ATS 779/2021, 9 de Septiembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Trigésima), se ha dictado sentencia de 27 de octubre de 2020, en los autos del Rollo de Sala 1419/2019, dimanantes de procedimiento sumario ordinario 28/2018, procedente del Juzgado de instrucción número 2 de DIRECCION000, por la que se condena a Nazario, como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abuso sexual, a menor de dieciséis años, previsto en los artículos 183.1º, 3º, 4º d), 61 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y con Ia accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto, regular y directo con menores de edad por tiempo de trece años, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Aida., de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de quince años y al abono de las costas procesales y de la cantidad de 11.500 euros a Aida., en concepto de responsabilidad civil, con los intereses legales correspondientes.

Así mismo, se le impone a Nazario la medida de seguridad de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual por plazo de cinco años.

Contra la sentencia anteriormente citada, Nazario formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que dictó sentencia de 6 de noviembre de 2019, en el recurso de apelación 383/2020, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Nazario formula recurso, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Pasalodos Frasnedo, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia;

2. - Al amparo del amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 14 del mismo texto legal;

3. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba;

4. - Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción en los hechos probados.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Elisabeth. y Aida., que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ángel Francisco Codosero Rodríguez, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Javier Hernández García.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que la prueba sobre los hechos presuntamente ocurridos en el mes de agosto de 2016 en Málaga se basa en una declaración poco creíble en atención a las circunstancias concurrentes y que no fue prestada en un momento inicial, sino años después. Añade que la declaración de Aida. adolece de toda concreción de fechas, y de todo indicio que la sustente. Considera que la indeterminación en las fechas de los hechos le produce indefensión total.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que el acusado, Nazario, atraído sexualmente por su sobrina Aida., nacida el NUM000 de 2000, y aprovechando las estancias de ella, cada quince días, en el domicilio paterno y del acusado, sito en DIRECCION000 (Madrid), comenzó desde el mes de abril de 2016 a llevar a cabo acercamientos de contenido sexualizado, procurando encuentros furtivos en la citada vivienda o en el vehículo del acusado, intensificándose los contactos entre ambos.

   Entre esos contactos, en el mes de junio de 2016, por petición del acusado, la menor le realizó una primera felación, que fue seguida en ocasiones posteriores por otras felaciones, penetraciones y tocamientos mutuos. En agosto de 2016, cuando ambos se encontraban en Málaga en compañía de otros familiares, mientras dormían con la prima pequeña de la menor, el acusado, guiado por un evidente ánimo de satisfacer su instinto sexual, penetró analmente a Aida.

   En el mes de noviembre de 2016, pocos días antes de que la menor cumpliera dieciséis años, se produjo la primera penetración vaginal durante la estancia de la menor en el domicilio paterno en cumplimiento del régimen de visitas.

   Hasta el mes de diciembre de 2017 el acusado mantuvo relaciones sexuales completas con su sobrina, penetrándola vaginal y analmente. En una de esas ocasiones, en el vehículo del acusado, la menor llevó a cabo una felación a un desconocido a petición del acusado.

   En el verano de 2017 el acusado comenzó a propinarle fuertes azotes en el trasero y a morderle los pechos, cuando mantenían relaciones sexuales, obligándola a llamarlo "amo".

   La menor se encontraba en una situación de especial vulnerabilidad y desorientación incompatible con el control libre y voluntario de su consentimiento. Pese a todo, consideraba que tenía una relación sentimental con el acusado, su tío.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que la sentencia condenatoria en contra de Nazario se asentaba en prueba de cargo bastante. Comenzaba indicando que la Sala de instancia había estimado acreditados tres actos de abuso sexual cometidos sobre la menor, antes de que cumpliera 16 años. En concreto estos actos eran una felación, realizada en junio de 2016, una penetración anal durante las vacaciones disfrutadas en Málaga en agosto del mismo año y una penetración vaginal en noviembre de 2016.

   El Tribunal de apelación citaba las siguientes fuentes de convicción, como fundamento del pronunciamiento condenatorio: en primer lugar, las manifestaciones del acusado, en las que apreció contradicciones esenciales, como la referente a si fue de vacaciones o no a Málaga en agosto del año 2016 con su hermano, padre de Aida. La Sala de apelación hacía constar que, en principio, Nazario lo había negado y, posteriormente, lo había admitido, al reconocer o afirmar que esa noche durmió en su cama solamente con su hija y no con su sobrina.

   En segundo lugar, las expresiones de carácter sexual que se reflejaban en las conversaciones mantenidas por DIRECCION001 por el acusado con su sobrina.

   En tercer lugar, y sustancialmente, la declaración de la menor, de 19 años de edad en el momento de celebrarse la vista oral. El Tribunal de instancia le otorgó plena credibilidad. La Sala de apelación consideró que sus manifestaciones coincidían con las expresadas durante las exploraciones a las que fue sometida, primero en la sede de la Brigada Provincial de Policía Judicial y, después, ante el Juzgado de Instrucción. La Sala de apelación ponía de manifiesto que Aida. hizo una descripción sumamente detallada de lo acontecido cuando acudía los fines de semana a la casa en la que habitaban su padre y su tío. Así, relató cómo los primeros tocamientos en la zona vaginal se producen en abril de 2016, en una fecha en la que sus primos no estaban en casa, por la boda de la madre de ella, y estando su padre acostado; que la primera felación tuvo lugar en julio de ese mismo año, en el pasillo de la vivienda, aprovechando que su padre había bajado a la calle con unos amigos; que la primera penetración anal tuvo lugar en agosto de 2016 y que la primera penetración vaginal lo fue en octubre de 2016, al regresar del Hospital donde estaba ingresado su padre. Aida. hizo una descripción de esa experiencia, manifestando que primero ella le chupó el pene a él, luego él le realizó un cunnilingus y que, por último, tras ponerse el preservativo, le penetró, produciéndole dolor. Por último, la menor manifestó que no denunció los hechos porque no quería que le pasara nada a su tío, que le trataba muy bien, y porque se creía enamorada de él.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que, en sus líneas sustanciales, la declaración de Aida. era persistente, incluso pese a la disonancia temporal que había apreciado, consistente en que en su primera declaración efectuada en Comisaría manifestó que las penetraciones habían tenido lugar cuando era mayor de 16 años y no menor. La Sala de apelación indicó que esta declaración se realizó en presencia de su madre y la menor había dejado claro que quería evitar que ella tuviese pleno conocimiento de todo lo ocurrido. Esta apreciación estaba respaldada por la referencia reflejada en el informe médico forense de que la madre, que había acudido al reconocimiento con su hija, había permanecido fuera del lugar donde se llevaba a cabo, a petición de la propia menor.

   En resumen, la Sala de apelación estimó que la declaración de la menor revestía notas de credibilidad, por su congruencia interna, manifestando que no denunció previamente los hechos porque se sentía enamorada de su tío, pese al miedo que ahora le suscitaba su presencia tras denunciar los hechos.

   Además, la Sala de apelación mencionaba, como pruebas complementarias y corroboradoras, la declaración de la madre de Aida. quien manifestó que su hija nunca le relató la existencia de penetraciones, sino sólo de tocamientos y que era cierto que siempre que regresaba de estar un fin de semana con su padre, se duchaba y se abrazaba a ella. Asimismo, la testigo manifestó que encontró conversaciones de contenido sexual en DIRECCION001 entre su hija y su ex cuñado.

   En segundo lugar, citaba con carácter corroborador, las declaraciones del testigo Jose Manuel., a la sazón tutor de la menor, que manifestó que tanto él como algunos de sus colegas empezaron a apreciar en Aida. cambios conductuales muy marcados, por lo que se llegó, incluso, a someterla a un test para comprobar si estaba siendo víctima de bullying. El testigo relató, que finalmente, Aida. relató los abusos a una profesora y, posteriormente, a él mismo y la orientadora.

   En tercer lugar, como refrendo de la declaración de la menor, la Sala apelación tenía en consideración las declaraciones del testigo Juan Enrique., si bien indicaba que lo hacía con cautela, dada la relación de amistad que el testigo decía mantener con Aida. desde una edad temprana. En todo caso, el testigo manifestó que Aida. le había dicho que su tío le había tocado de una manera "rara" en cierta ocasión y que le decía que estaba saliendo con un chico de DIRECCION000, sin saber qué se refería a su tío.

   En cuarto lugar, el Tribunal Superior citaba como fuente de convicción el conjunto de las periciales practicadas. En primer lugar, la realizada por la psicóloga Aurelio., que manifestó haber reconocido por primera vez en noviembre de 2017 a Aida. y que ésta no relató los abusos, sino hasta la quinta sesión. Así mismo, la psicóloga manifestó que la menor presentaba un DIRECCION002 y que estaba siendo sometida a tratamiento psicológico y psiquiátrico, con prescripción de ansiolíticos. Dentro de esta misma pericial, la Sala de apelación tomó en consideración los informes médicos forenses, que se realizaron tras el previo estudio de los informes escolares y la documentación médica aportada, concluyendo que la menor presentaba un proceso de ansiedad reactiva, en el que era muy factible apreciar una asociación clara y directa entre los hechos denunciados y esa patología. Por último, la Sala de apelación también tomaba en consideración el informe pericial emitido por los peritos Ceferino. y Constancio. Ambos señalaron que la declaración de Aida. era consistente, que presentaba rasgos de victimización sexual infantil, propios de una relación fuertemente asimétrica, en referencia a la sustancial diferencia de edad entre el acusado y ella (27 años) y con rasgos de vulnerabilidad emocional y dependencia y sintomatología ansiosa, que repercutían severamente en todos sus ámbitos personales, tanto familiares, escolares como de relación. Finalmente indicaban que Aida. presentaba síntomas ansioso-depresivos de carácter postraumático.

   Los elementos probatorios citados acreditan que el Tribunal el pronunciamiento condenatorio en contra de Nazario se fundamentó en prueba de cargo bastante.

   En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido el valor como prueba de cargo bastante, aunque sea única, a la declaración de la víctima (véase, en tal sentido, la sentencia de esta Sala 711/2020, de 18 de diciembre). En el presente supuesto, el órgano de apelación ha procedido a una valoración minuciosa de la declaración de la menor Aida., expresando las razones para otorgarle credibilidad. Conviene recordar que esta Sala ha establecido de manera reiterada que la alegación en casación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia no implica la posibilidad de sustituir la valoración de la prueba del órgano de instancia ( STS 705/2020, de 17 de diciembre). Particularmente, cuando esa valoración nace de la percepción directa e inmediata de declaraciones personales, la labor de esta Sala se reconduce a comprobar la estructura lógica de sus razonamientos valorativos ( STS 698/2020, de 16 de diciembre).

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 14 del mismo texto legal.

1. Considera que, en el acto del juicio, quedo meridianamente claro que Aida., desde el principio, siempre consintió las relaciones sexuales con él y así lo manifestó en sus declaraciones. Argumenta que el límite de 16 años no se debe aplicar de manera automática, sino que debe analizarse caso por caso, y que, en el presente supuesto, la entonces menor contaba 15 años y 9 meses de edad y poseía la madurez suficiente para prestar su libre consentimiento a las presuntas relaciones sexuales mantenidas. Sostiene, con base en lo anterior, que concurría error de prohibición y que la pena resulta desproporcionada.

2. Tiene establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre), en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. El Tribunal de apelación desestimó la alegación formulada al respecto en un doble plano. En primer lugar, señalaba que se trataba de una cuestión planteada ex novo, pues no se había introducido por la defensa del acusado ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en definitivas. Se trataba, por lo tanto, de una cuestión sustraída al debate procesal en instancia.

Pero al margen de lo anterior, en segundo lugar, el Tribunal Superior de Justicia hacía una doble indicación. La primera era que el legislador había estimado oportuno fijar la edad de 16 años con carácter objetivo como el límite para poder otorgar un consentimiento válido para el mantenimiento de relaciones sexuales, considerando que una persona de menor edad carecía de la necesaria madurez para conocer y poder afrontar las consecuencias que se derivarían de ello.

En segundo lugar, y descendiendo al caso concreto objeto de recurso, la Sala de apelación estimaba que tampoco podía admitirse que la menor tuviese una capacidad para otorgar consentimiento cabal. No lo avalaban las circunstancias personales que acompañaban a los hechos. Se trataba de las relaciones sexuales mantenidas con una persona sensiblemente mayor que ella, que, además, era su tío carnal, hermano del propio padre, y quien le había hecho creer que se trataba de una relación amorosa. Además, el perito Ceferino. ilustró a la Sala indicando que, a su entender, Aida. carecía, cuando se mantuvieron las relaciones sexuales, de la capacidad para consentir válidamente. En primer lugar, el perito tenía en consideración la fuerte asimetría en las edades de uno y otra, con 27 años de diferencia, la edad de la menor, que no llegaba a los 16 años de edad y las características de su personalidad, lo que había determinado, en palabras literales del perito, en Aida. "una situación de especial vulnerabilidad y desorientación incompatible con el control libre y voluntario de su consentimiento."

La estimación del Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. Por un lado, la edad de 16 años se configura como límite objetivo para el otorgamiento válido de consentimiento en el mantenimiento de relaciones sexuales. El legislador ha considerado que una persona menor de esa edad, con abstracción de sus propias capacitaciones personales, carece de la madurez bastante para otorgar libremente consentimiento para el mantenimiento de relaciones sexuales. Por ello, para la apreciación del delito, basta en principio con constatar la edad biológica de la víctima, con independencia de su nivel de madurez.

Al margen de ello, lo que ya sería bastante para desestimar la alegación del recurrente, las circunstancias personales y concretas del caso no favorecen la pretensión de la parte recurrente. Por un lado, no se puede obviar la diferencia notable de edad entre el acusado y la menor (27 años de edad), ni el lazo de sangre que les une, por tratarse de su tío carnal ni de las circunstancias de la personalidad de la víctima que se pusieron de manifiesto por el perito Ceferino., quien estimó que sus rasgos de personalidad eran incompatibles con la capacidad adecuada, en el momento en el que sucedieron los hechos, para prestar consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales.

El recurrente introduce una alegación nueva sobre la existencia error de prohibición. Como se ha señalado, es una alegación per saltum. Esto, de por sí, sería suficiente para acordar la inadmisión del motivo. A este particular, así se expresa la sentencia del Pleno de esta Sala número 345/2020, de 25 de junio: "Sin embargo, emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso."( STS 193/2021, de 11 de febrero) Esto, de por sí, sería suficiente para acordar la inadmisión del motivo. A este particular, así se expresa la sentencia del Pleno de esta Sala número 345/2020, de 25 de junio: "Sin embargo, emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso."( STS 193/2021, de 11 de febrero)

En todo caso, la alegación, en atención a las circunstancias concurrentes, carece de todo fundamento. La diferencia sustancial de edad, la condición de adolescente de la menor, la relación familiar que unía a la menor con el acusado, apuntan a la imposibilidad de que Nazario no se plantease la ilegalidad de las relaciones sexuales mantenidas con su sobrina. No consta, por otra parte, que el acusado padeciese ningún tipo de problema cognitivo, que le impidiese tener conocimiento de la ilegalidad o muy probable ilegalidad de unas relaciones sexuales del tipo de las que son objeto del presente recurso.

Por último, el recurrente estima que la pena es desorbitada. Esta cuestión no fue igualmente planteada en apelación. Los hechos se consideraron como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, con penetración y prevalimiento, por lo que la franja punitiva se extendía entre los diez a los doce años de prisión. Atendiendo a las circunstancias concurrentes, la pena individualizada (once años de prisión) no resulta exacerbada.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene que, de las sucesivas declaraciones de Aida., obrantes en autos, y de las exploraciones y conclusiones contenidas en los informes periciales, se desprende que la menor nunca quiso denunciarle hasta que su madre descubrió unos mensajes intercambiados entre ambos en diciembre de 2.017 y que originaron la denuncia con la que se inició el presente sumario, unido a la fuerte enemistad que la progenitora de Aida. mantiene en contra suya y de su hermano, ex marido de aquélla. Estima que la declaración de la menor fue el resultado del miedo reverencial hacia su madre, lo que le hizo cambiar sus manifestaciones.

   Por otro lado, aduce que tanto en la sentencia de la Audiencia Provincial como en la del Tribunal Superior de Justicia se alude como prueba complementaria para corroborar la declaración de Aida., a unos mensajes entre ella y él en la plataforma " DIRECCION001", que se refieren a hechos posteriores a que Aida. cumpliera la edad de 16 años.

   En tercer lugar, señala que en el Informe de Ceferino. y Constancio. se hace constar que la declaración de la menor está claramente contaminada, y que se trata de una menor con una edad muy próxima a la establecida legalmente para consentir libremente. Aduce que la menor ha mostrado un dominio voluntario de su discurso victimizante, que arroja sombras de duda sobre la veracidad de su declaración.

2. La jurisprudencia de esta Sala es reiterada -cfr. SSTS 636/2015,27 de octubre; 459/2017, de 21 de junio; 421/2014, 26 de mayo; 656/2013, 22 de julio; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero, entre otras muchas - y considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

   1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

   2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

   3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim;

   4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar. ( STS 101/2021, de 5 de febrero)

3. El recurrente no señala documentos literosuficientes que acrediten que el Tribunal de apelación ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Sustancialmente, su discurso argumental se ciñe a mostrar disconformidad con la valoración de la prueba tanto por parte del órgano de instancia como del de apelación, sobre la base de afirmaciones fácticas no acreditadas, como la posibilidad de que la menor obrase presionada por su madre.

   Es cierto que la propia sentencia reconoce que la menor no deseaba en un principio denunciar ni que su madre tuviese conocimiento de lo sucedido, pero esto no puede significar taxativa y automáticamente que las manifestaciones de Aida. estuviesen inducidas. No lo apreciaron así ni los peritos ni la propia Sala que oyó a Aida. Por otra parte, la atribución de credibilidad a Aida. se fundamentó en una valoración minuciosa de sus manifestaciones, sumado a la existencia de numerosas corroboraciones procedentes de otras fuentes probatorias. No puede desvirtuarse el valor y sentido subsidiario de esas fuentes probatorias, que lo que hacen es apoyar aunque sea incidentalmente la veracidad de la principal prueba de cargo. Así, aunque las conversaciones de contenido sexual entre Aida. y su tío fueran posteriores a que ella cumpliese los dieciséis años, mantenían un valor de respaldo a la veracidad de la declaración de aquélla, dado lo inusual del intercambio de mensajes de esa naturaleza entre tío y sobrina, con una acentuada diferencia de edad.

   En segundo lugar, el recurrente pone acento en ciertas afirmaciones de los peritos Ceferino. y Constancio., censurando el método empleado para mensurar la credibilidad de Aida. y afirmando que existían notas que hacían dudar de su credibilidad. La jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada ha excluido del carácter de documento a los efectos de la vía del artículo 849.2º de la ley de enjuiciamiento criminal a los informes periciales, por tratarse, en definitiva, de prueba personal en cuya valoración juega un papel sustancial la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practican. Ocasionalmente y en circunstancias excepcionales, en orden a excluir cualquier posible arbitrariedad, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido sustentar esa vía casacional en un informe pericial. Así lo indica, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala número 74/2021, de 28 de enero "cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen."

   En el caso presente, no puede dejarse de lado que los peritos Ceferino. y Constancio. comparecieron al acto de la vista oral, matizando, ampliando y aclarando su informe pericial. Esto añade a sus declaraciones una nota de inmediación, que las excluye de esta vía procesal. Pero además, buena parte de las indicaciones de los peritos se tomaron en consideración por el Tribunal de apelación para reforzar su estimación de que el relato de la menor era sustancialmente y en los puntos que penalmente interesan ciertos. Así, ambos peritos habían indicado que el relato de Aida. era consistente y que, además, presentaba unos rasgos que eran indicativos de haber vivido experiencias traumáticas. Al margen de lo anterior, además, el Tribunal de apelación tomó en consideración otras diversas pruebas, de muy diversa naturaleza, documental, pericial y testifical, que respaldaban la declaración de Aida.

   En resumen, las alegaciones de la parte recurrente no acreditan meridianamente que el Tribunal de apelación haya incurrido en error en valoración de la prueba.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados.

1. Aduce que existe una manifiesta contradicción en la sentencia entre los hechos probados y las diferentes declaraciones de la víctima, de los testigos y de los peritos que depusieron en el acto del juicio. Sostiene que Aida., al igual que los restantes testigos, solamente relataron unos presuntos tocamientos en el mes de junio de 2.016 y una presunta penetración anal ocurrida en Málaga en julio de 2.016 en presencia de su hija pequeña. Añade que nada se ha dicho de una primera supuesta felación en el mes de junio de 2.016 ni de posteriores felaciones, penetraciones y tocamientos mutuos. Estima que el relato de hechos probados no reviste la suficiente claridad y suficiencia para permitir su correcta calificación y subsunción jurídica.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala 347/2021, de 28 de abril, una sentencia debe anularse, prosperando, por falta de claridad de hechos probados, "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación."

3. No consta que este motivo se formulase en apelación.

En cualquier caso, el recurrente no denuncia una contradicción lógica en los propios términos del relato fáctico, sino que deja traslucir en sus razonamientos una disconformidad entre los hechos declarados probados y la prueba practicada, adentrándose en el terreno que corresponde al Tribunal enjuiciado.

Por lo demás, no se aprecian al relato de hechos probados la existencia de contradicciones, ni la sustitución de lo acontecido por expresiones netamente jurídicas ni vacíos ni lagunas que imposibiliten ni el conocimiento de lo acontecido ni su calificación.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: