se apercibió no realizando comprobación alguna y en el que se había sustituido la fotografía de la titular por la de la acusada firmando ambos la escritura de compraventa del inmueble con número de protocolo 6543 y la firma de la escritura de constitución de hipoteca con número de protocolo 6544 entre el comprador y la legal representante de Banesto, Inés, que hace entrega del dinero en la forma antes descrita. Dicha transmisión se inscribió en el Registro de la Propiedad teniendo conocimiento de la misma la titular real del inmueble, Gema, el mes de Diciembre de dicho año."

   3.1. El art. 1103 del CC, invocado por el recurrente, estable que "La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.", y el 1104 del mismo texto legal señala que " La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.".

   Lo que la Sala de lo Civil del TS ha declarado al respecto es que cuando en la producción del daño concurren varias causas, debe acompasarse la cuantía de la responsabilidad, distribuyéndose proporcionalmente el " quantum", siendo esa moderación de responsabilidad -prevenida en el artículo 1103 del Código Civil- una facultad discrecional del juzgador, siendo su equivalente en el ámbito penal el art. 114 del CP.

   3.2. Al respecto, como afirmábamos en STS 522/2017, "el alcance del art. 114 CP. se refiere a aquellos casos --dolosos o culposos-- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 CP, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales."

   La Sentencia del Tribunal Supremo 461/2013, de 29 de mayo, ya precisaba que el art. 114 del Código Penal faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese artículo al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil.

   3.3. Debemos descartar la apreciación de la concurrencia de culpas pretendida por el recurrente, dada la descripción de los hechos probados, donde nada se desprende al respecto.

   En concreto en el citado relato no se desprende responsabilidad civil alguna de Africa, ni de la persona que se identifica en el mismo - Inés-, ni del Banco, que pueda servir de base a la pretendida en casación, compensación de culpas, además, como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal, y hemos analizado en el anterior fundamento de derecho, ello no se debe a ausencia de respuesta o a deliberada omisión de elementos por parte del Tribunal, se trata sencillamente de la inexistencia de la pretendida "culpa" o ausencia de la diligencia debida en la parte (en este caso, la entidad financiera) que acude a un profesional específico (fedatario) y paga sus servicios en busca de las garantías de la negociación que otorga la fe pública que sólo él puede prestar. Las negligencias en evitación de fraudes o inexactitudes deben ser exclusivamente atribuidas al profesional que se convierte en garante y no a quien en él y en la calidad de su servicio diligente ha confiado.

   El motivo se desestima.

Procede imponer a los recurrentes las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).