STS 672/2021, 5 de Octubre de 2021

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Francisco Javier Blasco Mateu, en nombre y representación de AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales de Banca y Bolsa, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixabank S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] en cuyos méritos se estime íntegramente esta demanda por lo que en consecuencia se declare principalmente la anulabilidad por vicio del consentimiento basado en el error prestado por mis mandantes a causa del incumplimiento de la entidad de su obligación de informar a los clientes conforme a la normativa protectora de los usuarios bancarios, de la Orden de compra de dichos valores, canje y contratos que estén vinculados con la citada compra, y en sus méritos conforme al art. 1303 C.Civil, se proceda a declarar nulas las cláusulas referidas a la opción multidivisa que se incluyen en el citado préstamo condenando a la demandada a dejar referenciado el citado préstamo a moneda euros según la paridad a fecha 28 de febrero de 2008, aplicando el interés pactado y recalculando las cuotas pagadas hasta la fecha con aplicación del exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital".

2. - La demanda fue presentada el 1 de marzo de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Barcelona, fue registrada con el núm. 175/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Ramón Feixó Fernández-Vega, en representación de Caixabank S.A., contestó a la demanda, solicitó su desestimación y la expresa condena en costas a la parte demandante.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Barcelona, dictó sentencia 52/2017 de 28 de febrero, que desestimó la demanda e impuso las costas a la parte demandante.

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Auge. La representación de Caixabank S.A. se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 549/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 587/2018 de 19 de septiembre, que desestimó el recurso, sin imposición de costas, por apreciar dudas de derecho.

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Francisco Javier Blasco Mateu, en representación de AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales de Banca y Bolsa, interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Único.- Arts. 60.2 y 82.1 TRLCU y art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

   " El presente recurso se interpone por desconocimiento de la sentencia recurrida de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la STS 608/17 de 15 de noviembre y STS 769/2014 de 12 de enero de 2015".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 23 de junio de 2021, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - Caixabank S.A. se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2021 en que ha tenido lugar.

Antecedentes del caso

1. - El 28 de febrero de 2008, D. Jesús Luis y D.ª María Esther suscribieron con Barclays Bank S.A. (en la actualidad, Caixabank S.A.) un préstamo hipotecario multidivisa por la cantidad de 27.141.908 yenes japoneses, equivalentes, como se expresaba en la escritura de préstamo hipotecario, a 169.076,86 euros, a devolver en doscientas cuatro cuotas mensuales. El préstamo devengaría un interés variable referenciado al Libor con un diferencial de 0,65 puntos porcentuales.

2. - AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, actuando en interés de sus socios D. Jesús Luis y D.ª María Esther, interpuso una demanda en diciembre de 2016 en la que solicitó la nulidad del clausulado del préstamo referido a las divisas.

3. - El Juzgado de Primera Instancia, tras constatar que "se alega la posible abusividad y falta de transparencia de la cláusula. Asimismo, un posible error de consentimiento", dictó sentencia en la que desestimó la demanda. Consideró que el riesgo de que el importe de las cuotas aumente es "una eventualidad de la que necesariamente tiene que ser consciente un cliente"; que, en cuanto al riesgo de que la equivalencia en euros del capital prestado aumente incluso por encima de lo efectivamente recibido al inicio del préstamo, "no se trata de un riesgo autónomo que requiera unas advertencias de transparencia asimismo autónomas"; y que "[e]n cuanto a transparencia, es suficiente que el préstamo informe que se concede en yenes y que debe pagarse en yenes". Asimismo, rechazó que concurriera error vicio del consentimiento en los prestatarios, pues el producto no era especialmente complejo y la propia parte demandante reconoció que sabía que lo contrataba en yenes.

4. - AUGE apeló la sentencia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y confirmó lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia. La audiencia afirmó que los prestatarios eran "personas sin especiales conocimientos o experiencia financiera" y que "la documental aportada a las actuaciones no aporta evidencias sobre el contenido de las negociaciones prenegociales", pero que "lo verdaderamente relevante es que el actor admitió que conocía que contrataba un préstamo en yenes y que conocía la existencia de estos productos por la referencia que le habían transmitido personas de su confianza y ajenas al banco" y que en el interrogatorio el prestatario reconoció que "era consciente de que las divisas "son monedas que no valen lo mismo"", lo cual "cohonestan con las impresiones del testigo" director de la oficina que comercializó el producto; y, por último, que "aunque aceptáramos como hipótesis que hubo algún déficit de información, tampoco estimamos, atendidas las circunstancias del litigio, que la cláusula multidivisa sea abusiva", dada la evolución de la paridad entre el yen y el euro en los ejercicios 2007 y 2008.

5. - AUGE ha interpuesto un recurso de casación basado en un motivo, que ha sido admitido.

Cuestiones previas: la alegada imposibilidad de control de las cláusulas cuestionadas

1. - Caixabank, sucesora de Barclays, ha realizado extensas alegaciones relativas a la imposibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, por impedirlo el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE. Según la recurrida, esta argumentación fue rechazada por la Audiencia Provincial. Pese a estar en disconformidad con este posicionamiento de la Audiencia Provincial, la falta de gravamen (la Audiencia Provincial confirmó la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda) le impidió recurrir en casación y por ello realiza las alegaciones al contestar el recurso, que este tribunal debe examinar.

2. - Rechazamos la tesis de Caixabank, al igual que ya hicimos, con cita de sentencias anteriores, en las recientes sentencias 99/2021, de 23 de febrero, y 188/2021, de 31 de marzo, en que Caixabank hizo estas alegaciones al aportar la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19, Banca Transilvania para apoyar su tesis.

3. - Como dijimos en esas sentencias, tal cuestión ya había sido planteada por Caixabank en recursos anteriores a la publicación de esa sentencia del TJUE, y había sido rechazada por esta sala, al entender que las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas. El TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19, Banca Transilvania, invocada por Caixabank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio". Y hemos rechazado de forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa.

4. - En la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, habíamos declarado sobre esta cuestión:

   "7.- Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.

   " Este precepto dispone:

   " "Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva".

   " La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio.

   " 8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato".

5. - Y en esa misma sentencia, justificábamos cómo la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas relativas a las divisas no infringía tales preceptos legales, al declarar:

   "Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias".

6. - Además, aunque se anulen las cláusulas relativas a la divisa, los prestatarios seguirán devolviendo la cantidad que recibieron, que lo fue en euros, en la misma moneda en que lo venían haciendo anteriormente, que también era el euro, puesto que era esta la "moneda funcional" del contrato, al ser la moneda en la que los prestatarios perciben sus ingresos y hacen sus pagos. En esa misma sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, en un préstamo de similares características, otorgado por la misma entidad financiera, y en el que se planteó esta misma cuestión, declaramos:

   "23.- Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar "moneda nominal", y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar "moneda funcional". En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros.

   " 24.- Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo.

   " La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros.

   " La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.

   " Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros. [...]

   " 25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria)".

7. - Por tanto, la Audiencia Provincial, al no acoger esta argumentación de Caixabank, actuó correctamente, pues la interpretación del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE que hace la recurrida no es conforme con la jurisprudencia del TJUE y de esta propia sala.

Formulación del recurso

1. - El único motivo del recurso de casación se encabeza del siguiente modo:

   "Arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

   " Justificación del Interés casacional: Oposición o desconocimiento de la Sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del TS contenida en la única sentencia dictada hasta el momento sobre hipoteca multidivisa. Vulneración del concepto de transparencia y abusividad fijado por el Tribunal Supremo, en aplicación de las normas consideradas infringidas, en las siguientes sentencias.

   " Jurisprudencia que se considera infringida: El presente recurso se interpone por desconocimiento de la Sentencia recurrida de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en STS 608/17, de fecha 15 de noviembre de 2017 [...] y STS 769/14 de 12 de enero de 2015 [...]".

2. - En el desarrollo del motivo, la recurrente argumenta que la infracción se ha producido porque la Audiencia Provincial considera que las cláusulas cuestionadas superan el control de transparencia pese a que los prestatarios no recibieron la información precontractual necesaria.

3. - Caixabank se opone al recurso. Además de sus alegaciones sobre la imposibilidad de controlar las cláusulas cuestionadas en la demanda por aplicación del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, alega que las cláusulas cuestionadas superan el control de transparencia pues un adherente, con la lectura de las citadas cláusulas, podía conocer que estaba contratando un préstamo en una divisa extranjera, el yen japonés, que debería devolver en yenes, que existía un riesgo de tipo de cambio y que podía cambiar de divisa, incluido el euro, y que asimismo el préstamo multidivisa o multimoneda no es complejo. Asimismo, para el caso de que se considerara que el préstamo no superaba el control de transparencia, consideró que las cláusulas cuestionadas no generan desequilibrio entre las partes.

Decisión del tribunal: control de abusividad de la cláusula relativa a divisas en el préstamo hipotecario

1. - Para resolver el recurso formulado por la parte demandante hemos de partir de que este tipo de préstamos hipotecarios es un producto financiero complejo y de riesgo. Como hemos recordado en sentencias anteriores, el préstamo hipotecario en divisas conlleva serios riesgos para los prestatarios (recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc.), que no afectan al predisponente, que además tiene en su poder suficiente información sobre la naturaleza y características del producto.

2. - La tesis de la sentencia recurrida, según la cual "lo verdaderamente relevante es que el actor admitió que conocía que contrataba un préstamo en yenes y que conocía la existencia de estos productos por la referencia que le habían transmitido personas de su confianza y ajenas al banco", con independencia de cuál fuera el perfil de los contratantes y el contenido de la información precontractual suministrada, es contraria a nuestra jurisprudencia.

3. - Como hemos declarado en anteriores sentencias, para que las cláusulas relativas a la divisa en este tipo de préstamos superen el control de transparencia material, es necesaria la constatación de que se informó a los consumidores sobre los riesgos específicos de este producto, a los que se ha hecho referencia: recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc. Por tanto, una vaga y genérica alusión al "riesgo de cambio" contenida en la escritura o que el prestatario manifestara en el interrogatorio que "era consciente de que las divisas "son monedas que no valen lo mismo"", es manifiestamente insuficiente para entender cumplida la obligación de información precontractual de la entidad predisponente.

4. - Una vez sentado que Barclays no facilitó a los demandantes la información adecuada para conocer los riesgos asociados a estas cláusulas relativas a las divisas y la insuficiencia de los conocimientos previos de estos sobre tales riesgos, procede remitirnos a nuestra doctrina constante en materia de préstamos multidivisa. Así, en la sentencia 486/2020, de 22 de septiembre, declaramos, y en las sentencias 99/2021, de 23 de febrero, 154 y 155/2021, ambas de 16 de marzo, y 188/2021, de 31 de marzo, hemos reiterado:

   "4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

   " "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

   [...]

   " 6.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

   " 7.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

   " A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

   " 8.- En el presente caso, no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como parece entender la Audiencia Provincial, con considerar que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió.

   "9.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

   " 10.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

   " Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

   " También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

   " 11.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

   " Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

   " 12.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

5. - Respecto del control de abusividad que procede hacer una vez constatada la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la divisa, la argumentación de la sentencia recurrida tampoco es acorde con nuestra jurisprudencia. En las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, 454/2020, de 23 de julio, entre otras, hemos afirmado que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisas del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe. Al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación de un préstamo de esta naturaleza, el consumidor no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

6. - En el mismo sentido nos hemos pronunciado en las más reciente sentencias 585/2020, de 6 de noviembre, y 188/2021, de 31 de marzo, en las que hemos declarado que ha de asimilarse la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo", por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas "multidivisa" o "multimoneda", por ocultarse graves riesgos para el consumidor.

7. - No es necesario, como parece entender la audiencia, que concurra mala fe subjetiva en la entidad bancaria, en el sentido de que, pese a prever que el euro, moneda funcional del préstamo, se depreciará frente al yen, no advierte al prestatario de esta previsión. Basta la contrariedad objetiva a la buena fe que supone no advertir al consumidor, con claridad y suficiente antelación a la firma de la escritura pública, de los graves riesgos que entraña el producto que va a contratar.

8. - La consecuencia de lo expuesto es que el recurso de casación debe ser estimado y, como consecuencia de lo anterior, procede revocar la sentencia de la Audiencia Provincial, estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y estimar la pretensión de anulación de las cláusulas relativas a divisas formulada en la demanda.

Costas y depósito

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación ni del recurso de apelación que han sido estimados, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas de primera instancia, procede condenar a su pago a Caixabank, al resultar estimada la demanda.

2. - Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.