ATS, 7 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Septiembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/09/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1238/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1238/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 7 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2019, en el procedimiento nº 960/17 seguido a instancia de D.ª Leocadia contra Grupo Corporativo Famf SLU, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Celemín & Formación SL, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Fepamic Servicios de Asistencia SL, Integra MGSI CEE Andalucía SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 11 de marzo de 2020, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando en parte la demanda y declarando lo que en su fallo consta.
Por escrito de fecha 12 de mayo de 2020 se formalizó por el letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Junta de Andalucía, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de marzo de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. Cuestión suscitada
Se plantea en el recurso de casación formulado por el Letrado de la Junta de Andalucía, el problema consistente en decidir si la trabajadora demandante ha estado sometida a cesión ilegal en las circunstancias que se describen en el relato fáctico, inalterado en suplicación.
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Examen de la sentencia recurrida
En el caso resuelto por la sentencia impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 11 de marzo de 2020, R. 1861/2019, la trabajadora demandante ha venido prestando servicios desde septiembre de 2006, para las sucesivas empresas contratistas que han resultado adjudicatarias del "servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico", en el CEIP DIRECCION000, dependiente de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de auxiliar técnico educativo, últimamente mediante contrato indefinido a tiempo parcial, constando que la última adjudicataria, Fepamic Servicios de Asistencia, SL (en adelante, Fepamic) tenía designado un coordinador que realizaba visitas periódicas al CEIP y que se ponía en contacto con la actora mediante correo electrónico o por teléfono, siendo el CEIP el que ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, así como los medios materiales necesarios (mesa y sillas adaptadas, camilla, material manipulativo, etc), mientras que Fepamic entregó a la actora un peto, una caja de guantes, calzado, una terminal de móvil y una placa identificativa. La actora tenía una jornada de 09:00 a 14:00 horas y percibía sus retribuciones de las adjudicatarias.
La sentencia estima en parte el recurso de la actora y revoca la de instancia para declarar la existencia de cesión ilegal, siguiendo el criterio sentado por la Sala malagueña en sentencias anteriores dictadas sobre el mismo asunto, de las que se deduce que la trabajadora estaba sujeta en el desarrollo de sus funciones a la supervisión del profesorado dependiente de la administración educativa, que era también la que controlaba su asistencia, proporcionándole además el material necesario para el desempeño de su trabajo.
1. Examen de la sentencia de contraste. No se aprecia la contradicción
En el caso resuelto por la sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 18 de septiembre de 2018, R. 1665/2017, las actoras prestaban servicios como auxiliares técnicos educativos, monitores de educación especial para Celemín Formación SA, que es una de las adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, habiéndose llevado a cabo la contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la Consejería. Las actoras desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestaban servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras comunicando a los colegios cualquier incidencia que afectara a las actoras. Las actoras venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantenían contactos con el centro y supervisaban la actividad de las actoras. Finalmente se constata que eran los equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, los que orientaban y supervisaban la actuación de las actoras.
La sentencia considera que de esos datos no puede concluirse la existencia de cesión ilegal de trabajadores, sino de un fenómeno de descentralización productiva mediante subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante.
No cabe apreciar la contradicción establecida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, porque dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales ( SSTS 11/09/2020, R. 1307/2018; 4-12-2020, R. 3053/2018; 15/12/2020, R. 1905/2018; 9-2-2021 R. 4758/2018, entre otras muchas). Así, en la sentencia recurrida se tiene en cuenta que la trabajadora estaba sujeta en el desarrollo de sus funciones a la supervisión del profesorado dependiente de la administración educativa, que era también la que controlaba su asistencia, y la que le proporcionaba asimismo el material necesario para el desempeño de su trabajo, mientras que en la sentencia de contraste se constata que la empleadora de las trabajadoras fijaba sus horarios y controlaba su cumplimiento, concedía los permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaba de sustituir a las trabajadoras comunicando a los colegios cualquier incidencia que afectara a las actoras, que venían por su parte obligadas a remitir a las empresas los partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, contando las empresas con supervisoras y coordinadoras que mantenían contactos con el centro y supervisaban la actividad de las trabajadoras.
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Alegaciones
En consecuencia, vistas las alegaciones de la administración recurrente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 € en favor de cada recurrida personada, y pérdida del depósito si lo hubiere constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 11 de marzo de 2020, en el recurso de suplicación número 1861/19, interpuesto por D.ª Leocadia, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Málaga de fecha 28 de mayo de 2019, en el procedimiento nº 960/17 seguido a instancia de D.ª Leocadia contra Grupo Corporativo Famf SLU, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Celemín & Formación SL, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Fepamic Servicios de Asistencia SL, Integra MGSI CEE Andalucía SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 € en favor de cada recurrida personada, y pérdida del depósito si lo hubiere constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
