STS 682/2021, 13 de Septiembre de 2021

1. - La sentencia núm. 267/2020, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos con fecha 15 de octubre de 2020, en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado núm. 2/2019, condenó al acusado Modesto a las siguientes penas: a) como autor de un delito de asesinato, concurriendo las agravantes de parentesco y de género a las penas de 22 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a los padres y hermanos de Sonsoles a una distancia inferior a 500 metros, a sus domicilios o lugares de trabajo o lugares frecuentados por estos durante 23 años. También se le impuso la medida de libertad vigilada durante 10 años; b) como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 3 años. Asimismo, le impuso la prohibición de aproximarse a los padres y hermanos de Sonsoles a una distancia inferior a 500 metros, a sus domicilios o lugares de trabajo o lugares frecuentados por estos durante el plazo de 3 años; c) como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de un 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Este pronunciamiento fue confirmado en grado de apelación por la sentencia núm. 12/2021, de fecha 18 de febrero de 2021, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

   Contra esta última resolución se interpone recurso de casación por la representación legal del acusado. Se formalizan tres motivos de impugnación, alguno de los cuales, con cierto desorden, incluye quejas que habrían aconsejado un tratamiento individualizado y que dificultan la ordenada valoración de la legítima discrepancia del recurrente.

2. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, "cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

   A juicio de la defensa, se denegaron pruebas que no fueron aportadas al juicio y que, sin embargo, deberían estar en el sumario: "...declaración del fallecimiento. Radiografías, escáner, ecografías, TAC, tensión arterial, análisis, sueros, medicación aplicada, intervenciones realizadas y hora en la que se han realizado".

   Esa ausencia de pruebas lleva ahora a la defensa a solicitar de esta Sala que se remitan distintos escritos al Hospital Universitario de Burgos para que "...aporte todas las pruebas y tratamientos que se realizaron a Sonsoles el día 29 de abril de 2018. Así como la hora en que fueron realizadas y aplicados los tratamientos".

   Se insiste en que "...si todo está correcto, como afirma el Sr médico forense, no tienen que temer. Este Letrado y médico que realiza esta defensa, para hacerla correctamente, requiere todas estas pruebas. Si no dispongo de ellas, no podré realizar la defensa adecuadamente Todas estas pruebas se han pedido desde que este Letrado se hizo cargo de la defensa de Modesto. Siempre han sido denegadas por los tribunales actuantes. Sigo sin tenerlas. Esta negación de las pruebas que debieran estar en el sumario vulnera el art. 24.2 de la Constitución Española".

   La defensa añade a su queja que ha habido contradicciones entre los testigos, sobre todo, entre lo que declararon en comisaría y lo que afirmaron en el juicio oral. También reivindica el valor del dictamen del médico forense y la posible afectación de la imputabilidad de Modesto. Censura el apoyo del informe facultativo a sus colegas del Hospital Universitario de Burgos que atendieron a la víctima, expresando su propia opinión acerca de cuál habría sido el tratamiento médico más adecuado. El desarrollo del motivo incorpora una transcripción íntegra del prospecto médico del fármaco "Manitol Mein".

   El motivo es manifiestamente inviable.

   2.1.- Vistos los términos en que se ha formalizado el recurso, conviene hacer algunas precisiones.

   La primera de ellas, que a la vista de la gravedad de los hechos y las penas impuestas, la Sala va a interpretar la voluntad casacional que anima el recurso, superando así las dificultades de una formalización que bordea los límites tolerados por la causa de inadmisión prevista en el art. 884.4 de la LECrim, tal y como apunta el dictamen del Ministerio Fiscal, que acertadamente pone de manifiesto los errores metodológicos que se advierten en el recurso.

   La cita del art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se aborda "la carga de la prueba" en el proceso civil, no resulta admisible. Ya hemos afirmado en otros precedentes que el debate sobre quién ha de probar y qué ha de ser probado no puede ser abordado en el proceso penal con la metodología que es propia de otros órdenes jurisdiccionales. Los valores que convergen en el proceso penal obligan a modular el significado de algunos principios que, en otros órdenes, pueden llegar a ser determinantes. Piénsese, por ejemplo, en el principio de preclusión, que no es otra cosa que una pauta de ordenación de las distintas secuencias temporales del proceso. Lo mismo puede decirse respecto del entendimiento clásico de la teoría sobre la carga de la prueba. La lectura constitucional del proceso penal es incompatible con una división artificial de los papeles que han de asumir acusación y defensa para esclarecer la verdad del hecho imputado (cfr. STS 221/2016, 16 de marzo).

   Por otra parte, la defensa olvida nuestro espacio funcional cuando se invoca la presunción de inocencia, que es el argumento nuclear que late en el recurso. En efecto, cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la LOTJ, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (vid SSTS 678/2020, 11 de diciembre; 418/2020, 21 de julio; 97/2020, 5 de marzo; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009, 21 de abril).

   Por consiguiente, la tesis de la defensa sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, derivada de la insuficiencia de pruebas, al no haber sido incorporadas al Jurado las diligencias que ahora reivindica el recurso, carece de fundamento.

   Y así lo entendió -y razonó- el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León en el FJ 8, apartado c) de la sentencia recurrida. Tras recordar los distintos momentos previstos por la LOTJ para la aportación probatoria, descartó la queja del recurrente con el siguiente argumento: "... resulta, por tanto, rechazable este concreto motivo con el que se da inicio al recurso, dado el silencio observado por el letrado en el momento procesal que era oportuno; incluso la sustitución operada en la defensa del acusado no impidió al que en la actualidad la ejerce verter dicha solicitud al menos en el tercero de los momentos expresados.

   Frente a ello, nada dijo el letrado al tiempo de comenzar las sesiones del juicio oral y nada trató de demostrar sobre la pretendida relación entre los hechos que se querían y no se podían probar y las pruebas supuestamente inadmitidas; pruebas que hubieran sido admitidas de haber sido valoradas como pertinentes por la Magistrada-presidente y de haber sido posible su realización en el juicio oral.

   Tampoco ahora nada se dice -a salvo la genérica denuncia de haber sido inadmitidas- sobre qué trata de probarse con las citadas diligencias, por cuanto la genérica mala praxis que atribuye el centro hospitalario en el que fue atendida la víctima en nada enturbiaría la intervención de su representado en orden a determinar su culpabilidad; la incidencia que habría tenido su práctica en orden a la estimación de sus pretensiones; y el por qué la denegación de aquéllas ha sido determinante en la falta de acreditación de los hechos en los que quería fundar la inocencia de su representado; extremos éstos imprescindibles para que pudiéramos apreciar la indefensión que se predica".

   No existió, por tanto, vulneración del derecho a la prueba ni del derecho a la presunción de inocencia. La sentencia recurrida explica con precisión las razones por las que la queja sobre la ausencia de las pruebas que la defensa califica como determinantes no puede ser acogida. Y lo que resulta más que evidente es que el recurso de casación -recurso paradigmático de naturaleza extraordinaria- no ofrece marco procesal alguno para la práctica de pruebas que no hayan sido realizadas en el plenario.

   Las circunstancias desencadenantes de la muerte de la víctima están nítidamente expresadas en el hecho 16, sin que la tesis referida a una supuesta mala praxis sea acogible: "...el fallecimiento se produjo a consecuencia de los golpes propinados por Modesto siendo la causa inmediata la muerte cerebral derivada de edema cerebral y las hemorragias craneales debidas al traumatismo craneoencefálico y que asimismo sufrió un politraumatismo abdominal muy grave, potencialmente letal, con hemoperitoneo masivo, traumatismo mesentérico, desgarros hepáticos y rotura de asa intestinal; y que igualmente presentaba excoriaciones en hemicara derecha y en las nalgas, equimosis en axila izquierda y excoriaciones lineales verticales en la zona anterior de la raíz del muslo derecho y diversas contusiones en las extremidades. Ello determinó su ingreso en el HUBU a la 1.56 horas del día 29 de abril y en la UCI del citado hospital a las 2.34 horas, unidad en la que ingresó en situación próxima a la muerte y en donde permaneció inconsciente, monitorizada, cateterizada e intubada, con respiración asistida y con drenaje abdominal y sondas urinaria y nasogástrica hasta el mismo momento de su fallecimiento acaecido a las 18.50 horas de ese mismo día".

   2.2.- Igual rechazo merece la queja referida a las contradicciones que la defensa advierte en las declaraciones de los testigos.

   El art. 46.5 de la LOTJ dibuja, entre las especialidades probatorias de este procedimiento, que "... el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto.

   Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados".

   Por consiguiente, las contradicciones que subraya el recurrente entre las declaraciones de los testigos prestadas en dependencias policiales y recogidas en el atestado y lo que luego afirmaron en el plenario, no pueden hacerse valer como fundamento de la queja activada por la defensa con la equívoca cobertura que proporcionan las reglas sobre "la carga de la prueba" a que se refiere el art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3. - El segundo de los motivos reacciona frente a lo que considera una indebida aplicación del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del CP.

   Entiende la defensa que lo que hubo fue un delito de mutuo acuerdo, pues el acusado y la víctima llegaron incluso a mantener relaciones sexuales con anterioridad a los hechos, mientras se hallaba vigente la prohibición.

   Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero- en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional.

   Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que "... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP ". Esta tesis ya ha sido acogida por las SSTS 39/2009, 29 de enero; 92/2009, 29 de enero y 95/2010, 12 de febrero, entre otras muchas.

   Negar la eficacia del consentimiento de la mujer -razonábamos en el primero de esos precedentes, STS 61/2010- no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

   De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

   En consecuencia, el hecho de que la víctima aceptara con anterioridad a su muerte contactos episódicos con el acusado en nada diluye la antijuridicidad de la conducta sancionada en el art. 468 del CP. De hecho, la trágica muerte de Sonsoles por los golpes propinados por Modesto es el mejor ejemplo de la conveniencia de no banalizar la vigencia y operatividad de medidas de alejamiento que buscan alzar barreras de protección frente a comportamientos de dominación celopática.

   En el escrito de impugnación del recurso, el Letrado de la acusación particular enriquece esta argumentación subrayando que el hecho de que la víctima consintiera el acercamiento de su agresor debe valorarse desde la perspectiva de unas relaciones marcadas por los malos tratos, tanto físicos como psicológicos, que condujeron a una evidente pérdida de autoestima y que restaba a Sonsoles capacidad para disponer de una medida cautelar de protección con vocación de permanencia, como es la orden de alejamiento.

   La desestimación del motivo resulta obligada ( art. 885.1 y 2 LECrim).

4. - El motivo tercero denuncia la indebida aplicación del art. 173.2 del CP. La condena supone la vulneración del non bis in idem, pues ya había sido sentenciado por hechos que han sido ahora tenidos en cuenta de nuevo.

   4.1.- La jurisprudencia de esta Sala ha dado precisa respuesta a la cuestión suscitada por la indebida aplicación del art. 173.2 del CP. Se sostiene por la defensa que apreciar la habitualidad a partir de hechos ya sentenciados implica una vulneración de la prohibición de valorar doblemente la misma conducta.

   Hemos dicho que "...la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más" ( SSTS 701/2013, 30 de septiembre; 1044/2009, 3 de noviembre, entre otras) .

   No existió, por tanto, ningún desbordamiento de la medida de culpabilidad. De ahí que la queja haya de ser rechazada.

   4.2.- En el mismo apartado se incluye una asistemática referencia a la indebida aplicación de la alevosía, basada en el " absurdo" que representaría que Modesto fuera "... al encuentro de Sonsoles acompañado de otras personas para matarla. Es condenarse directamente. Si la hubiera querido matar lo hubiera hecho de tal forma que no le ve nadie y no hubieran encontrado el cadáver. Otra cosa es que estando bajo efectos de drogas y alcohol tuviera un comportamiento violento. No fuera consciente de lo que hacía y la golpeara sin saber el alcance de sus hechos. Partiendo del supuesto de que haya sido mi cliente quien la haya golpeado, no tiene sentido que haya querido matarla. Entraría dentro del mundo del absurdo ".

   El distanciamiento que refleja esa línea argumental respecto del significado jurídico de la alevosía (cfr. art. 22.1 CP) libera a la Sala de cualquier razonamiento encaminado a justificar la más que correcta procedencia de la subsunción de los hechos en el art. 139.1 del CP.

   Se impone la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim).

5. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Modesto contra la sentencia núm. 12/2021, de fecha 18 de febrero de 2021, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que confirmó en grado de apelación la sentencia núm. 267/2020, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos con fecha 15 de octubre de 2020, en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado núm. 2/2019, por los delitos de asesinato, quebrantamiento de medida cautelar y maltrato habitual.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez' D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet Dª. Carmen Lamela Díaz